CC BY
28Заключительный вывод автора состоит в том, что «право и правовая рациональность не должны ни исключать необходимые ссылки на мораль как критерий обоснованности, как того требуют исключающие мораль позитивисты, не могут они и просто включать/инкорпорировать возможные ссылки на мораль, как это делают "отсылающие к морали" позитивисты, но право и правовая рациональность действительно реально включают/инкорпорируют и даже, короче, интегрируют важные и необходимые ссылки на мораль. Тот факт, что право интегрирует необходимые ссылки на мораль, таким образом, действительно влечет за собой вывод, что право должно интегрировать такие ссылки, но это не означает, что право и правовая рациональность лишены таких ссылок, как утверждают некоторые версии естественного права» (с. 25).
К.Ф. Загоруйко
2013.04.002. ДОБНЕР П. БОЛЬШЕ ПРАВА, МЕНЬШЕ ДЕМОКРАТИИ? ДЕМОКРАТИЯ И ТРАНСНАЦИОНАЛЬНЫЙ КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ.
DOBNER P. More law, less democracy? Democracy and transnational constitutionalism // The twilight of constitutionalism? / Ed. Dobner P., Loughlin M. - Oxford: Oxford univ. press, 2010. - P. 141-161.
Конституционализм как средство формирования и смягчения политики, направления развития законодательства и достижения общественного консенсуса имеет значительное прошлое. Этот успех укрепил убеждение в том, что политическая сфера должна быть организована конституционно, иначе она перестанет соответствовать требованиям демократии и даже современности. Но в то время как процесс национального (national - национальный, государственный, общефедеральный) конституционализма продолжается, одновременно наблюдается спад ориентированного на государство (state-centred) конституционализма как эффективного способа подчинения политической власти конституционному праву. Основной причиной этой растущей неспособности государственной конституции выполнять свои задачи является изменение качества самой государственности. Трансформация государственности разрушает единство территории, власти и народа, бросает вызов способности конституции обеспечивать политическое единство государства.
Выведение концепции конституционализма на глобальную арену и развитие идеи глобального конституционализма стало попыткой решить эту проблему. Переход конституции от государственно акцентированной концепции к транснациональному проекту открыл новые перспективы не только в теории, но и в практике подчинения публичной власти высшему праву. Движение к транснационализации, приватизации и секторализации публичной политики в последнее десятилетие способствовало возникновению новых идей, стремящихся облечь в теорию возникающий мир глобализированного права. Эти идеи находятся в русле позиций, защищающих незаменимость государства, и концепций о действительно новом глобальном конституционализме за пределами государства.
Сдвиг в осмыслении конституционализма - от государства к постнациональной общности - ставит проблему: как выполнить нормативное требование демократической легитимации правовых механизмов в глобализированном мире. Отсутствие демократически легитимных правовых механизмов делает проект глобального конституционализма не только неполным, но и опасным.
Демократическое качество права также находится под вопросом. Прослеживается тенденция замены демократии господством права. Однако сомнительно, что его внешнее продвижение само по себе может способствовать демократическому управлению. Господство права как таковое не обязательно демократично.
Для того чтобы власть была легитимной, необходимо, чтобы она базировалась на принципах демократии и согласии управляемых. Но это основное достижение современности как раз и подвергается серьезной угрозе как в процессе глобализации в целом, так и в глобализации права в частности.
Государство и его конституция являются взаимно полномочными и зависимыми. Без государственной воли невозможно действовать конституционно, а без государственной способности сохранять и защищать конституцию она бы оставалась просто бумагой. И государство зависит от конституции, поскольку нет других средств регулирования демократической практики и легитимации норм в секулярных обществах.
Решающей в связи государственности и современной конституции является идея согласованности: на данной территории, но не
за ее пределами, государство и только государство легитимно правит народом, который согласился быть управляемым по нормам конституции. «Учитывая основные трансформации в политической сфере, можно обнаружить, что все классические элементы государственности изменяются. В итоге, именно согласованность территории, власти и народа, отраженная в конституции как территориальный, властный и социальный порядок, растворяется, изменяя, таким образом, условия конституционного правления» (с. 144).
Принцип территориальности - один из основных принципов современного государства. В последнее время территориальная основа размывается из-за перемен в пространстве государства и вне его. Территория, в прошлом контролируемая государственной властью, теперь может управляться различными конкурирующими акторами, где государство выступает одним из нескольких. Изменения вызваны тем, что географически организованное государство теряет контроль над возрастающим виртуальным пространством, что подрывает его авторитет. «Реструктуризация геополитического ландшафта, с одной стороны, и переопределение пространства в целом - с другой, показывают, что государство вступает в новое соревнование за контроль над пространством и территорией» (с. 145).
Меняется понимание суверенитета. Отмечается исход ряда объектов из-под власти государства, поскольку растет число проблем, которые не могут решаться адекватно или полностью только государством. Сокращается число демократических вариантов контроля за способами осуществления власти.
Согласно политической теории легитимация конституционного порядка должна прямо или косвенно основываться на согласии людей. Но как сформировать согласие, если люди обладают свободной и различной волей? Несмотря на спектр взглядов на эту проблему (К. Шмидт, О. Кирхаймер, Ю. Хабермас), все они сходятся в одном: нет другого пути создания легитимного правления в секулярных и демократических условиях, кроме как достижение согласия на основе разделяемых всеми взглядов и ценностей. Гомогенность и согласие хотя и были скорее теоретическими конструкциями, сегодня стали еще менее убедительными на фоне социологических исследований о растущем самосознании, индивидуализации, дифференциации и транснациональной миграции. «Социальные из-
менения бросают вызов политической фикции "закрытого общества", которая лежит в основе демократической теории и демократической практики в большинстве стран» (с. 147).
Территориальная неопределенность, диффузия власти, социальный плюрализм сужают условия, при которых внутри государства был установлен демократический конституционализм. Демократический контроль средствами конституционного права уступает место политической власти, иначе говоря: связь между правом и демократией ослаблена. Транснациональное право также «не способно соответствовать критерию демократической легитимности правовых механизмов» (с. 147).
«Транснациональный конституционализм» - это общий знаменатель различных попыток расширить проект глобального права, вывести его за традиционные рамки публичного международного права. С точки зрения политической науки главная задача для глобального публичного права - контроль над использованием правовой или политической власти. С демократической позиции - это легитимность процесса создания права, его применения и контроля.
Широко распространено убеждение, что возникающее глобальное право есть совокупность норм и правил, которая охватывает не только сферу прав человека, но и может выйти за пределы национальных конституций (и не только в ЕС) в случае соблюдения международных соглашений, исполнения юридических и экономических санкций. Создание таких норм стало делом не только государств или межправительственных организаций, но и частных, экономических и гражданских акторов всех видов. Таким образом, новое глобальное право столкнулось со структурным недостатком демократической легитимации.
«Диффузия между правительственными и частными акторами, растворение четко демаркированных политических единств в транснациональной сфере, смешение частных и публичных акторов в использовании политической власти, - все, что характеризует транснациональную совокупность, уменьшает возможности демократического контроля политической власти. И на эти вопросы нет ответа, нет его и в концепциях транснационального конституционализма. А те ответы, которые доступны, не способны объяснить, как именно глобальные правила могут быть легитимированы согласием людей, которых они затрагивают» (с. 149).
В концепциях глобального права к этой проблеме подходят по-разному. Большинство ученых просто отставляют ее в сторону, а те, кто к ней обращается: 1) рассматривают ее как транснациональный феномен - К. Томушат (С. Tomuschat); 2) продолжают полагаться на цепочку легитимации - Армин фон Богданди (Armin fon Bogdandy) или 3) отрицают само существование проблемы -Эрика де Уэт (Erica de Wet).
Большое внимание автор уделяет рассмотрению нормативного аргумента для демократической легитимации права, содержащегося в проекте Канта, намечающего необходимые условия для вечного мира. В качестве единственного средства, на которое может согласиться каждый, Кант рассматривал установление господства права. Кантовское видение вечного мира, основанного на согласии людей, может быть представлено как многоуровневая система, в которой внутренняя республиканская конституция дополняется международным публичным правом, регулирующим отношения между государствами, и глобальным пластом универсальных прав человека. Настойчивость Канта в отношении права на правовое самоопределение и его попытка связать эту мысль с видением мирного международного порядка породили современную дискуссию о применимости этих идей для постгосударственной общности. Превалируют два разных прочтения Канта: рекомендательное, стремящееся применить его предложение в качестве руководящего начала для установления международного порядка (Э.-У. Петерсман -E.-U. Petersmann), и фактическое, утверждающее, что идеи Канта уже материализовались в существующем порядке (Ю. Хабермас -J. Habermas).
Автор статьи считает, что республиканская конституция Канта не является универсальной истиной; это выражение веры в превосходство европейской цивилизации, в то, что просвещение является единственным лекарством против вражды между людьми. Другой вывод заключается в том, что рассуждения Канта не дают ответа на все моральные проблемы, поставленные глобализированным, многополярным, мультиэтническим и многоконфессиональным миром.
Последователи Канта согласны в том, что глобальная арена достаточно юридически организована, если она гарантирует права человека. Но нельзя игнорировать тот факт, что глобальное право
выходит далеко за пределы прав человека: оно затрагивает торговое, социальное, глобальное частное, патентное, финансовое, административное право и т.д. А все эти отрасли влияют на внутренние, международные и глобальные субъекты и политии, определяют их политику, бросают вызов их «правовой автономии». Ограничивая исследование глобального права правами человека и убеждаясь, что с ними все обстоит более или менее удовлетворительно и что, таким образом, проект глобальной демократии под контролем, мы не берем в расчет, что существует темная сторона глобального управления, влияющая на политическую, экономическую, социальную и личную жизнь на Земле - не зависящая от нашего согласия. Это трудный случай для поиска средств легитимации, и каждая неудача в нахождении таких средств (или остановка в производстве такого права), в конечном счете, будет углублять пропасть между демократией и правом.
Итог достижений в легитимации права и публичной власти в глобальной системе пессимистичен. Изменения в государственности приводят к деконституционализации, включая утрату нашего «права на собственное право». На глобальном уровне создание права происходит во многих областях, и те, кто за ним наблюдает и способствует его производству, либо не заботятся о демократическом контроле над ним, либо не способны дать ответ на то, как его демократизировать. Следует ли так серьезно воспринимать тест на демократическую легитимность? И не слишком ли критично оцениваются перспективы демократической легитимности глобального права?
Человеческое равенство включает право каждого участвовать в управлении. Это право признано ст. 21 Всеобщей декларации прав человека: «Каждый имеет право принимать участие в управлении своей страной непосредственно или через свободно избранных представителей».
Можно ли отрицать, что мы скорее отдаляемся от этого идеала, чем приближаемся к нему? Приведет ли нас «мировая система» ближе к самоопределению или же она станет неотвратимой силой, которой мы должны подчиниться? Последнее, кажется, ближе к правде. Но это не сама «мировая система» как таковая, это сотворенный человеком мир с его обычной склонностью представлять свои интересы как всеобщие. Кому служит несоблюдение демокра-
тической легитимности? Кому выгодно забвение демократии? «Это пренебрежение демократией не является естественным, это следствие ухода от легитимности к эффективности, от политического к правовому конституционализму, от демократии к правовой технократии» (с. 161).
К.Ф. Загоруйко
2013.04.003. СЕНИН И.Н., ХАМЗИНА Б.К. РОССИЙСКИЙ ПРАВОВОЙ МЕНТАЛИТЕТ / Омск. эконом. ин-т. - Омск, 2012. -124 с. - Библиогр.: с. 111-124.
Правовой менталитет - явление, лежащее на стыке психологии, нравственности и права, включая всю правовую материю в целом, выступающее в качестве оценки состояния, процесса, свойства, способа и результата правовой реальности. Попытка реформирования современной российской правовой системы по западному образцу, без учета моральных и духовных ценностей российского общества не увенчалась успехом, усилив правовой нигилизм в обществе: в сознании людей, политике, культуре, законодательстве, государственной деятельности.
В настоящее время еще не получили системного обобщения современные и исторические факторы, обусловливающие особенности российского правового менталитета, не выявлены его глубинные психологические истоки. Исследование российского правового менталитета, представленное в трех главах книги, начинается с рассмотрения логико-эмпирических аспектов изучения правового менталитета: его понятия и признаков, соотношения с правосознанием и правовой культурой.
С позиций системно-структурного подхода правовой менталитет представлен как «система с непрерывно взаимодействующими между собой структурными элементами (природные и социальные условия, культура, религия, характер взаимосвязи между членами общества, государством и личностью, система права и т.д.)» (с. 9). Правовой менталитет представляет собой «сложное общественное явление, отражающее совокупность правовых архетипов и представлений, которые в разных социумах, этносах, типах цивилизаций имеют собственное содержание, определяют особое видение юридической реальности, специфику правового поведения индивида, социальных групп, государственных органов и должно-
