CC BY
33ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
2007.03.001. КОЙЛ С. ПОЗИТИВИЗМ, ИДЕАЛИЗМ И ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА.
COYLE S. Positivism, idealism and the rule of law // Oxford j. of legal studies. - Oxford, 2006. - Vol. 26, N 2. - P. 257-288.
Современная юриспруденция, пишет автор, существует в рамках концепции права как совокупности норм. При этом должны быть осмыслены не только сами нормы, но и отношения между ними. Процессы, протекающие при оперировании нормами, весьма сложны и сами по себе становятся предметом теоретического осмысления. Те или иные правовые теории могут быть описаны как различное понимание процессов оперирования нормами. Идея верховенства права ассоциируется с идеей управления посредством норм, в противоположность управлению с помощью произвола. Переход от второго к первому породил необходимость в теоретическом осмыслении. Идеализм рассматривал в качестве основания обязательности права естественные права. Эмпирически-ориенти-рованная форма идеализма трансформировалась в правовой позитивизм, который подчеркивал роль права как инструмента сознательного социального регулирования.
Идеализм (скорее, чем позитивизм) продолжает традиции общего права, поскольку подчеркивает значимость моральных ценностей. Однако на самом деле речь идет о возникновении совершенно нового способа осмысления права. Традиционно прецедент и обычай аккумулируют мудрость общества и потому являются основанием обязательности права, что существенно отличает их и от идеализма, и от позитивизма, где такими основаниями выступают естественные права и нормы. Позитивизм и идеализм можно рассматривать как попытку переосмыслить традицию таким образом, чтобы результат был разумным и оправданным для современного общества.
И позитивизм, и идеализм с различных точек зрения описывают правовой порядок как состоящий из совокупности норм. Для позитивиста политическая стабильность и социальный порядок представляют собой достижение, возможное лишь посредством четко выраженных норм. В мире, где существуют несовместимые различия между моральными убеждениями, обычай - это сомнительное основание для достижения гармонии и определенности в межличностных отношениях, однако такое основание может дать система намеренно созданных, обязательных норм. Для идеалиста права или принципы, которые их определяют, обеспечивают базис правопорядка. В связи с этим происходит переход от системы сложившейся практики к системе прав, а правовые нормы рассматриваются как выводы из обосновывающих их моральных принципов, а не как обычаи, развивающиеся постепенно и несовершенно. Наиболее важный для современной политики вопрос - как право одновременно может быть и отражающим, и конституирующим общественный порядок.
Необходимо понимание соотношения между формой права и тем политическим контекстом, в котором оно существует. Позитивизм и идеализм могут рассматриваться как конкурирующие объяснения верховенства права, которые стремятся показать, каким образом моральная основа права соотносится с идеей общей практики, как политическая обязательность системы установленных норм может тем не менее вытекать из общих мнений и убеждений, согласно которым право соответствует определенной морали. Позитивизм и идеализм имеют различную политическую ориентацию.
Автор особо останавливается на правопонимании Х.Л.А. Харта, описывавшего право как различного вида нормативные стандарты, к которым применимо слово «правило». Данные стандарты различаются по функциям и действию - можно выделить стандарты, определяющие обязательность того или иного поведения, правоспособность, процедуры, правила, которые регулируют применение и толкование норм. При этом Харта критиковали в связи с тем, что его подход якобы неприменим для общего права, поскольку обычно ratio decidendi не содержит чего-либо, что можно назвать «правилом» в позитивистском смысле. Норма не предписывается прецедентом, скорее, прецедент - это точное выражение идей, которые постепенно развивались, исходя из практики.
«Нормы» общего права никогда не «замораживаются» в неизменяемой словесной форме, они бесконечно совершенствуются. Юрист общего права работает в рамках концепции, согласно которой суд пересматривает, разграничивает, расширяет, переформулирует нормы. Тот факт, что судебные решения содержат длинные объяснения и анализ норм, доказывает, что суды рассматривают различные выражения нормы как важные для установления ее смысла. Нельзя назвать и перечислить нормы общего права так, как можно это сделать с положениями нормативного акта.
Автор указывает, что Харт выделял два способа характеристики стандарта поведения - законодательство и прецедент. Пояснялось это примером со шляпой, которую необходимо снимать в церкви: один отец может сослаться на то, что каждый мужчина и мальчик должны снимать шляпу при входе в церковь, а другой сказать: «Смотри, вот правильное поведение в такой ситуации». Законодательство и прецедент как способы доведения информации о стандартах поведения выглядят разными, однако на более глубоком уровне между ними имеется сходство.
Толкование законодательства редко сводится к спорам о текстовом выражении идей и принципов. Даже если язык неясен (например, перечислены два критерия и ни один не выражен определенно, соответствия обоим или одному из них достаточно для применения нормы), дебаты редко сводятся к обсуждению текста, чаще обсуждаются принципы и обоснования, в контексте которых должно толковаться правило. В итоге конкурируют варианты понимания, отвечающие различным моральным и политическим ценностям и имеющие некоторое отношение к филологической трактовке текста нормы.
Харт отошел от понимания права как списка императивов, содержание которых зависит исключительно от их формулировки. Действительность и юридическая сила нормы - это нечто более сложное, чем закрепление нормы в словесной форме. Действительные нормы - продукт согласованного понимания критериев легальности и толкования норм. Однако это не устраняет сути возражения (общее право не состоит из установленных норм). Поэтому необходимо особо рассмотреть причины, по которым позитивизм придает столь большое значение текстуально закрепленным нормам как основному источнику структурирования и регулирования
жизни человека. Если нормы столь гибки, как подразумевает общее право, сложно говорить о том, что суд вообще связан нормами. Если правовые положения определяются в соответствии с постоянно меняющимися стандартами, более правильно говорить о применении не фиксированных норм, а лежащих за ними ценностей. Таким образом, позитивизм бросает политический вызов традиционному для общего права пониманию.
Если первоначально право рассматривалось как эволюционирующие ответы на возникающие проблемы, затем совершенствующиеся и конкретизируемые, в XVII в. произошел переход к идее права как системе личных прав, и акцент сместился с практики на неизменные моральные принципы. До тех пор, пока право базируется на подобных принципах, юриста не должно беспокоить отсутствие словесного властного выражения правовых норм, поскольку альтернативные формулировки являются различными способами отражения основы - принципов. Однако подобные воззрения привлекательны лишь до тех пор, пока юристы, вовлеченные в определение правовых принципов, остаются гомогенным сообществом. Если высокий уровень согласия в их среде исчезает, то исчезает и аргумент в пользу обязательности права - оно уже не может рассматриваться как отражение общих моральных воззрений, и провозглашаемое отражение всеобщих принципов морали заменяется бесконечными спорами о том, каким образом должны быть конкретно воплощены в жизнь эти принципы. Следовательно, право неизбежно начинает пониматься не как отражение общей для общества морали, а как структура норм, являющаяся базой социального порядка в мире, где моральные ценности столь различны. Для того чтобы исполнить эту роль, право, по мнению позитивистов, должно воплощать властные, определенные стандарты, которые очень отличаются от принципов толкования.
В сложном и неоднородном сообществе разумные люди могут не прийти к согласию о том, какие ценности и какими средствами их следует воплощать. Важность системы определенных норм в том, что разумные лица осознают свои попытки навязать субъективное понимание должного как разрушительные и соглашаются следовать обязательному пониманию того, что является благом в данном случае. Позитивист видит достоинство норм в определенности, закреплении их в словесной форме в источниках права. Од-
нако автор задается вопросом: если люди могут не соглашаться с моральной и политической оценкой тех или иных объектов, почему бы им не расходиться также в вопросах толкования норм, отраженных в источниках права? Любая система норм, претендующая на широкое регулирование поведения людей, должна будет формулировать нормы на достаточном уровне общности, что порождает разногласия по поводу того, какое конкретно поведение требует та или иная норма. Отойдя от наивной концепции права как списка команд, можно допустить, что установление норм права может включать в себя обращение к моральным критериям. Однако для позитивиста важно, что это не является признанием эквивалентности моральных и правовых рассуждений и аргументов. Просто критерий действительности правовой нормы будет включать в себя определение моральной концепции, предполагаемой нормой права.
Уровень согласия относительно моральных ценностей необходим для возникновения стабильного контекста толкования права. Формулирование норм происходит не в вакууме, а на фоне существующих моральных убеждений. Учитывая возможные разногласия, конкурирующие толкования являются попыткой отразить ценности и стандарты, которые формируют контекст толкования. Обязательность права вытекает не из согласия с конкретными моральными ценностями, выраженными нормой, а из действительности нормы. До тех пор, пока право понимается идеалистически, отсутствие закрепленной словесной формы норм не может рассматриваться как отсутствие обязательного стандарта. Для юриста общего права обязательность связана скорее с содержанием нормы права, чем с ее происхождением. Но когда нормы понимаются как производное от содержания убеждений и поведения официальных лиц, обеспокоенность отсутствием четкой границы между нормой и ее толкованием обоснованна.
Ранние позитивисты осмысливали социальный порядок и политическую власть в терминах установленных норм. Однако теория изменилась, когда выяснилось, что и социальный порядок, и власть зависят от консенсуса по вопросам толкования моральных постулатов, которые должны теоретически обеспечиваться нормами. Харт объясняет, почему правовые нормы являются не установлением, а практикой. Практику надо отличать от привычки - только в случае, если речь идет о нормативной практике, можно
использовать термины «должен», «обязан» и т.п. (например, это неприменимо к привычке ходить в кино раз в неделю). Различие описывается лингвистически, и возникает соблазн заключить, что наличие нормативной практики зависит от подобных слов. Однако автор специально подчеркивает, что Харт, обсуждая словесно сформулированную практику, нигде не утверждает, что нормы должны обладать единственной словесной формулировкой. Норма рассматривается как практика, лежащая за словесной формулировкой. Слова описывают отношение к практике участников этой практики.
Однако не всегда отношения можно выразить словесно. Например, если кто-то каждую неделю преподает боевые искусства, это создает оправданные ожидания учеников, что преподавание продолжится, что это - нормативная практика. Однако есть масса ситуаций, когда такое преподавание может прекратиться (например, ученик получил повреждения, преподаватель заболел, узнал, что кто-то использует знания для грабежей, и т.п.). Список подобных ситуаций может быть длинным, и пределы обязанности преподавателя определить сложно, хотя это простая практика. Еще труднее в словесных инструкциях точно зафиксировать более сложные случаи. Разные лица могут различно воспринимать пределы нормативной практики. Хотя для существования социальной нормы необходим определенный уровень согласия о том, чего требует норма, полного согласия не будет никогда. Норма, скорее, состоит из взаимно пересекающихся пониманий, основанных на потенциально конфликтных взглядах. Предположение, что норма может существовать в словесной форме, не сводит всю нормативную практику к подобным нормам, многие ее формы слишком сложны, чтобы выразить их словесно.
Предположение, что право состоит из властных, словесно выраженных норм, обычно рассматривается как главная идея позитивизма и основная причина критики его юристами общего права. Но позитивисты не утверждают, что право полностью состоит из определенных норм, они настаивают на том, что право лучше всего описывается как система норм (традиция же воспринимает право как основанное на разуме и рациональности, а не на сознательно сформулированных нормах). Позитивисты с недоверием относятся
к идее, что судьи своей властью определяют конкретные границы норм, поскольку это несовместимо с идеей верховенства права.
Нормы выражают те идеи, которые используются при определении правил поведения, однако далеко не всегда полностью определяют эти идеи. Например, весьма неопределенны идеи равенства, разумности, предвиденных убытков и т. п. Нормы дополняются иными правовыми стандартами, которые по сути своей отличны от норм. В данном случае автор обращается к Р. Дворкину и его различению норм и принципов, применимость которых определяется в зависимости от их значимости. Различный вес, придаваемый тем или иным принципам, отражает различия в моральных и политических взглядах. Однако Харт использовал слово «норма» в ином значении, синонимичном «принципу», и потому для него в этом смысле некоторые нормы могут иметь словесную форму, а некоторые могут и не иметь. Дворкин же напоминает, что общее право формирует практику толкования, не базирующуюся формально на позитивных нормах.
Идеалист рассматривает право как результат определения пределов личных прав, их конкретизации и официального признания. Для позитивиста же права являются скорее результатом нормативного решения, чем его источником. По сути, спор идет об основаниях обязательности права. Для идеалиста право должно ограничивать вмешательство правительства в жизнь общества, охраняя личные права и свободы. При толковании используются вне-правовые стандарты, нормы вырабатываются постепенно, в том числе и из моральных убеждений общества. Процессы же толкования и применения норм не могут быть разграничены со стопроцентной точностью. Внимание фокусируется на моральной динамике, постепенности изменений, частных случаях и восприимчивости права к моральным ожиданиям. Однако нет таких лиц, которые могут охватить весь спектр общественных убеждений. Взгляды позитивистов, пишет автор, в этом смысле более убедительны.
Позитивное право позволяет увеличить точность и ясность идей, из-за общих формулировок оставляя пределы нормы до некоторой степени неопределенными. Правовая система обычно предоставляет информацию и о нормах права, и о тех целях, мотивах, которые лежат в основании нормы. Нормы, кроме того, структури-
руют общественные правовые ожидания. При этом понимание нормы часто зависит от взглядов на ее основание (например, если запрещено въезжать в парк на транспорте, лица, видящие цель данной нормы в охране экологии, будут считать, что скейтборд не запрещен, лица, видящие цель в безопасности пешеходов от быстрых и плохо контролируемых средств перемещения, решат наоборот). Однако наличие нормы исключает наиболее субъективные варианты (например, все согласятся, что в приведенном выше случае въезд машин запрещен).
Прецедент - более слабая основа для социального порядка, так как он обеспечивает меньшую определенность. Если обратиться к рассмотренному примеру о снимании шляпы в церкви, именно выражение данной нормы как правила поведения дает некую точность. Если же просто сказать, что вести в данной ситуации себя надо именно так, точность определения обязанности меньше. Возникает много вопросов - надо ли снимать шляпу только при входе в церковь или в любое здание; если речь идет о воскресенье, то надо ли снимать шляпу лишь в этот день или в любой; то, что при снимании шляпы были приглажены волосы - является ли это значимым и надо ли повторять эту часть поведения; значимо ли то, что шляпа снималась правой рукой и т.п. Конечно, контекст сузит возможные толкования прецедента, однако словесная инструкция о необходимости снять шляпу обеспечит большую ясность, в большей степени исключит неверные варианты понимания.
Для верховенства права важно не то, что нормы представляют собой жесткие и ясные стандарты, а то, что они отражают конфликтующие моральные ценности и обеспечивают возможность прояснения и группировки этих ценностей. Данная версия позитивизма ведет к идеализму, поскольку смещает акценты с текста нормы на ценности и принципы, которым служит норма.
Таким образом, автор приходит к выводу, что идеалисты воспринимают право как ограничение полномочий правительства вмешиваться в жизнь граждан, позитивисты же - как инструмент достижения общих целей. Потому либералы скорее будут привержены первому пониманию, социалисты - второму.
А.А. Вавилова
