CC BY
93ствующим субъектам и в противоречии с действующим законодательством».
Следующим видом злоупотребления является шикана - осуществление права с целью причинения вреда другому лицу. Шикана, по мнению автора, обладает следующими признаками: 1) субъект, действующий в рамках дозволенного ему права, может преследовать любые цели, но цель причинения вреда должна быть основной; 2) субъект должен действовать с прямым умыслом; 3) субъектами ответственности выступают физические, юридические лица и публично-правовые образования. Предлагается следующее определение шиканы - это деяние, имеющее в качестве основной цели намерение причинить вред другому лицу. При этом предлагается внести изменения в ст. 10 ГК РФ «Граждане и юридические лица не вправе злоупотреблять принадлежащими им правами». Исследуются также иные формы злоупотребления правом.
Н.В. Крысанова
2010.02.028. ОДНОПОЛЫЕ ПАРТНЕРСТВА (СОЮЗЫ, БРАКИ): ПРАВОВЫЕ ПОДХОДЫ. (Реферативный обзор).
В специальном выпуске Утрехтского правового журнала за 2008 г. опубликована подборка статей по вопросам правового регулирования однополых браков, семейных и гражданских союзов и партнерств в праве различных стран.
Ян Карри-Самнер и Скотт Карри-Самнер в статье «Является ли союз гражданским? Однополые браки, гражданские союзы, семейные партнерства и взаимная поддержка в США» (1) отмечают, что правовое признание однополых отношений было камнем преткновения для американских законодателей в течение последних трех десятилетий. Несколько судебных дел привлекли особое внимание общественности и послужили почвой для многочисленных споров о возможности разрешения брака для однополых пар.
Цель данной статьи - отразить реальную картину соотношения взглядов на однополые браки в различных штатах Америки. Авторы проводят анализ как запрещающего, так и разрешающего законодательства на уровне штатов и на федеральном уровне. Они разделяют штаты на те, которые идут по пути отрицания однополых браков, и те, которые признают разнообразные формы отношений для однополых пар: от брака до гражданского союза. В стране, где
так расходятся взгляды на однополые браки, невероятно сложно, а подчас и неразумно предлагать единое решение этой проблемы.
В настоящее время американское законодательство идет по пути либерализации однополых связей. Но процесс изменения законодательства является весьма долгим. Еще десять лет назад однополые пары фактически не признавались ни в одном из штатов. В настоящее время более десяти юрисдикций предусматривают в своем законодательстве порядок их регистрации, а два штата пришли к открытию института брака для однополых пар. Похожая картина имела место десятилетие назад в Европе, когда Дания стала первой европейской страной, разрешившей «зарегистрированное партнерство».
Легислатурам штатов следует сознавать, что сохранение юридических различий между браками и гомосексуальными союзами должно служить каким-либо целям. Если гомосексуальный союз приравнять к браку, следует уравнять и правовые ограничения в отношении заключения таких союзов. К примеру, в Орегоне возраст вступления в гетеросексуальный брак составляет 17 лет, а вступления в гомосексуальное семейное партнерство - 18 лет. Авторы считают подобные различия абсолютно неоправданными.
Так как законодательство в различных штатах различается, неизбежны значительные терминологические несоответствия, а поскольку резиденты одних штатов вступают в союзы в других штатах, все чаще возникают правовые коллизии.
Следует заметить, пишут авторы, что США дают фору многим странам в подходе к разрешению проблемы однополых браков. Остается надеяться, что для ряда стран, которые пока закрывают глаза на очевидные проблемы признания гомосексуальных браков, постепенно совершенствующееся законодательство штатов США послужит положительным примером.
Т. Эйнхорн в статье «Однополые семейные союзы по израильскому праву» (3) утверждает, что признание правового статуса однополых пар в Израиле наталкивается на более серьезные препятствия, нежели в иных развитых демократических странах: в Израиле многие семейные институты, в особенности брак и развод, находятся под влиянием ортодоксального религиозного права, которое не признает однополых браков.
Неортодоксальные религиозные общины, готовые проводить религиозные церемонии бракосочетания в отношении однополых пар, не наделены правом совершать в Израиле религиозные браки. Так что единственный вариант для однополых партнеров - внебрачное сожительство. Израильскому праву известна такая категория - «названые супруги». В этой группе можно выделить несколько подгрупп: те, кому религиозное право запрещает вступать в брак (например, межконфессиональный); те, кто не желает соблюдать религиозный обряд (например, из-за опасения последующих сложностей развода); те, кто не хочет полноценных брачных отношений, порождающих весь комплекс прав и обязанностей. Отношения первой и второй категорий израильское право во многих аспектах признает. В последние годы такое признание все чаще получают в судах однополые «названые супруги».
Верховный суд Израиля твердо занимает следующую позицию: в отличие от брака, внебрачное сожительство - не статус, а договорные отношения. Такой договор может просто вытекать из обстоятельств совместной жизни.
Законодательство не устанавливает общих правил о правах и обязанностях названых супругов, но такие права и обязанности могут быть определены в каждом конкретном случае. В последние годы Верховный суд неоднократно подчеркивал: такие отношения стали настолько распространены, что было бы несправедливым относиться к названым супругам иначе, нежели к женатым парам. И хотя Верховный суд воздерживается от признания «названого супружества» статусом, но применяет к нему термин «институт».
Израильское право может признать взаимные права и обязанности даже за лицами, которые сожительствовали в течение очень непродолжительного периода времени, например, в одном случае трехмесячное фактическое сожительство стало основанием для признания судом наследственных прав «названой супруги», даже несмотря на свидетельства раздельного ведения финансовых дел и разное официальное место жительства.
Из-за обременительных требований религиозного права многие израильские пары заключают браки за рубежом. Неизбежно возникает проблема их признания в Израиле. Первым знаковым судебным решением по этому вопросу было решение Верховного суда по делу Funk-Schlesinger (1965). Основанием для судебного
разбирательства послужил отказ израильских регистрирующих органов произвести регистрационную запись заключенного за границей брака израильтянина-иудаиста и бельгийки-католички. Верховный суд в решении по данному делу не высказался прямо за действительность межконфессиональных браков, но постановил, что информация о супружеском статусе подлежит внесению в публичный реестр в Израиле, если она не является явно некорректной: поскольку регистрация - процедура административная, предназначенная для учета, она должна быть совершена даже в том случае, если израильское материальное право не признает таких браков.
Аналогичные решения были приняты, когда израильтяне заключали в Мексике и Парагвае браки по доверенности, не выезжая из Израиля. Однако правовые последствия таких браков пока определяются судами индивидуально для каждого случая, хотя Верховный суд уже как-то высказался в том смысле, что, возможно, пришла пора принять общее решение о признании таких браков.
В 2006 г. несколько израильских гомосексуальных пар, заключивших браки в Торонто, потребовали внесения данных о них в реестр в Израиле. Они получили отказ властей со ссылкой на то, что в Израиле возможна регистрация брака только между мужчиной и женщиной. Верховный суд и в этих случаях санкционировал регистрацию, хотя опять подчеркнул, что регистрация производится для сбора статистической информации. Во всяком случае, отмечает автор, из этих решений ясно, что такие отношения не рассматриваются Верховным судом как противоречащие израильскому публичному порядку.
Что касается зарегистрированных семейных товариществ, то израильскому праву такой институт неизвестен (израильское право признает только коммерческие товарищества), внесение их в публичный реестр не предусмотрено; однако подобные товарищества, созданные за границей, публичного порядка не нарушают, и действительность такого товарищества должна определяться по законодательству страны, где оно зарегистрировано.
Согласно закону об именах «названые супруги» без ограничений по признаку пола могут брать фамилии друг друга.
Обязанности «названых супругов» материально поддерживать друг друга судебная практика выводит из подразумеваемого договора о сожительстве и признает сохранение поддержки даже в
случае разлучения. Однако в случаях с однополыми парами судебная практика неоднородна. Признавая обязанности однополых пар по взаимной поддержке во время фактического сожительства, суды не во всех случаях признают их в период разлучения, а если и признают, то рассматривают такую поддержку в качестве временной реабилитационной, а не постоянной меры.
В отличие от других областей семейного права Израиля, имущественные права супругов законодатель попытался урегулировать светским правом: в 1973 г. был принят Закон об имущественных правах супругов, который распространил свое действие на всех супругов, проживающих в Израиле. На «названых супругов» данный закон формально не распространяется, но судебная практика исходит из презумпции общности их имущества, и даже регистрация имущества на одного из «названых супругов» сама по себе эту презумпцию не опровергает. Установить иной режим своего имущества «названые супруги» вправе путем заключения договора, который может (но не обязательно должен) утверждаться в семейном суде.
Что же касается однополых «названых супругов», то некоторые семейные суды идут на утверждение их договоров об имуществе. Другие отказывают в этом, не считая их супругами. Видимо, пока Верховный суд не примет прецедентного решения, практика так и не прийдет к единообразию.
Усыновление детей в Израиле также регулируется светским правом - Законом 1981 г. об усыновлении детей. Хотя в этом Законе не упомянуты «названые супруги», Верховный суд признает за «названым супругом» противоположного пола право на усыновление ребенка другого супруга. Известно аналогичное решение и в отношении лесбийской пары. Судебные решения в отношении усыновления гомосексуальными парами чужих детей пока отсутствуют.
В Законе об усыновлении детей буквально говорится об усыновлении «мужем и женой» одновременно. Однако Генеральный атторней считает, что на названых супругов и на однополые пары этот закон тоже распространяется (существует его предписание Министерству социального обеспечения без дискриминации принимать заявления об усыновлении от однополых пар в отношении чужих для них детей).
Одно из наиболее известных израильских судебных решений по вопросу признания иностранного усыновления касалось обжалования отказа в регистрации двух женщин в качестве матерей одного ребенка. Ребенок, зачатый с помощью искусственного оплодотворения яйцеклетки израильской студентки, был выношен и рожден ее партнершей в то время, когда обе они жили и учились в Калифорнии. В соответствии с калифорнийским правом партнерша -донор яйцеклетки оформила усыновление ребенка, и обе женщины получили в отношении него родительский статус. В Израиле им отказали в регистрации, ссылаясь на то, что в израильском реестре применительно к одному ребенку не предусмотрено второй графы «мать». Верховный суд (правда, не единогласно) регистрацию санкционировал: если усыновление признано в другой стране и не нарушает публичного порядка, отказ в регистрации необоснован. Однако анализ более поздней судебной практики показывает, что в будущем однополым супругам, усыновившим за границей чужих детей, видимо, придется добиваться в Израиле признания своих родительских прав через суд.
Что касается прав однополых пар на искусственную ферти-лизацию, то известно решение Верховного суда о признании незаконным нормативного акта, в соответствии с которым для искусственного оплодотворения лесбиянкам (в отличие от замужних женщин) требуется заключение социального работника. Верховный суд признал это требование незаконной дискриминацией.
В Израиле действует законодательство о суррогатном материнстве - Закон о соглашениях по переносу эмбрионов 1996 г. По этому закону сторонами соглашения являются супружеская пара, с одной стороны, и суррогатная мать - с другой. Однако в 2006 г. специальный комитет, уполномоченный утверждать такие соглашения, санкционировал выступление в качестве сторон такого соглашения партнерш-лесбиянок, одна из которых предоставляла яйцеклетку, а другая намеревалась выносить и родить ребенка. Вторая проблема, с которой неизбежно столкнется такая пара, - это проблема с родительским статусом (по израильскому праву родительские права и обязанности признаются только за биологической матерью, а за иным лицом - исключительно путем усыновления). Недавно две такие женщины подали в Семейный суд заявление о признании их обеих биологическими матерями ребенка, а Гене-
ральный атторней направил в суд мнение о том, что биологической матерью можно считать только суррогатную мать, которая родила ребенка. Видимо, данная проблема вскоре должна получить законодательное разрешение.
В статье также рассматриваются вопросы расторжения однополых союзов и наследственных прав их участников.
В заключение автор отмечает, что хотя новые формы семейных союзов появляются в Израиле и получают в различных аспектах государственное признание (главным образом, благодаря либеральной позиции Верховного суда), по-настоящему решить возникающие проблемы может только законодательство. Иначе однополые семьи так и будут вынуждены продолжать существовать в рамках договорного права.
П. Де Вос в статье «Юридическая революция? Развитие правового регулирования однополых браков в ЮАР» (2) пишет о том, что в конце 2006 г. ЮАР первой из стран Африканского континента предоставила однополым парам полный комплекс брачных прав. Конституционный суд ЮАР высказал мнение о неконституционности распространения принятого в общем праве определения брака только на гетеросексуальные пары. Однако отношения однополых пар не были урегулированы Законом о браке, Парламент ЮАР все-таки принял Закон о гражданском союзе (Civil union act), который впервые устанавливал право вступления в брак для однополых пар.
Это стало возможным благодаря прямому запрету дискриминации по признаку сексуальной ориентации, содержащемуся в Конституции ЮАР, и ряду решений Конституционного суда, в которых этот запрет толковался как подразумевающий право однополых союзов на равную защиту, признание, право формировать длительные устойчивые отношения и воспитывать детей в любящей и заботливой семье.
Однако, встретив неодобрение со стороны религиозных групп, Парламент ЮАР предпочел не менять определение брака, сложившееся в общем праве, и соответствующие положения Закона о браке. Вместо этого Парламент принял специальный нормативный акт - Закон о гражданских союзах (Civil union act), заключить брак по которому стало возможным для любых не состоящих в браке пар - как гетеросексуальных, так и гомосексуальных в возрасте от 18 лет. Таким образом, гетеросексуальные пары теперь
могут выбрать, заключать ли им брак по старому или же по новому закону, а гомосексуальные - заключить брак либо вступить в гражданское партнерство. За год действия этого закона только 1070 пар связали себя узами брака в соответствии с его положениями.
Достигнутый компромисс, считает автор, несовершенен: в результате произошло ненужное усложнение семейно-правовых отношений.
О. Зейберт-Эрдос в статье «Гомосексуальные партнеры в Венгрии: Сожительство и зарегистрированное партнерство» (4) пишет, что действующее венгерское законодательство не знает однополых браков, но однополым парам дозволено проживать в партнерстве. Создание такого партнерства не регулируется семейным законодательством и не влечет каких-либо семейно-правовых последствий, а подпадает под действие гражданского законодательства. Впервые такая нерегистрируемая форма партнерства стала доступна в 1977 г. для гетеросексуальных партнеров, а в 1996 г. в соответствии с решением Конституционного суда Венгрии право создавать неформальные партнерства было признано и за гомосексуальными парами. Ряд других важных решений Конституционного суда, а также начавшийся в 2001 г. процесс кодификации гражданского и модернизации семейного законодательства (которое должно быть кодифицировано как часть гражданского) оказали влияние на правовое регулирование в данной области. Важнейшее значение имеет принятый в 2003 г. Закон о равном обращении и равных возможностях, которым запрещалась прямая и косвенная дискриминация, в том числе и по признаку сексуальной ориентации (что согласуеться с Директивой ЕС N0 2000/78).
В настоящее время имеется два альтернативных проекта (один разработан в Министерстве юстиции, другой - группой экспертов) в рамках продолжающейся кодификации. Оба они сходятся в том, что предлагают форму зарегистрированного союза (сожительства, товарищества), без какой-либо дискриминации, открытую для любых пар. В имущественных и наследственных правах участники таких союзов в обоих проектах приравниваются к супругам. Проект группы экспертов предусматривает более тщательное правовое регулирование вопросов регистрации и расторжения союза.
И, наконец, в 2009 г. в силу вступил Закон 2007 г. № СЬХХХТУ о зарегистрированных партнерствах, в соответствии с
которым право создавать такие партнерства признается как за гетеросексуальными, так и за гомосексуальными парами. В буквальном переводе с венгерского предусмотренный законом новый институт называется «зарегистрированное сожительство» («bejegyzett е1ейага карс8о1аЬ>); однако по содержанию данный институт ближе к зарегистрированному партнерству, известному европейскому праву (в венгерском законодательстве «зарегистрированное партнерство» выглядит как «bejegyzett partnerkapcso1at»).
Вступать в зарегистрированные партнерства разрешается только совершеннолетним (для сравнения: венгерское законодательство допускает вступление в брак несовершеннолетних, достигших 16 лет, с согласия родителей). Что касается юридических последствий регистрации, закон устанавливает, что к зарегистрированному партнерству по аналогии применяется законодательство о браке. Имущественный, наследственный, алиментный статус членов зарегистрированного партнерства идентичен статусу супругов.
Однако члены зарегистрированного партнерства не получают права избрать общую фамилию и вместе усыновлять детей (кроме того, партнер не вправе усыновить ребенка партнера).
Основания и порядок прекращения зарегистрированного партнерства почти во всем аналогичны прекращению брака. Только предусмотрено еще дополнительное основание - партнеры разного пола могут вступить в брак, и тогда партнерство автоматически прекращается. Кроме того, предусмотрена нотариальная процедура расторжения партнерства - более быстрая и гибкая, чем для расторжения брака. К ней можно прибегнуть при одновременном выполнении следующих условий: обоюдное добровольное согласие партнеров, отсутствие у них общих несовершеннолетних или нуждающихся в поддержке детей и отсутствие имущественных споров (по взаимной поддержке, пользованию общим жильем или разделу имущества).
Законодатели, считает автор, попытались ввести единый институт для любых пар, но на деле ввели два разных института: гетеросексуальные участники зарегистрированного партнерства все-таки могут вступить в брак, а гомосексуальные - нет.
В связи с введением в действие нового закона вносятся изменения в Закон о семье (препятствием к вступлению в брак теперь считается также состояние в зарегистрированном партнерстве), Закон о регистрации и в Гражданский кодекс.
Список литературы
1. Curry-Sumner I., Curry-Sumner S. Is the union civil? Same-sex marriages, civil unions, domestic partnerships and reciprocal benefits in the USA // Utrecht law rev. -Utrecht, 2008. - Vol. 4, N 2: (Special on current debates in family law around the globe). - P. 236-278. - Mode of access: http://www.utrechtlawreview.org/ publish/articles/000079/article.pdf
2. De Vos P. A judicial revolution? The court-led achievement of same-sex marriage in South Africa // Ibid. - P. 162-174. - Mode of access: http://www.utrechtlawreview. org/publish/articles/000074/article.pdf
3. Einhorn T. Same-sex family unions in Israeli law // Ibid. - P.222-235. - Mode of access: http://www.utrechtlawreview.org/publish/articles/000078/article.pdf
4. Szeibert-Erdös О. Same-sex partners in Hungary: Cohabitation and registered partnership // Ibid. - P. 212-221. - Mode of access:_http://www.utrechtlawreview. org/publish/articles/000077/article.pdf
Е.А. Афанасьева, Е.Г. Афанасьева
