CC BY
41- ключевым фактором становится зависимость информационной ситуации от экономической.
Авторы заключают, что в целях достижения максимальной эффективности применяемые органом власти информационные технологии должны соответствовать четко сформулированной и последовательно проводимой информационной политике, направленной на регулирование и управление информационными процессами.
И.А. Лисицын-Светланов
2012.01.015. ЗИТТРЕЙН Дж. БОЙТЕСЬ СВОИХ ЖЕЛАНИЙ: РЕГУЛИРОВАНИЕ ОТНОШЕНИЙ ВИРТУАЛЬНОЙ СРЕДЫ ИНТЕРНЕТ И НОРМ ВНУТРЕННЕГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. ZITTRAIN J. Be careful what you ask for: Reconciling a global Internet and local law. - Mode of access: http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm? abstract_id=395300
Джонатан Зиттрейн - профессор права в Гарвардской школе права, школе государственного управления им. Кеннеди Гарвардского университета, профессор компьютерных наук Гарвардской школы инженерных и прикладных наук, соучредитель Центра Беркмана по изучению Интернета и общества.
Интернет - это всемирная система объединенных компьютерных сетей, находящихся друг от друга «на расстоянии» одного щелчка компьютерной мыши, независимо от их физической досягаемости. Именно такими являлись честолюбивые намерения тех, кто его создавал, - из множества систем (протоколов) передачи данных создать единую физическую основу «Всемирной паутины».
Для рядового пользователя Интернета доменные имена вебсайтов оказываются единственным указателем физической удаленности информации в глобальной сети. Системные администраторы в свою очередь ухватились за идею о том, что после разработки и тестирования сайта для массового пользователя его информационное наполнение оказывается доступным всему интернет-сообществу, независимо от его географического местоположения.
Это замечательное качество Глобальной сети тут же породило ряд проблем, которые отнесли к категории «юрисдикционных». Основу этих проблем составляет потенциально вредное или незаконное содержание Сети, которое может быть использовано как
средство преступной деятельности при создании и передаче информации в виртуальном пространстве, покрывающем территории нескольких государств, и наличии физической удаленности между преступником и потерпевшим. Поскольку Интернет стал общедоступным, проблемы причинения вреда на расстоянии усугубились, а количество пострадавших во всех социальных слоях населения возросло.
Особенности правового регулирования информационного пространства диктуют возможные пути решения проблем взаимодействия реального и информационного миров, которые обусловлены дихотомией Интернета как глобального информационного пространства и его внутригосударственным нормативно-правовым регулированием. Чтобы лучше разобраться в этой проблеме, автор предлагает разделить обозначенную тему на три составляющие.
1. Юрисдикции какого государства подчинены интернет-отношения, т.е. суд или компетентный орган какого государства вправе рассматривать дело о правонарушении в Сети?
2. Право какого государства подлежит применению, поскольку отсутствие географических границ информации ведет к столкновению национальных законодательств?
3. Разработка процедур приведения в исполнение судебных решений, фиксирующих нарушения и злоупотребления в Интернете.
Персональная юрисдикция: решение проблем интернет-отношений в рамках национальной юрисдикции. Исторически основанием для возникновения и формирования правил решения юрисдикционных проблем служил фактор физического присутствия или физической досягаемости ответчика для суда. Развитие глобальной информационной инфраструктуры уже не позволяет этому фактору играть решающую роль. Фактор физического нахождения или перемещения сторон не имеет никакого значения в интернет-отношениях. Следовательно, суду для надлежащего обеспечения правопорядка на своей территории необходимо расширять правила юрисдикции и за основу брать уже не закон ответчика, а фактическую связь спорного отношения с государством суда («предметная подсудность»).
Основным принципом решения юрисдикционных проблем в США является так называемая «персональная юрисдикция» (personal jurisdiction). Она опирается на концепцию территориального сувере-
нитета и федерализма. Принцип персональной юрисдикции сейчас дополнен принципом минимальных контактов, подразумевающим, что связи ответчика с определенной территорией могут служить оправданием юрисдикции суда этой территории, и физическое присутствие (домицилий / статус резидента) ответчика не является необходимым условием юрисдикции американских судов.
Предметная подсудность, принцип минимальных контактов и персональная юрисдикция являются целесообразными ограничениями национальной юрисдикции, поскольку в противном случае государство запутается в спорах и судебных разбирательствах лишь на том основании, что данные, которые, по сути, являются электронными импульсами и составляют предмет спора, прошли через виртуальное пространство, обеспеченное информационными и телекоммуникационными системами данного государства. Это объясняет, почему научные исследования правительственных структур, ответственных за решение вопросов правового регулирования Интернета, уделяют внимание не столько вопросам трафика и хранения информации, сколько самому поведению, на которое поступила жалоба, а также физическому местоположению конфликтующих сторон.
Однако исключения все же существуют, и порой уже сам факт трафика битов информации может стать поводом для судебного разбирательства. В качестве примера автор пишет о судебном процессе, состоявшемся в Уортингтоне, штат Огайо, где некий мужчина был признан виновным за отправку электронного письма непристойного содержания через America Online несовершеннолетнему, также проживавшему в Уортингтоне, штат Огайо. Высший апелляционный суд штата Огайо решил, что передача данных с компьютера мужчины на сервер America Online в Вирджинии и обратно на компьютер несовершеннолетнего может считаться импортной операцией.
Интернет-отношения создают слишком много проблем для национальных законодательных систем, в том числе связанных с определением предметной подсудности при предъявлении иска и его рассмотрении в рамках национальной юрисдикции.
Долговременное хранение данных на отдельно расположенном объекте может вызвать интерес у властей, полномочия которых предусматривают контроль за этим объектом. Однако до тех
пор, пока этот процесс хранения отслеживается и контролируется ответственным юридическим лицом, потенциальные подзащитные могут выбирать любое удобное местоположение в любой благоприятной правовой среде для хранения информационных данных. При этом вся сохраняемая информация остается доступной всему глобальному информационному пространству Интернета.
Далее автор приводит пример Княжества Силенд - виртуального государства, или микрогосударства, провозглашенного в 1967 г. британским отставным майором Роем Бейтсом. Претендуя на суверенитет над территорией морской платформы в Северном море в 10 км от побережья Великобритании, где Бейтс разместил сервер, он провозгласил себя монархом (князем) Силенда, а свою семью -правящей династией. Однако существование Силенда не вносит кардинальных изменений в характер дебатов относительно решения юрисдикционных проблем интернет-отношений. Эти проблемы в основе своей связаны не столько с тем, где находятся биты информации, сколько с тем, где находятся люди, распоряжающиеся этой информацией, которые предположительно могут ее использовать во вред.
Правительство, размышляя об ограничениях и правилах, по которым решаются вопросы юрисдикции в рамках каждой национальной юрисдикции, сталкивается с дилеммой. С одной стороны, истец может посчитать несправедливым, что государство отказывается вмешиваться на том основании, что подзащитный просто отсутствует, поскольку последствия его деяний в глобальном информационном пространстве продолжают давать о себе знать. С другой стороны, было бы неправильно делать основной акцент на совершенных подзащитным деяниях и их последствиях, поскольку это предполагает, что любой пользователь Сети, разместивший в ней свою информацию, подпадает под юрисдикцию любого государства, так как эта информация становится достоянием всего глобального информационного пространства. Существует некий промежуточный путь решения юрисдикционных проблем интернет-отношений, когда поводом для судебного разбирательства становится нечто большее, нежели последствия деяний в виртуальном пространстве, и одновременно нечто меньшее, нежели физическое присутствие потенциального подзащитного.
В этой связи автор приводит пример решения суда в деле Гутник против Dow Jones. Австралийский бизнесмен и финансовый магнат Джазеф Гутник добился разрешения Верховного суда Австралии подать иск против известной международной службы финансовых новостей Dow Jones, обвинив ее в ложной клевете и попытке опорочить его деловую репутацию. На сайте Dow Jones появилась статья, где автор охарактеризовал Гутника как нечистоплотного бизнесмена. По словам Гутника, статья авторитетного финансового издания нанесла серьезный ущерб его деловой репутации. В свою очередь, американский издатель Dow Jones обратился в Верховный суд Австралии с просьбой отклонить иск на том основании, что новостное агентство находится за пределами юрисдикции Австралии и зарегистрировано в Нью-Йорке. Однако австралийский суд не принял во внимание этот факт и призвал ответчика к ответственности перед Верховным судом в штате Виктория. Австралийский суд указал, что сам Гутник проживает в Австралии, а информационная служба Dow Jones занималась организацией подписки австралийцев на онлайн версию американского журнала «Barron». Эти факты помогли Австралии избежать упреков в том, что после такого судебного прецедента любой человек любой страны мира сможет беспрепятственно подавать иски на иностранные издательства, привлекая их к ответственности на территории своего государства.
Применимое право. Одной из особенностей при решении юрисдикционных проблем интернет-отношений является стремление активных участников глобального информационного пространства отрицать применимость материально-правового закона в случае, если его нормы не действуют на территории государства, откуда были совершены деяния криминального характера и где расположен сервер. Такое стремление подрывает основную цель решения юрисдикционных проблем, направленную на устранение коллизионных вопросов.
Тем не менее эти вопросы так или иначе решаются в рамках каждой национальной юрисдикции, и в качестве примера такого решения автор статьи пишет о судебном разбирательстве киностудии «Двадцатый век - Фокс» против канадской онлайн-вещательной компании iCraveTV. Голливудская киностудия боролась за то, чтобы применить американский закон об авторском праве в от-
ношении ЮгауеТУ, которая транслировала на своем сайте телевизионные программы в режиме реального времени. Разрешения от владельцев каналов на трансляцию фирма не имела. Канадским судам не было предоставлено возможности рассмотреть этот вопрос, потому что компания уступила юридическому давлению и согласилась прекратить свои действия по трансляции взамен отзыва всех исков против нее. Однако следует отметить тот факт, что американский суд никак не прореагировал на то, что трансляции этой компании на территории Канады носили законный характер.
Приведение в исполнение судебных решений. Даже если страна считает себя компетентной для проведения судебного разбирательства, приведению в исполнение судебного решения может препятствовать удаленное местонахождение ответчика при условии, что последний не владеет каким-либо активами и не имеет имущественных интересов в этой стране.
Автор демонстрирует проблемы экстерриториального приведения в исполнение судебных решений на примере Китая. Власти этой страны очень болезненно реагируют на различные онлайн-публикации и высказывания, которые, по мнению китайского руководства, негативно сказываются на механизмах государственного регулирования. Поэтому целый ряд провайдеров интернет-услуг для китайского сегмента присоединились к сотням внутренних компаний и подписали «Правила регулирования, обеспечивающие безопасность компьютерных и информационных систем». Тем самым они согласились воздержаться «от производства, регистрации или распространения пагубной информации, которая может подвергнуть опасности государственную безопасность и разрушить социальную стабильность, нарушить законы и постановления и распространять суеверие и непристойность».
Глобальная сеть, глобальное право. Интернет-отношения должно регулировать глобальное законодательство, утверждает автор. Это можно сделать двумя способами: создать нормативно-правовую базу для контроля интернет-отношений или совершенствовать существующие национальные законодательства наряду с использованием универсального набора правил и прецедентов в отношении принципа персональной юрисдикции и практики исполнения судебных решений.
Идея создания единственного в своем роде интернет-законодательства нашла серьезную поддержку среди пользователей Сети, которые хотели бы видеть киберпространство отделенным от реального мира, а подход к его регулированию - менее строгим. Сегодня интернет-сепаратизм проявляется, прежде всего, в дебатах о применении государственного налога с продаж в отношении покупок, сделанных за пределами американских штатов, посредством оплаты и заключения сделки через Интернет. Хотя непонятно, почему покупки, сделанные через Интернет, не должны облагаться налогом так же, как покупки, совершенные в физическом пространстве.
Наиболее успешным опытом правового регулирования оборота объектов, свойственных только Интернету, является принятие двух нормативных документов, важных для глобального информационного пространства: Единая политика рассмотрения споров о доменных именах (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, или UDRP) и Правила для единой политики рассмотрения споров о доменных именах, установивших новую процедуру международного третейского разбирательства в отношении прав на использование доменных имен. Создана принципиально новая система внесудебного урегулирования споров для рассмотрения случаев регистрации доменов со спекулятивными намерениями. Используя эту систему, сформированные в рамках специальных арбитражных центров трибуналы выносят решения по спору владельца товарного знака и обладателя сходного доменного имени.
Продолжающиеся попытки сблизить законодательные нормы национальных юрисдикций с развивающимся трансграничным бизнесом до некоторой степени уменьшают напряженность. Процесс консолидации международных соглашений и договоров объединяет методы стран по защите прав потребителей, интеллектуальной собственности, права на неприкосновенность частной жизни и совершенствует механизмы налогообложения. Но эти изменения происходят постепенно, и часто составление и подписание соглашения или даже обнародование директивы в рамках Евросоюза для ее последующей реализации в государствах-членах является лишь отправной точкой для проверки возможностей отдельных стран реализовать теоретически согласованные и документально оформленные законодательные нормы.
Сегменты киберпространства и внутреннее законодательство. Автор отмечает усиление контроля за исполнением внутренних законодательных норм для решения юрисдикционных проблем интернет-отношений в пределах территориальных границ каждого государства. Он обращается к судебному разбирательству, инициированному антифашистскими группами во Франции, в отношении интернет-гиганта Yahoo! за неспособность заблокировать доступ французским пользователям к информации о продаже фашистской атрибутики на американских веб-сайтах. Комиссия из трех экспертов, назначенных судом, пришла к выводу, что система проверки национальности пользователей, объединенная с проверкой пароля, может успешно блокировать более 90% французских пользователей Yahoo!, в отношении которых могут быть применены меры административного наказания. При этом данный способ ужесточения контроля за онлайн-активностью на государственном уровне никак не ограничивает доступ американских пользователей Yahoo! к аукционным сайтам, продающим вещи с нацистской символикой.
Тут же появились фирмы, предлагающие услуги по определению географического местоположения интернет-пользователей. Поисковая система Google отвечает на неофициальные запросы чиновников из Германии, чтобы сделать недоступными сайты, чей контент не укладывается в «нормы общественной морали», в немецком домене google.de. Возможно, появится структура провайдеров интернет-услуг, в рамках которой информация до ее публикации должна будет пройти фильтрацию через набор чекбоксов (элемент управления интерфейса, выполненный в форме квадратика), где провайдер укажет сегменты Сети, в которых эта информация может быть представлена онлайн.
И в этом случае волшебный свет Всемирной паутины потускнеет, поскольку глобальное информационное пространство станет лишь еще одним мультимедийным ресурсом, отражающим традиционный контент для интернет-пользователей, а сама Сеть навсегда утратит беспрецедентную возможность доступа к дешевой и обширной информации, включая проблемные, по мнению государства, внешние ресурсы.
Пока же даже с ростом технических возможностей фильтрации интернет-контента в зависимости от местонахождения заинтересованных пользователей зарубежные сайты по-прежнему могут
игнорировать требования национального законодательства в отношении публикуемого ими контента. Вместо того чтобы отказываться от онлайн-изданий, скажем, для сегмента сети Саудовской Аравии, опасаясь юридической ответственности, владельцы данного интернет-ресурса продолжают выпускать его онлайн для аудитории данного сегмента, руководствуясь соображениями о том, что власти Саудовской Аравии вряд ли смогут инициировать судебное разбирательство, поскольку данное интернет-издание не располагает какими-либо активами и не имеет имущественных интересов в этой стране. Аналогичная схема действует в отношении блогеров1, желающих опротестовать действия китайского правительства в Тибете, порнографических фирм-однодневок и спамеров. Их деятельность не предполагает наличия центрального офиса или персонала, которых можно было бы привлечь к ответственности за нарушение международно-правовых законодательных требований.
Это объясняет, почему деятельность властей ряда стран сосредоточена не столько на оказании давления на источники публикуемого контента по всему миру, сколько на контроле за провайдерами. Неудивительно, что правительства ряда стран, увлекшись фильтрацией интернет-контента, как правило, начинают расширять «сферу интересов» цензуры, распространяя свое влияние на все новые участки Сети в границах своего сегмента, тем самым обеспечивая соответствие представленной онлайн информации действующим законодательным нормам. В связи с этим автор приводит пример американского штата Пенсильвания, где был принят закон, разрешающий прокурору штата обращаться к местному судье, полномочия которого предусматривают возможность закрытия вебстраницы провайдерами в случае, если судья обнаружит достаточные основания утверждать, что эта страница содержит детскую порнографию.
Развитие Интернета как распределенной всемирной базы знаний, включающей в себя множество различных информационных массивов, находится на распутье. Пользователям предстоит сделать выбор между международной гармонией и разнообразием, предусматривающим использование кибер-цензуры и репрессивных мер, или наличием того безусловного рубежа свободы само-
1 Люди, ведущие электронные журналы.
выражения, который позволяет использовать жесткие, нелицеприятные высказывания наряду с конструктивным диалогом. Или те, кто стремится к гражданским свободам без детской порнографии и вопиющих нарушений авторского права, каким-то образом смогут сочетать упомянутые альтернативы?
С. Б. Полунин
2012.01.016. МОТИВАЦИЯ ПОВЕДЕНИЯ СРЕДСТВ МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ И СЕКРЕТЫ НАЦИОНАЛЬНОЙ БЕЗОПАСНОСТИ.
Media incentives and national security secrets // Harvard law rev. -Harvard, 2009. - Vol. 122, N 8. - P. 2228-2249.
Статья поднимает проблему сохранения государственной тайны в средствах массовой информации США. Отношения между американским правительством и прессой можно назвать «неконтролируемым соперничеством»: правительство засекречивает информацию, касающуюся национальной безопасности, стремится не допускать ее утечки, но никаких мер против СМИ не предпринимает. Считается, что первейший долг прессы - публиковать информацию, а рынок сбыта новостей сам определит их важность и соответствие интересам общества. Выходит, что пресса сама себя контролирует. Поскольку секретность некоторой информации, отмечают авторы, необходима как для национальной безопасности, так и для развития демократии в стране, важно сохранять баланс между ними.
Авторы статьи решают две задачи: 1) конкретизировать мотивацию журналистов, публикующих засекреченную информацию, поскольку именно она приводит их к ошибочным решениям; 2) проанализировать возможность увязки с Конституцией и реалиями жизни метода определения ответственности в зависимости от процедурных ошибок (с. 2229).
По мнению некоторых судей Верховного суда США, законы об уголовной ответственности за разглашение секретной информации следует применять и к журналистам. Дело «Документы Пентагона» установило высокий стандарт доказывания необходимости запрещения публикации, по крайней мере при отсутствии специальной санкции Конгресса. Основанием для такой санкции может быть подозрение в том, что публикация, «несомненно, имеет
