CC BY
124
СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
В.Е. Чиркин*
ВОЗМОЖНОСТИ И ПРЕДЕЛЫ ГАРМОНИЗАЦИИ ГЛОБАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
Аннотация. Для определения глобальных правовых систем и анализа особенностей их гармонизации автор предлагает использовать категорию социальной сущности и, соответственно, рационализированный формационно-цивилизаци-онный подход, а для вычленения правовых семей — категорию юридико-культуро-логического содержания в ее понимании как правовой части, стороны социокультурного подхода. На основе этого, наряду с существующими правовыми системами отдельно взятых государств и системой международного права, выделяет в современных условиях три глобальные правовые системы: мусульманскую, либерально-полусоциальную капиталистическую и тоталитарно-социалистическую, правовые семьи в их рамках, устанавливает возможности их сближения и некоторой гармонизации, а также объективные пределы этого, обусловленные разной социальной сущностью систем. Рассматривается также гармонизация однотипных и разнотипных семей.
Ключевые слова: сравнительное правоведение; система международного права; правовые системы; глобальные правовые системы; правовые семьи; мусульманская правовая система; либерально-полусоциальная капиталистическая система; тоталитарно-социалистическая система; социальная сущность; возможности и пределы сближения и гармонизации.
В современном мире существуют неодинаковые правовые системы государств (правовая система Великобритании отличается от китайской, а бразильская от вьетнамской). Давно создана особая по своей социальной и юридической природе система международного права. Разные правовые системы действуют в глобальном масштабе (например, тоталитарно-социалистическое право применяется в Северной Корее и на Кубе, а мусульманское право в том или ином объеме — в Саудовской Аравии и Индонезии). Наряду с правовыми системами исследователи выделяют правовые семьи, нередко одновременно называя их системами.
Традиционно в работах исследователей западных стран и России говорилось о трех основных действующих правовых системах
(или семьях) — англосаксонской, романо-германской и социалистической, назывались также религиозно-правовые семьи прошлого (индуистская, иудаистская и др.). Более углубленные исследования выявляют новые различия. Теперь многие авторы выделяют также другие семьи права, обычно по-прежнему одновременно называя их системами: латиноамериканскую, скандинавскую, славянскую, иногда дальневосточную, православную и др., разделяют романо-германскую семью на две и даже расчленяют англосаксонскую семью на британскую и американскую семьи или «подсемьи»1.
1 Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law.
3rd ed. Clarendon Press, 1998 ; Glenn H.P. Legal Traditions of the World. 3rd ed. Oxford University Press, 2007; Legeais R.
© Чиркин Вениамин Евгеньевич
* Доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН, главный научный сотрудник ИЗСП, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ. [vechirkin@yandex.ru] 119991, Москва, ул. Знаменка, д. 10.
Основатели системного подхода в правоведении (в том числе один из первых — Р. Давид, в 50-60 гг. ХХ в. и позже) совершили научный подвиг, создав новые методологические подходы изучения права. Однако они ставили (и сейчас ставят) правовые системы и правовые семьи в один классификационный ряд, используя термин «система» (или «семья»), например, для характеристики различных по социальной сущности социалистического тоталитарного права и англосаксонского права2. Между тем при анализе современной гармонизации права разграничение систем и семей имеет принципиальный характер. Оно связано с разными возможностями и пределами сближения, конвергенции и гармонизации правовых систем и правовых семей в условиях интеграции и глобализации. Данные, рассматриваемые ниже, свидетельствуют о неодинаковых межсистемных и внутрисистемных процессах этого рода, протекающих между внутригосударственными и глобальными системами права и правовыми семьями, тоже нередко имеющими глобальный характер (во всяком случае, это относится к англосаксонской и романо-германской семьям).
Западные и российские исследователи правовых систем и семей при классификациях обычно обращают внимание на юридическую сторону этих явлений, тщательно анализируют правовые нормы и правовые институты, своеобразие применения права, особенно судебного процесса. Все это крайне важно. Филигранный анализ, введенный основателями системного подхода в правоведении и их последователями, создал ту стартовую площадку в исследованиях, на которую мы опираемся теперь при обобщении материалов. Однако в таких исследованиях зачастую недостаточно учитывается социально-сущностная и социо-культурологически-содержательная стороны систем и семей, что ведет к неточностям в характеристике сближения и гармонизации правовых норм и институтов.
Представляется, что для выделения глобальных правовых систем и для дальнейшего анализа особенностей их гармонизации следует использовать категорию социальной сущности и, соответственно, рационализированный формационно-цивилизационный подход, а
Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative. 2ème édition. Litec, 2008; Carpano E., Mazuyer E. Les grands systèmes juridiques étrangers: Gualino, 2009; Ram-baud Th. Introduction au droit compare. P.: P.U.F., 2010. 2 David R. Traité élémentaire de droit compare. P., 1950; David R. Les grands systemes de droit contemporains. P., 1964; David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systèmes de droit contemporains. 11ème édition. Р.: Dalloz, 2002; Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М., 2010.
для вычленения правовых семей — категорию юридико-культурологического содержания в ее понимании как правовой части, стороны социокультурного подхода3. Обобщая социолого-юридические и конкретно-правовые исследования, в современном мире можно выделить, на наш взгляд, три территориально разделенные глобальные системы: мусульманскую, в которой есть полуфеодальные элементы4, либерально-полусоциальную капиталистическую систему5 (она не может быть полностью социальной в силу природы самого капиталистического строя) и правовую систему тоталитарного социализма6. Анализ регулирования этими системами (на примерах относящихся к ним стран, в частности Саудовской Аравии, США, КНДР) экономических отношений (собственности, рынка и др.), социальных отношений (правового положения классов, социальных слоев и др.), политических отношений (власти, правящих партий и оппозиции и др.), духовной жизни (идеологии, религии и др.) свидетельствует о сущностных различиях этих трех глобальных систем, об антагонистических элементах в их отношениях.
Семьи права, на наш взгляд, существуют не отдельно и параллельно с системами, а в рамках соответствующих систем. Анализ правовых актов, их толкования и применения
3 В данном случае мы не будем включаться в столетнюю дискуссию о формациях и цивилизациях, а также в обсуждение понятия социокультуры. Отметим лишь, что в первом подходе сочетаются вывод марксизма об общественно-экономических формациях и широкое понятие цивилизации, данное, в частности, П. Сорокиным и А.Дж. Тойнби, а второй подход во многом опирается на методы исследования «гражданской культуры», заложенные американскими политологами Г. Олмон-дом и С. Вербой. Позже проблемы культуры в праве активно изучал П. Легран (Legrand P. Fragment on Law-in-Culture. Deventer, 1999 ; Legrand P. Le droit compare. 4ème édition. Р.: P.U.F., 2011).
4 Около 20 государств с населением по разным подсчетам от 900 тыс. до 1,6 млрд чел., включая немусульманские государства (крупные мусульманские сообщества есть в США, Франции, Китае, России и др.).
5 Эта правовая система существует в большинстве государств мира в ее разных, в том числе неразвитых, формах, охватывая своим правовым регулированием приблизительно 4 млрд чел. Некоторые страны, находящиеся на низком уровне развития, входят в орбиту этой системы.
6 В сфере действия тоталитарно-социалистической правовой системы находятся около 1,5 млрд чел., проживающих во Вьетнаме, в Китае, КНДР, на Кубе, в Лаосе. Иного социализма, как он мыслился многими передовыми умами человечества, пока осуществить не удалось. Сложно предположить, возможна ли вообще иная правовая система социализма, чем была ранее в тоталитарных государствах (например в СССР) и есть сейчас, но вряд ли это осуществимо в близком будущем: для этого нужен гораздо более высокий уровень развития и иной человек.
свидетельствует о том, что в мусульманской системе права при единстве ее главных источников (Корана и Сунны) и институтов есть четыре семьи: суннитская и шиитская (их разделяют прежде всего толкования Корана об организации власти и некоторые социальные вопросы), фундаменталистская (классическая, радикальная) и осовремененная (модернизованная в продвинутых государствах) семьи. Во внешнем аспекте последние две разделяют в первую очередь вопросы о возможности восприятия западных институтов права.
В либерально-полусоциальной капиталистической системе исследователи, как говорилось, выделяют не только традиционные романо-германскую и англосаксонскую семьи, но и другие. Отдельное положение, на наш взгляд, занимает семья права постсоциалистических государств, в которой новое переплетается с остатками старого (организация экономики, регулирование власти, роль общественных объединений и др.). Она восприняла и продолжает воспринимать институты либерально-полусоциальной капиталистической системы (кроме, например, индикативного планирования и прогрессивного налогообложения в России).
В тоталитарно-социалистической системе права ранее безраздельно господствовала одна — ортодоксальная ленинско-больше-вистская семья, которая наиболее отчетливо была представлена в Советской России, а затем в СССР, хотя в отдельных зарубежных странах (в Польше, Югославии и др.) были некоторые частные отступления. В настоящее время такой подход, хотя с элементами национальной специфики, доминирует в некоторых странах тоталитарного социализма (в КНДР, на Кубе). Вместе с тем с конца 80-х гг. прошлого века появляются признаки возникновения несколько рационализированной «подсемьи» тоталитарного социализма (прежде всего в сфере экономики). Об этом говорит прежде всего рассматриваемый ниже опыт Китая. Существенные подвижки есть во Вьетнаме, совсем незначительные на Кубе.
Вряд ли можно сказать, что все системы конституционного права (а это важнейшая, определяющая часть правовых систем, а следовательно, и сами системы в их целостном виде), кроме систем Великобритании, США и Франции, производны друг от друга и похожи, как считают Ч. Сандерс и В. Оситыньский7. Названные три глобальные системы, как видно
7 Варламова Н.В. Сравнительное конституционное право: от метода к предмету // Проблемы конституционного развития Российской Федерации / отв. ред. В.И. Фадеев. М., 2013. С. 466.
даже из их названий, очень непохожи, особенно в сфере решения принципиальных вопросов именно конституционного права (права человека, собственность, организация экономики, положение общественных классов и социальных слоев, власть, роль политических партий, оппозиции, управление на местах, идеология и религия и др.). То же можно сказать и о семьях права, принадлежащих к разным правовым системам. Семья ортодоксального социалистического права совсем не похожа на фундаменталистскую семью мусульманского права. Это видно и без детального анализа. Иное дело — семьи, принадлежащие к одной и той же системе. Их отношения лишены антагонизма, есть различия, но нет противоположностей.
Возможности для сближения разных по своей социальной сущности внутригосударственных и глобальных правовых систем, а также разнотипных семей, с одной стороны, и однотипных внутригосударственных систем и семей, с другой стороны, обусловлены объективными причинами. Во-первых, все такие системы и семьи с позиций одинаковых или принципиально разных подходов регулируют своими нормами, правилами пусть неодинаковые по сущности, но общественные отношения, которые требуют правового регулирования и могут быть урегулированы правом. Иные отношения регулируются другими нормами (морали, религии, обычаев и др.). Во-вторых, осуществление правовых норм (в отличие от других) обеспечивается применением публичной (в конечном счете государственной) власти, возможностью санкций, публичного, государственного принуждения (есть, как известно, и иные рычаги воздействия). В-третьих, это юридическое, правовое, а не иное, содержание. Правовые нормы и институты могут существовать в разной форме (суры Корана и институт вакуфной собственности совсем не похожи на английские прецеденты и институт социалистической государственной собственности в КНДР, но всегда это юридические нормы и институты (иногда наряду с другими качествами)).
В условиях интеграции и глобализации из-за внедрения новых юридических элементов (норм, институтов) в действующую систему или трансформации прежних искажается целостность связей правовых норм или институтов, нарушается правовая непрерывность. Из-за разной социальной сущности внутригосударственных и глобальных правовых систем и семей такие вторжения (например норм капиталистического права в мусульманское) иногда вызывают в них антагонизмы, чего не бывает в правовых семьях, разных по
своему правовому содержанию, но одинаковых по социальной сущности. Поэтому в глобальных правовых системах, внутригосударственных системах и семьях разной сущности взаимная гармонизация имеет только частичный и в основном внешний характер. Она достижима не по принципиальным вопросам политического или идеологического характера, а только по некоторым экономическим вопросам и вопросам прав граждан (в последнем случае, по сути, на основе международного права). Это даже не столько гармонизация, сколько некоторое сближение разных по своей сущности правовых систем и семей. Разная социальная сущность правовых систем и семей служит главным препятствием не только для их гармонизации, но и конвергенции, сближения. Элементы сближения имеют в данном случае тоже преимущественно внешний, а не содержательный характер.
Об этом свидетельствует опыт последних десятилетий фундаменталистской семьи мусульманского права, разных внутригосудар-ственнх систем и семей в капиталистической системе права, конституционные поправки последних двух десятилетий (с 1988 г.) в социалистическом Китае. В странах мусульманской семьи (ОАЭ, Омане, Саудовской Аравии) в 90-х гг. ХХ в. монархи приняли основные ни-замы, подобные конституциям, но в этих же текстах говорится, что подлинной конституцией являются Коран и Сунна8. В продвинутых странах элементы гармонизации заметны: существуют республика (а не монархия), выборы, парламент, партии, общественные объединения (все это запрещено в странах правового фундаментализма), отменены некоторые нормы шариата (членовредительные телесные наказания и др.), действует развитое законодательство. В странах фундаментализма, напротив, говорится, что ничего этого не надо, все нормы права (кануны) есть в священных книгах и нужно только суметь извлечь это из них, что и делают муфтии, мудж-тахиды и другие священники, одновременно судьи и знатоки Корана и Сунны в канонизированных с VШ-Х вв. толкованиях (мазхабах). В фундаменталистских странах институты мусульманского права считаются принципиально несовместимыми с иными. Юристы продвинутых стран (например ливанский профессор Н. Маррат9) считают, что институты мусульманского права совместимы с европейскими. В 2012 г. на конференции в Москве
8 Основной низам об управлении Саудовской Аравии. Ст. 1. The Basic Law of Government / Highlights of Development in Saudi Arabia. Б/г. Riadh. P.
9 The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Rei-
mann, R. Zimmermann. Oxford, 2008. P. 631.
исламские правоведы из таких стран дали новые толкования некоторым негативным институтам ислама (джихаду, халифату, такфи-ру и др.). В прошлом некоторые руководители продвинутых стран даже выдвигали в праве лозунг социалистической ориентации (с оговорками) и копировали некоторые институты права социалистических стран.
В право капиталистических стран вошли положения о социальной справедливости (идущие в современном их виде от социалистических учений), о социальной функции частной собственности, об объектах исключительной государственной собственности, о планировании экономики и социального развития и др.), что противоречит законам капиталистической экономики, основанной на свободе, господстве частной собственности, рынке и стремлении к максимальной прибыли.
В Конституцию Китая 1982 г. с 90-х гг. ХХ в. включены положения о важной роли частной собственности, рыночном хозяйстве, правовом государстве, правах человека (ранее — только гражданина), но рынок и правовое государство объявлены социалистическими, сказано, что господствует социалистическая собственность, сохранены конституционные положения о преимуществах в правах для трудящихся и т.д.
Вопросов политической системы и идеологии такое сближение не касается. Деятельность нескольких партий разрешена только в Китае (в других странах глобальной тоталитарно-социалистического системы этого нет), но руководящая роль коммунистической партии закреплена и в Конституции Китая, а так называемые демократические партии очень слабы и не могут составить конкуренции коммунистической партии даже по численности (в КПК насчитывалось в 2013 г. более 8 млн членов, тогда как все 8 других партий имеют 600 тыс. членов10). В конституционных положениях об идеологии марксизм-ленинизм непоколебим, к нему добавлены лишь элементы национальной специфики (идеи Мао Цзедуна и Дэн Сяопина в Китае, Хо Ши Мина во Вьетнаме, Хосе Марти на Кубе и т.д.). Вместе с тем в социалистической правовой системе, наряду с ортодоксальной ленинско-большевистской семьей прошлого и системами некоторых современных ортодоксальных государств, видимо, складывается новая под-семья, в которой есть некоторые элементы гармонизации с либерально-полусоциальной системой капитализма.
Во внутригосударственных правовых системах, принадлежащих к одной и той же гло-
URL: http://russian.china.org.cn/russian/254490.htm.
10
бальной правовой системе, в типологически однородных правовых семьях их сближение протекает без антагонизмов, более гладко и широко. В данном случае наблюдается именно гармонизация. Об этом свидетельствует, например, простая интерпелляция норм европейской Конвенции и защите прав человека 1950 г. в право Великобритании и создание на этой основе в 1998 г. Закона о правах человека (ранее данные вопросы в Великобритании регулировались преимущественно судебными прецедентами), восприятие в британском праве (через Лиссабонский договор Европейского Союза 2007 г.) понятия юридического лица (правда, суды с трудом применяют его на практике, используя традиционное понятие корпорации). В рамках ЕС особое значение для гармонизации права имеют совместные регламенты и постановления Европей-
ского парламента и Совета Европы, которые обладают прямым действием и внедряют одинаковые правила во всех европейских семьях права государств — членов Европейского Союза, иногда ломая прежние традиции. Они гармонизируют англосаксонскую и ро-мано-германскую системы. Однако, насколько можно судить, такие акты принимаются по менее существенным институтам права. Чаще гармонизация права происходит путем принятия директив органами ЕС. Директивы имеют обязательный характер только в отношении результата, а государства-члены сами выбирают формы и способы его достижения, учитывая и менталитет своего народа, и особенности своей правовой системы. Такой способ регулирования, «мягкое право», создает гораздо больше возможностей для гармонизации.
Библиография:
1. Carpano E., Mazuyer E. Les grands systèmes juridiques étrangers. — Gualino, 2009.
2. David R. Les grands systemes de droit contemporains. — P., 1964.
3. David R. Traité élémentaire de droit compare. — P., 1950.
4. David R., Jauffret-Spinosi C. Les grands systèmes de droit contemporains. — 11ème édition. — Р.: Dalloz, 2002.
5. Glenn H.P. Legal Traditions of the World. 3rd edition. — Oxford University Press, 2007.
6. Legeais R .Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative. — 2ème édition. — Litec, 2008.
7. Legrand P. Fragment on Law-in-Culture. — Deventer, 1999.
8. Legrand P. Le droit compare. — 4ème édition. — Р.: P.U.F., 2011.
9. Rambaud Th. Introduction au droit compare. — P.: P.U.F., 2010.
10. Zweigert K., Kötz H. An Introduction to Comparative Law. — 3rd edition. — Clarendon Press, 1998.
11. Давид Р. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. — М., 2010.
Материал поступил в редакцию 04.04.2014 г.
