CC BY
99дарственные и муниципальные) и государственные корпорации. Третья группа объединяет коммерческие субъекты, наделенные определенными публичными функциями и полномочиями, включая публичные унитарные предприятия.
Все публичные субъекты административного права, функционирующие в настоящее время в России и осуществляющие внешнюю административно-публичную деятельность, автор классифицирует по основаниям зависимости от:
- места и механизма публичной власти и особенностей организационно-правовой формы;
- выполняемых функций в механизме административно-публичной деятельности или от видов этой деятельности;
- порядка разрешения подведомственных административным органам вопросов;
- территориальных границ, в пределах которых действуют публичные субъекты административного права;
- периода времени (срока), в рамках которого действуют публичные субъекты административного права.
Во второй главе раскрываются особенности правового статуса отдельных публичных субъектов административного права. Особое внимание уделяется публичной правосубъектности органов исполнительной власти, а также правовому положению государственных учреждений, государственных корпораций и государственных предприятий, способных в случаях, определенных законом, выступать в роли публичных субъектов административного права.
А.В. Четвернина
2010.02.018. ОЛДЕР Дж. КОНСТИТУЦИОННОЕ И АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО1.
ALDER J. Constitutional and administrative law. - 6-е ed. - N.Y.: Palgrave, 2007. - 559 p.
Книга Джона Олдера - профессора права в университете Ньюкастла, преподававшего в других университетах Великобритании, США, Испании, Португалии, Кении, - учебник для подготовки магистров права (Дж. Олдер имеет также опубликованные рабо-
1 В тексте Дж. Олдер обычно использует сокращение - UK (Соединенное Королевство, от полного названия страны - Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии).
ты по публичному, природоохранительному и жилищному праву). Книга выходит за пределы учебного пособия, многие вопросы рассматриваются в монографическом исполнении.
В Великобритании (Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) конституционное и административное право преподаются как единый курс. Поэтому в книге Дж. Олдер рассматривает и те вопросы, которые по российской традиции относятся к административному праву, хотя круг этих вопросов ограничен (система высших и центральных органов исполнительной власти, а также административный судебный процесс). В новом издании учтены конституционная реформа 2005 г., Закон об управлении в Уэльсе 2006 г., рассматриваются новые судебные решения по вопросам верховенства парламента, господства права (rule of law), «естественной справедливости» и свободы мнений, обсуждаются проблемы правовой непрерывности и развития в связи с регулированием прав человека, новеллы в избирательном законодательстве (в отличие от выборов парламента в Соединенном Королевстве частично введена пропорциональная избирательная система) и антитеррористическое законодательство.
Книга состоит из трех частей: основные принципы; институты управления (рассматриваются высшие и центральные органы государства, а также гражданская служба, даются некоторые сведения о высших судах); гражданин и государство. Учебник содержит необходимые методические данные, список основной и дополнительной литературы к каждой теме (в первом случае 37 названий, во втором около десяти), задания студентам (5-6 вопросов), краткие выводы. Имеется список судебных решений (около 700) и множества законов, которые студенты должны знать. В Великобритании всегда были и сейчас есть мировые судьи без высшего юридического образования, существует и практика временного назначения судьей и судей для конкретного дела (преимущественно из адвокатов).
К понятию конституции автор подходит с широких позиций, рассматривая ее как сеть основные правил, которые создают структуры и определяют цели человека (с. 3). Несмотря на особенности Британской конституции (разные составные части, неконсолидиро-ванность, неписаный характер), основное понятие конституции, говорит Дж. Олдер, подходит и к ней.
Дж. Олдер различает политическую и юридическую конституцию (под первой он понимает прежде всего политические отношения; в науке других стран обычно используется термин «фактическая конституция» в более широком значении) и выделяет шесть типов юридической конституции: унитарные и федеративные; многослойные (multilayered) и единые (unitary); гибкие и жесткие; писаные и неписаные; президентские и парламентарные; монархические, аристократические, демократические.
Автор определяет конституционализм как «веру, что государство должно иметь устройства, которые ограничивают власть управляющих и дают правящему режиму моральный авторитет (легитимность)» (с. 7). Конституционное право Дж. Олдер характеризует как «самый основной элемент публичного права» (с. 4). К числу основных ценностей «конституций европейских стран и Британской конституции» Дж. Олдер относит: либерализм (в том числе права и свободы человека) и республику (Великобритания - монархия), но республику, а точнее республиканизм (это слово Дж. Олдер не употребляет), он понимает как результат социальности человека, «общее дело» в толковании известного латинского словосочетания res publica).
Различия фактической и юридической конституции выступают в Великобритании отчетливо, об этом Дж. Олдер пишет, сравнивая «политическую» и юридическую конституции. Оба принципа Дж. Олдер объединяет в понятии «демократия», которую он рассматривает в Великобритании как проявление «рыночной деятельности» политических партий, борьбу правящей партии и оппозиции, чередование их у власти путем выборов.
В книге говорится об особой структуре (Дж. Олдер называет это источниками) Британской конституции: статутах (законах), общем праве (судебных прецедентах - решениях высших судов по конституционным вопросам), конституционных обычаях (в частности, в деятельности палат парламента). Особое внимание Дж. Олдер уделяет конвенциональным соглашениям, рассматривая их отдельно от конституционных обычаев (в российской науке считается, что это конституционные обычаи). Это своего рода установившаяся политическая и государственная практика, которая не зафиксирована в законе или судебных решениях, но соблюдается на основе добропорядочности. Многие из таких соглашений имеют важней-
шее конституционное значение (например, назначение премьер-министром лидера партии, победившей на выборах, существование кабинета министров (это нечто иное, чем правительство), роспуск парламента с назначением даты новых выборов). Дж. Олдер рассматривает недостатки конституционных соглашений: нет точных формулировок, сложность их установления, трудности применения судами (они отказываются их применять), не существует принуждения для их соблюдения и др.
Детально рассматривая развитие Британской конституции, Дж. Олдер констатирует, что с 1997 г. (приход к власти Лейбористской партии) начался период «юридизации» (под этим по форме понимается принятие нового обширного законодательства, а по существу - изменение некоторых традиционных основ британского порядка). Новое законодательство рассредоточивает власть и модернизирует конституцию. Под рассредоточением власти понимается так называемая «деволюция». Этот новый английский термин обозначает создание представительных органов (ассамблей, собраний) в Шотландии, Уэльсе и Северной Ирландии и предоставление им определенных законодательных полномочий по вопросам этих регионов. В качестве демократических мер Дж. Олдер называет также удаление наследственных лордов из парламента, принятие Акта 1998 г. о правах человека, Закона о свободе информации, Закона 2005 г. о конституционной реформе (произошло только предусмотренное в 2009 г. создание Верховного суда и изменение полномочий лорда-канцлера), создание особого комитета по назначению судей (теперь монарх или лорд-канцлер могут назначать судей только по рекомендации данного комитета). До этого назначения по существу определял премьер-министр, по «совету» которого королева или лорд-канцлер подписывали необходимые документы.
Правда, традиции меняются с трудом. Законодательство часто имеет половинчатый, незавершенный характер, многие намерения провозглашаются, но не осуществляются десятилетиями (например, положения о выборности верхней палаты). Что же касается демократизации власти, то на центральном уровне это малозаметно. Сам же Дж. Олдер в разных местах книги показывает, что неизвестный конституции кабинет и особенно хозяин в нем - премьер-министр, обладают огромной властью, по существу они руководят и парламентом, поскольку в нем всегда в большинстве пар-
тия премьер-министра. Отмечает Дж. Олдер и недостаточное доверие населения к политикам, партиям и отчасти - к должностным лицам гражданской службы (особенной критике он подвергает институт помощников министров).
Завершая первую, общетеоретическую часть книги, автор дает общее представление об «основных институтах Соединенного Королевства» (с. 83 и след.) в их взаимосвязях: парламенте, монархе, правительстве, судебной власти, местном самоуправлении, англиканской государственной церкви (правда, считается, что в Шотландии и Уэльсе своя церковь), стандартах управления (неформализованном управлении), он говорит, что во многом публичные отношения в Великобритании основаны на доверии, порядочности и т.д. Рассматривая территориальное устройство, Дж. Олдер констатирует, что в законодательстве понятие «государство» не употребляется, используется слово «корона» (этот термин одновременно относится и к личности монарха). Он детально обсуждает вопросы деволюции, но говорит, что высшей апелляционной инстанцией для Шотландии и других деволюционных регионов остается все-таки английский суд, а судей будет назначать королева или лорд-канцлер. Дж. Олдер замечает, что по территориальному устройству Соединенное Королевство не является федерацией, хотя «Соединенное Королевство является союзом» (с. 124).
Говоря о господстве права, Дж. Олдер констатирует, что вся власть должна быть подчинена общим правилам, правящие и управляемые должны руководствоваться этими правилами (с. 149). Однако суть господства права никогда не может быть реализована, поскольку существуют дискреционные полномочия (право исполнительных органов действовать по усмотрению, хотя и в рамках закона, как это предусмотрено в большинстве стран). В Великобритании дискреционные полномочия существуют, но законодательством они не всегда регулируются из-за особенностей права страны (с. 155). Разделение властей Дж. Олдер рассматривает с позиций Ш.Л. Монтескье (хотя и делает замечания в адрес его аристократического подхода) и дополняет его точку зрения положениями о разделении власти между различными слоями населения, территориями, выборными и назначенными институтами. Новые подходы к разделению властей (в некоторых конституциях названы ветви избирательной, контрольной, гражданской власти, существует по-
нятие учредительной власти, связанное с принятием конституции) он не обсуждает, не говорит о принципе единства государственной власти, не затрагивает и самого понятия «ветви власти», которое является неясным в течение 300 лет. Он критически относится к парламентариям, которые «слепо голосуют по указаниям своих партий», отмечает, что большинство британского законодательства состоит аз актов министров (регулирования, приказы, директивы, правила, подзаконные акты - by-laws), которые издаются на основе делегирования по существу законодательных полномочий парламентом. В британском праве они в общем называются «статутными инструментами» и в отличие от закона (как известно, органов конституционного контроля в Великобритании нет) могут быть оспорены в судах (с. 180).
Автор детально рассматривает вопросы судебной власти. Хотя суды не вправе оспаривать законы парламента, они вправе решать, действительно ли документ является актом парламента, толкуют акты парламента с позиций «моральных ценностей господства права» (с. 193). Административный суд (он один) вправе оспаривать акты управления. Дж. Олдер отмечает, что в результате реформ организация судов и процедуры упростились. Он говорит о верховенстве парламента, но парламент одного состава не может связывать своими решениями другие составы парламента. Обязательные акты права Европейского союза тоже не связывают парламент, но если британский закон не соответствует акту ЕС, то действует правило: британский акт не отменяется, но «не применяется» (с. 211). Такой выход был найден в связи с принципом суверенитета (верховенства) британского парламента.
Вторая часть книги посвящена институтам управления. Как и должно быть, она более описательна и менее теоретична, хотя и в ней много глубоких теоретических положений. Дж. Олдер говорит о двухпалатной структуре парламента, хотя некоторые британские авторы считают, что последний состоит из трех частей (Палата общин, Палата лордов и монарх). Правда, он замечает, что верховным законодателем в парламенте является монарх (с. 245). Дж. Олдер отмечает численное сокращение Палаты лордов в результате реформы 1999 г., ликвидировавшей принцип наследования места (в 1999 г. было 1349 лордов, осталось 748). Это число изменяется, ибо принцип назначаемости остался, вопрос о назначении решает премьер-
министр (формально - монарх). Дж. Олдер критикует принцип назначаемости (хотя он действует, например, и в Германии, но в другом виде) и отмечает ликвидацию полномочий Палаты лордов как высшей судебной инстанции в связи с созданием Верховного суда. Вместе с тем Палата лордов выполняет функцию «конституционного наблюдателя», поскольку в ней есть конституционный комитет, который просматривает акты, поступившие в палату (с. 252). Дж. Олдер критически относится к избирательной системе по выборам в Палату общин. Он указывает, что мажоритарная система относительного большинства с одномандатными округами ведет к искажениям.
Рассуждая об исполнительной власти, Дж. Олдер говорит об индивидуальной и коллективной ответственности министров перед парламентом (хотя не упоминает, что вопрос о коллективной или индивидуальной ответственности решает не парламент, а премьер-министр). Структуру правительства и персональный состав министров определяет премьер-министр (есть кодекс министров, но он содержит очень общие положения), «кабинет как таковой не имеет легальной власти» (с. 345), хотя именно он во главе с премьер-министром управляет страной. Генеральный атторней и Генеральный солиситор (руководители прокуратуры) тоже партийные люди, хотя должны быть беспристрастными как государственные служащие. Не являются беспристрастными другие гражданские служащие - советники министров (их 87, в том числе 21 у премьер-министра), они занимают должности по личному назначению. Существующее положение Дж. Олдер подвергает критике.
Завершающая часть учебника - «Гражданин и государство». В ней рассматривается Акт 1998 г., закрепивший конституционные личные и политические права (до этого подобных документов в конституционном праве Великобритании не было) по образцу Европейской хартии прав человека. Основное внимание в этой части Дж. Олдер уделяет деятельности судов. В основном анализируется вопрос оспаривания в судах решений по административным вопросам - «наблюдательная юрисдикция». Суды рассматривают административные акты и действия с двух позиций: законности и наличия полномочий регулировать такие отношения (ultra vires). Рассмотрение осуществляется Административным судом, который является частью Суда Королевской скамьи, а последний - частью
общего понятия Высокого суда (такого единого органа нет). В Административном суде быстрый процесс, меньше формальностей. Впрочем, отмечает Дж. Олдер, после реформы 2000 г. и другие суды стали эффективнее (с. 373). Общее право применяется, когда административные акты оцениваются с позиции ultra vires (законность - с позиций закона). Оценивается судами также соблюдение административного процесса (например, право быть выслушанным). При рассмотрении административных дел применяются иски мандамус, прохибишн и сертиорари. Мандамус - запрещение органу выполнять его обязанности, прохибишн - запрещение какого-то действия, сертиорари - рассматривается документ и признается его недействительность / действительность. Другие способы исправления положения - декларация суда, инджанкшн и возмещение ущерба. С этими тремя видами исков можно обращаться не только в Административный суд, но и в другие суды. В англосаксонском праве (особенно в Великобритании) много внимания уделяется соблюдению процедуры (иногда даже по сравнению с существом дела). Суды вправе пересматривать процедуру, выбор процедуры и др., отменяя управленческий акт в результате нарушения процедуры (с. 424), но они не рассматривают международные договоры, процедуры международных отношений органов государства (с. 434). Вопросы прав человека должны рассматриваться любым судом.
В.Е. Чиркин
2010.02.019. СТРУКТУРА ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ ГЕРМАНИИ В СФЕРЕ ЭКОЛОГИИ. (Реферативный обзор).
Реформа федеральной системы Германии, пик которой пришелся на 2004-2006 гг., затронула распределение компетенции между федерацией и землями в некоторых вопросах, связанных с охраной окружающей среды. В соответствии со ст. 70 Основного закона Германии в редакции от 19 марта 2009 г. земли имеют право законодательствовать в той мере, в какой полномочия не закреплены Основным законом за федерацией. Часть 2 ст. 70 закрепляет два вида законодательной компетенции: исключительную и конкури-
