CC BY
107
10.2. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ КРИМИНОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ И ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Гармаш Анна Михайловна, к.ю.н., доцент, докторант ФГУ «ВНИИ МВД России»
Контакты автора: gar-anna@yandex.ru
Аннотация. Статья посвящена сравнительному криминологическому анализу понятий «предпринимательская деятельность» и «инвестиционная деятельность» как составных частей экономической деятельности.
Ключевые слова: предпринимательская дея-
тельность, инвестиционная деятельность, экономическая деятельность, сравнительный криминологический анализ
THE COMPARATIVE CRIMINOLOGICAL ANALYSIS OF ENTERPRISE AND INVESTMENT ACTIVITY
Garmash Anna Michailovna, PhD in law, associate professor, competitor for Doctor’s degree at All-Russian scientifically-research institute of MIA Russia
Annotation: This article is devoted to comparative criminological analysis of such definitions as “entrepreneurial activity” and “investment activity” which are the compound parts of economic activity.
Keywords: entrepreneurial activity, investment activity, economic activity, comparative criminological analysis
В современных экономических условиях защита прав и интересов предпринимателей, в том числе инвесторов, становится одной из основных задач государства. Наибольшую опасность представляют недобросовестные посягательства на эти права, которые не только затрагивают частные интересы, но и подрывают доверие в хозяйственном обороте, лишая экономику страны такого важного финансового источника как инвестиции. Особенно остро это ощущается в эпоху мирового финансового кризиса.
Инвестиции в экономику России всегда были и остаются достаточно рискованным мероприятием, как для зарубежных инвесторов, так и для отечественных. Главным фактором, который сдерживает инвестиции, является высокий уровень некоммерческих рисков. Последние связаны с общими условиями деятельности в стране, с состоянием ее правовой системы, с административными барьерами и произволом. Бизнес развивается в России в очень сложных условиях, причем сложности начинаются уже при регистрации нового юридического лица. В дальнейшем еще неокрепший бизнес остро ощущает невозможность или крайнюю затрудненность «входа в рынок», высокую цену поддержания безопасности бизнеса (в том числе безопасности от государства и его представителей) и пр. Все это лишает желания и возможности заниматься предпринимательской деятельностью в нашей стране.
Следует отметить, что становление нынешнего предпринимательства в России происходило в сложных экономических и политических условиях, когда массив законодательства был основан на понимании экономики, как плановой, основанной исключительно на государственной собственности и защищаемой государством от участия в ней частной собственности, в том числе путем прямого уголовного запрета. Даже после того, как государство на законодательном уровне признало право частной собственности, включая право вести на ее основе предпринимательскую деятельность, общая идея «криминальности» частного бизнеса продолжила свое существование, как в государственном, так и в обыденном сознании простого человека.
Эти процессы обусловили возникновение такого явления, как искусственная криминализация российского бизнеса, когда обычные для рыночной экономики отношения объявляются незаконными и влекут уголовное преследование, как основанное на действующем законодательстве, так и не основанное на нем, но применяемое путем расширительного толкования уголовной нормы.
Для любой модели экономики одной из самых существенных характеристик является категория рисков, которые при оптимальной модели должны стремиться к нулю, как в смысле распространения на наименьшее число экономических отношений, так и в смысле минимизации тех рисков, которые все же возникают. Общие условия ведения предпринимательской деятельности в нашей стране таковы, что участник экономических отношений опасается государства больше, чем самой агрессивной конкуренции на рынке. Практикуется инициирование уголовного преследования в отношении представителей бизнеса всех размеров и видов деятельности. Предпринимательские риски в России являются крайне высокими, несоизмеримыми с бизнес-рисками большинства стран с развитой и развивающейся экономикой.
Простейшим показателем, позволяющим оценить уровень неуспешности и неадекватности нашего делового климата, является также огромное превышение частных сбережений над капиталовложениями, которые на порядок ниже, чем могли бы быть, и намного ниже, чем в других странах. Следовательно, дело даже не в том, работают ли в российской экономике зарубежные инвестиции, проблема заключается, прежде всего, в невозможности использования собственных сбережений граждан.
На российском фондовом рынке реализуются такие риски, которые трудно даже себе вообразить. Ситуация с капитализацией российских компаний по сравнению с зарубежными аналогами остается неопределенной. Рынок несвободный, неконкурентный и непрозрачный, это рынок инсайдеров (рынок узкого круга участников), рынок одного игрока. Таким образом, высокая степень участия государства в формировании российского фондового рынка мешает его нормальному рыночному функционированию. Задача монетарных и политических властей заключается в формировании стабильной макросреды в стране для развития рыночных отношений, а не в активном участии на фондовом рынке. Принимая решения о поддержке фондового рынка, государство тем самым занимается не решением своих прямых задач, а вмешательством в рыночные механизмы развития экономики, что в свою очередь не приводит к повышению устойчивого инвестиционного климата. Нерыночные механизмы,
жесткое госрегулирование, принятие ограничений по операциям на фондовом рынке, а именно приостановление торговли, запрещение совершения необеспеченных сделок, приводит к нецелесообразности инвестирования в российский фондовый рынок и наличию различного рода нарушений.
Джордж Сорос потерял на инвестициях в Россию два миллиарда долларов, после чего интерес к вложениям в российский фондовый рынок у него пропал. Уоррену Баффету принадлежит высказывание: «Если вы услышите, что я вложил, хоть доллар в Россию, значит,
1
меня похитили инопланетяне» .
Хотя в Послании Президента Федеральному Собранию в конце 2009 года было заявлено, что «мы должны выйти на такие изменения в законодательстве и в государственном управлении, которые помогут переходу всей нашей экономики на инновационный характер развития», и «мы много раз говорили о том, что порядок осуществления инвестиций должен стать в России не менее комфортным, чем у наших конкурентов», вместе с тем, непростые условия ведения предпринимательской и инвестиционной деятельности в нашей стране, а также отсутствие понятного и логичного механизма их правового регулирования порождает неуклонный рост преступлений в этих сферах. Так, если в 1998 году было выявлено 24865 преступлений указанной категории2, в 2000 году - 51585 преступлений3, то в 2009 году уже 829114
Экономическая преступность, составной частью которой является преступность в сфере предпринимательской и инвестиционной деятельности, представляет собой сложное социальное явление. Для того чтобы с ней эффективно бороться и предупреждать ее рост, необходимо кроме всего прочего тщательное изучение понятийного аппарата.
Хотелось бы отметить, что для характеристики частноправовых отношений в сфере экономики используются в равной степени понятия «хозяйственная», «коммерческая», «предпринимательская деятельность», «инвестиционная деятельность» и пр. Названные дефиниции вышли из границ собственно предпринимательского права и стали широко использоваться другими отраслями российского права (гражданским, уголовным, административным, финансовым и др.).
В то же время остается нераскрытым содержание названных понятий, а действующее российское законодательство и проводимые научные исследования не уделяют должного внимания этому вопросу, что приводит не только к определенной путанице, но и негативно отражается на правоприменении. В связи с этим, представляется необходимым провести сравнительный анализ понятий «предпринимательская деятельность» и «инвестиционная деятельность».
Понятие «предпринимательство» впервые ввел в оборот английский банкир и экономист Р. Кантильон в 18-м в. И определил его как экономическую деятельность, в процессе которой приводятся в соответствие товарное предложение и спрос в условиях постоянного риска.
1См.: Гредин Д. Когда все падают, ты можешь расти. Бизнес-журнал. 18.11.2008. Доступ в Итнернете: Ийр^/Ьизтезв-
magazine.ru
2 См.: Состояние преступности в России за январь-декабрь 1998 год. -М.: ГИЦ МВД РФ. 1999. С. 7.
3 См.: Состояние преступности в России за январь-декабрь 2000 года. -М.: ГИЦ МВД РФ. 2001. С. 49.
4 См.: Состояние преступности в России за 2009 год. -М.: ГИАЦ
МВД РФ. 2010. С. 28.
Французский экономист Жан-Батист Сэй рассматривал предпринимательство как творческое соединение и согласованное взаимодействие двух факторов производства - труда и капитала - в условиях рынка.
Экономист И. Шумпетер характеризовал предпринимательство как новаторскую деятельность, в результате которой производятся новые товары.
Следует отметить, что сущность предпринимательства рассматривается с различных точек зрения: экономической, юридической, социальной и т.д.
Гражданский кодекс Российской Федерации (ч.3 п.1 ст.2) определяет предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Для раскрытия сущности предпринимательской деятельности необходимо рассмотреть ее признаки, то есть свойства, каждое из которых необходимо, а все вместе - достаточны для того, чтобы та или иная деятельность могла признаваться предпринимательской. Подробная характеристика этих признаков необходима по причине неясности вложенного в них законодателем смысла, что, в свою очередь, влечет неоднозначные толкования легального определения предпринимательской деятельности в научной и учебной литературе, особенно экономической. Так, под предпринимательством понимают «всякую инициативную деятельность, имеющую целью получение дохода в условиях риска и осуществляемую от своего имени и под свою имущественную ответственность (или от имени и под юридическую ответственность юридического лица)»5 или «деятельность, осуществляемую частными лицами, предприятиями или организациями по производству, оказанию услуг или приобретению и продаже товаров в обмен на другие товары или деньги к взаимной выгоде заинтересованных лиц или предприятия».
Определяющим моментом для уяснения сущности предпринимательской деятельности является норма ч.1 ст.34 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой предпринимательская деятельность выступает разновидностью деятельности экономической. Данное соотношение предпринимательской и экономической деятельности не нашло отражения в легальном определении предпринимательской деятельности, что по справедливому замечанию С.Э.Жи-линского «позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции».6 При этом нельзя согласиться с утверждением автора о том, что «если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно».7 В приведенном суждении во главу угла ставится результат деятельности, в то время как исходным в понимании экономической деятельности является ее цель - создание указанных благ. Даже если цель по каким-либо причинам не достигнута, это вовсе
5 Муравьев А.И., Игнатьев А.М., Крутик А.Б. Предпринимательство // Учебник. -СПб. 2001. С. 15.
6 Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Предпринимательское право. -М. 2007. С. 56.
7 Там же. С.59.
не означает, что экономическая деятельность не осуществлялась.
После того как определенная деятельность отнесена к экономической, необходимо решать вопрос о возможности или невозможности ее квалификации в качестве предпринимательской. С этой целью мы провели анализ системы признаков предпринимательской деятельности.
Таковыми являются:
1) Самостоятельный характер деятельности. Этот признак указывает на так называемый «волевой источник» предпринимательской деятельности. Следует отметить, что это не просто самостоятельная, но еще и инициативная деятельность, направленная на реализацию своих способностей и удовлетворение различных потребностей других лиц и общества в целом. Условно можно выделить имущественную самостоятельность - наличие у предпринимателя обособленного собственного имущества в качестве экономической базы деятельности, организационную самостоятельность - возможность принятия предпринимателем самостоятельных решений в процессе осуществления деятельности;
2) Предпринимательский риск, являющийся логическим продолжением его (предпринимателя) самостоятельности. Рассматривая рисковый характер предпринимательства, следует отметить, что в случае наступления неблагоприятных результатов деятельности предприниматель лишь рискует ухудшить свое имущественное положение. Если же он нарушает нормы законодательства либо обязательства перед контрагентами, то он несет ответственность, которая также является необходимым элементом понятия предпринимательской деятельности. Риск убытков от предпринимательской деятельности может быть вызван следующими событиями:
- нарушениями своих обязательств контрагентами предпринимателя, являющегося кредитором по сделке;
- изменениями условий предпринимательской деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам;
3) Самостоятельная имущественная ответственность. Отличительная особенность ответственности предпринимателя заключается в том, что она наступает независимо от вины. Нарушитель обязательства освобождается от ответственности, если он докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Вина является необходимым условием ответственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором (п.3 ст.401 ГК РФ);
4) Цель деятельности - систематическое получение прибыли. Даже если первоначально предприниматель ставил целью получение дохода, а в итоге понес убытки, его деятельность все равно будет считаться предпринимательской. Понятие прибыли используется в действующем законодательстве при определении объекта налогообложения. Так, в соответствии со ст. 247 Налогового кодекса РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
При рассмотрении прибыли как цели предпринимательской деятельности квалифицирующим признаком является источник ее получения (это может быть пользование имуществом, продажа товаров, выполне-
ние работ или оказание услуг). Но предпринимательская деятельность может осуществляться в разных направлениях, которые не могут быть ограничены закрытым перечнем. Как справедливо отмечает И. В. Ершова, нельзя вести речь лишь о правомочии пользования имуществом, так как субъект хозяйствования может извлекать прибыль и от распоряжения имуществом, в частности, сдавать его в аренду. 8
Другой квалифицирующий признак - систематичность в извлечении прибыли - является одним из основных спорных моментов в определении предпринимательской деятельности. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»9 также указано, что признаки предпринимательской деятельности заключаются в том, что деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг и осуществляется самостоятельно лицом на свой риск.
В нормативно-правовых актах, регулирующих сферу предпринимательской деятельности, количественный критерий, определяющий систематичность получения прибыли, также отсутствует. И поскольку отсутствуют единые и общепризнанные критерии систематичности, на практике, признание деятельности в качестве предпринимательской решается в каждом конкретном случае в отношении конкретных лиц с учетом индивидуальных особенностей их деятельности.
В юридической литературе указывается еще один «юридический» признак предпринимательской деятельности - государственная регистрация, где требование о государственной регистрации рассматривается не как признак, а как условие легального осуществления предпринимательской деятельности, поскольку несоблюдение этого требования не препятствуют квалификации экономической деятельности как предпринимательской, хотя это и не совсем верно.
Таким образом, предприниматель самостоятельно решает все вопросы деятельности своего предприятия исходя из экономической выгоды и рыночной конъюнктуры. Обладая самостоятельностью, предприниматель берет на себя личную ответственность за результаты деятельности. Первый признак (самостоятельность) присутствует и в деятельности инвестора. Инвестор осуществляет самостоятельный выбор объектов инвестирования, определяет направления, объемы и эффективность инвестиций, контролирует их целевое использование, является собственником созданного объекта инвестиционной деятельности. Даже если инвестор пользуется услугами доверительного управляющего, инвестиционные решения принимает он сам.
Предприниматель рискует, осуществляя свою деятельность. Предпринимательский риск заключается в том, что вложенные средства могут в конечном итоге не принести прибыль. Появившиеся убытки - собственная проблема предпринимателя, не имеющая отношения к обществу и государству. Инвестиционная деятельность также осуществляется на свой риск, по-
8 Ершова И.В. Предпринимательское право: Учеб. М.: Юриспруденция. 2002. С.4.
9 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года №23 «О судебной практике по делам о незаконном
предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.
скольку всегда есть вероятность убытков. Основными оценочными показателями для любого инвестора, как и для бизнесмена, являются степень доходности и степень риска, часто находящиеся в прямой зависимости.
В качестве факторов риска в западной инвестиционной теории рассматриваются следующие: ставка банковского процента по депозитам, инфляция, курс обмена национальной валюты по отношению к иностранным валютам, состояние экономики государства, региона, города и т.п., Политическая стабильность государства в краткосрочной и долгосрочной перспективах, авторитет предприятия - объекта инвестиций и его менеджмента, интересы защиты капитала, требования к доходу, предпочтительный риск, государственные ограничения на инвестиции и условия инвесторов, обеспечиваемые государством10.
Инвесторы имеют отличный от иных субъектов гражданского оборота риск - риск потери инвестиций, поскольку у них нет правовой возможности непосредственно участвовать в процессе использования вложенных средств и их ожидания зависят от честности и компетентности других лиц. Такие риски можно определить как внутренние - в отличие от рисков внешних, к которым относятся риски, являющиеся следствием макроэкономических изменений (смена законодательства, политического режима) и оказывающие влияние не только на инвесторов, но и на иных субъектов гражданского оборота.
Основная цель предпринимателя - систематическое получение прибыли, так как если такая цель не ставится изначально, то деятельность нельзя назвать предпринимательской. Систематичность придает деятельности коммерческий характер. Хотя получение прибыли и является целью инвестиционной деятельности, инвестор может ставить и иные цели, например участие в управлении предприятием.
Очевидно, что инвестор вправе получать прибыль не только потому, что он участвует в ее создании, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и лицом, получившим инвестиции. Именно наличие правовой связи и обеспечивает ему возможность требовать соответствующих выплат (получать иные материальные блага). Более того, субъект, имеющий правовую возможность участвовать в реализации инвестиций, а следовательно и в получении дохода от их использования непосредственно или через управление юридическим лицом (обладатель контрольного пакета акций и т.д.), не является инвестором, поскольку в его деятельности отсутствует «внутренний» риск. Представляется, что это центральный элемент в понятии инвестирования. Лицо, вкладывающее средства, может рассчитывать на дополнительную правовую защиту только в том случае, если оно само не имеет возможности участвовать в процессе создания дохода.
В качестве основы для принятия решения инвестором служат результаты анализа предприятия, фирмы и т.п. - объекта инвестиций. Эти же факторы являются неотъемлемой частью анализа ситуации и деятельности любого предпринимателя. Разница между ним и просто инвестором состоит в такой существенной детали, что предприниматель сам управляет и действует в постоянно меняющихся условиях рыночной конкуренции, а инвестор может выбрать для себя роль сто-
10 См.: Уоррен Баффетт. Эссе об инвестициях, корпоративных финансах и управлении компаниями. -М. Альпина Бизнес Букс. 2006. С. 90.
роннего (однако заинтересованного) наблюдателя, а может либо самостоятельно, либо при помощи наемных работников также участвовать в работе своего собственного капитала. Конкретные примеры и комбинации столь многообразны, сколько может быть многообразна сама рыночная среда в контренных регионах, странах и населенных пунктах.11
Инвестор является субъектом с особым правовым статусом. Его отличие от обычного субъекта гражданского оборота в том, что он опосредованно участвует в предпринимательской деятельности организатора инвестирования и должен принимать на себя часть рисков, связанных с такой деятельностью.
Рассматривая инвестиционную деятельность и ее соотношение с предпринимательской, необходимо отметить и такой момент. Лицо, вложившее средства в ценные бумаги (инвестор) получает часть прибыли лица, эмитировавшего эти ценные бумаги, т.е. предпринимательскую деятельность осуществляет эмитент, а не инвестор.
Следует указать, что не являются инвесторами и лица, которые хотя и не имеют возможности участвовать в процессе использования переданных средств, но передали имущество в собственность юридического лица с иной целью, нежели получение дохода. Это относится к участникам потребительских кооперативов и иных некоммерческих организаций.
Подводя итог, можно сделать вывод о том, что инвестиционная деятельность невозможна без осуществления предпринимательской деятельности. Суть ее состоит во вложении средств в объекты инвестирования. Инвестор нуждается в предпринимателе, способном осуществлять свою деятельность в условиях конкуренции также и предприниматель, как правило, заинтересован в привлечении инвестиций в целях развития и совершенствования своего дела.
Таким образом, инвестор - это субъект, передающий имущество (инвестиции) в собственность другого лица с целью получения в будущем материальной выгоды (дохода), которая может быть создана в результате предпринимательской или иной деятельности получившего имущество субъекта (или связанных с ним третьих лиц), и не имеющий (чаще всего) правовой возможности участвовать в процессе использования инвестиций и получения дохода. Следовательно, особый правовой режим и уголовно-правовая охрана инвестиционной деятельности необходимы именно инвесторам, а не просто субъектам, использующим свои средства в предпринимательской деятельности.
Список литературы:
1. Конституция РФ
2. Г ражданский кодекс РФ
3. Уголовный кодекс РФ
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 года №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 1.
5. Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации //Российская газета. Федеральный выпуск. № 5038 (214) от 13 ноября 2009г.
6. Состояние преступности в России за январь-декабрь 1998 год. -М.: ГИЦ МВД РФ. 1999.
7. Состояние преступности в России за январь-декабрь 2000 года. -М.: ГИЦ МВД РФ. 2001.
11 См.: Чикулаев Р.В. Инвестиционная деятельность .-М. 2005. С.39-40.
8. Состояние преступности в России за 2009 год. -М.: ГИАЦ МВД РФ. 2010.
9. Гредин Д. Когда все падают, ты можешь расти. Бизнес-журнал. 18.11.2008. Доступ в Итнернете: http://business-magazine.ru.
10. Ершова И.В. Предпринимательское право: Учеб. М.: Юриспруденция. 2002.
11. Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности: Предпринимательское право. -М. 2007.
12. Муравьев А.И., Игнатьев А.М., Крутик А.Б. Предпринимательство // Учебник. СПб. 2001.
13. Уоррен Баффетт. Эссе об инвестициях, корпоративных финансах и управлении компаниями. -М. 2006.
14. Чикулаев Р.В. Инвестиционная деятельность .-М. 2005.
РЕЦЕНЗИЯ
Статья Гармаш А.М. посвящена актуальной проблеме - предупреждению преступности в сфере экономической деятельности, составными частями которой являются и предпринимательская, и инвестиционная деятельность, в связи с чем, автором был проведен их сравнительный криминологический анализ.
В настоящее время происходит смешение понятий: в сфере экономики используются в равной степени понятия «хозяйственная», «коммерческая», «предпринимательская деятельность», «инвестиционная деятельность» и пр.
В то же время остается нераскрытым содержание названных дефиниций в действующем российском законодательстве, что приводит к определенной путанице и трудностям в правоприменении.
Предупреждение преступности в любой сфере представляется затруднительным без исследования правовой природы составляющих ее основных понятий. Этим вопросам Гармаш А.М. и уделяет основное внимание.
Используемые методы и источники, полученные результаты и сделанные выводы, а также структура и содержание статьи, свидетельствуют о творческом подходе автора к затронутым проблемам, проявленным аналитическим мышлением.
Заслуживают внимания предложения Гармаш А.М. по совершенствованию действующего законодательства.
Статья представляет несомненный научный интерес, соответствует требованиям, предъявляемым к подобным работам, и может быть рекомендована к публикации.
Д.ю.н. С.М. Зырянов
