CC BY
104
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
ВЛИЯНИЕ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ НОРМ НА ГРАНИЦЫ ФИРМЫ: ОПЫТ РОССИЙСКОГО АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА1
АВДАШЕВА СВЕТЛАНА БОРИСОВНА,
доктор экономических наук, профессор, кафедра экономического анализа организаций и рынков Государственного университета — Высшей школы экономики
e-mail: avdash@hse.ru
Исследуется влияние отдельных норм антимонопольного законодательства на сравнительные издержки внутрифирменных и межфирменных трансакций российских компаний. Показано, что среди изменений, внесенных в последние четыре года в российское антимонопольное законодательство, часть способствуют снижению издержек организации бизнеса (правила согласования слияний), часть имеет неоднозначные (уголовная ответственность за злоупотребление доминированием), а часть — неблагоприятные (незаконность вертикальных ограничений, согласованных действий и монопольно высокой цены) эффекты для развития модели российской компании. В ряде случаев ужесточение антимонопольного законодательства, создавая основы для ошибок I и IIрода, может не способствовать, а прямо препятствовать развитию конкуренции.
Ключевые слова: границы фирмы; агентская проблема; антимонопольное законодательство.
The impact of certain norms of anti-monopoly legislation on the comparative costs of intra-and inter-firm transactions of Russian companies is investigated. It is shown that some changes in the Russian anti-trust legislation over the past four years, lead to lowering the cost of the business organization (the rules mergers), some have ambiguous (criminal liability for abuse of dominance) and some (illegality of vertical restraints, concerted actions and monopolistically high prices) unfavorable impacts on the development of the Russian company model. In some cases, stricter anti-trust legislation, creating a basis for I and II error types, can not only initiate but directly impedes competition.
Keywords: boundaries of the firm, agency problem, antitrust legislation.
Коды классификатора JEL: D21, K21, L14.
1. ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ
Влияние трансакционных издержек на границы фирмы является одной из центральных проблем институциональной экономики. В то же время определение источников трансакционных издержек, которые могут влиять на границы фирмы, остается
1 При подготовке доклада использовались материалы исследовательского проекта Центра фундаментальных исследований ГУ-ВШЭ «Активные и защитные методы конкурентной политики: взаимосвязь и взаимодополняемость». Значительный вклад в подготовку доклада внес Шаститко А.Е., профессор МГУ им.М.В. Ломоносова, генеральный директор Бюро экономического анализа.
© С.Б. Авдашева, 2010
открытым вопросом. В данном докладе в качестве фактора, способного оказать воздействие на границы фирмы, рассматриваются установленные государственной политикой нормы. Анализируется ожидаемое воздействие на границы российских компаний современных норм антимонопольного законодательства и характер их применения.
2. ВЛИЯНИЕ ПРАВОВЫХ НОРМ НА ГРАНИЦЫ ФИРМЫ: КРАТКИЙ ОБЗОР ЛИТЕРАТУРЫ
Влияние относительной величины издержек организации внутренних и внешних трансакций на выбор границ фирмы является отправной точкой развития современной институциональной теории фирмы (Coase 1938). Развитие нестандартной контрактации между участниками рынка, объединяемой в группу гибридных механизмов управления трансакциями (Menard 2004), а также вертикальная интеграция являются реакцией продавцов на связанные с осуществлением трансакций издержки (Williamson 1980).
Именно институциональный анализ подчеркивает влияние ошибок I и II рода при применении законодательства — в том числе и антимонопольного (Joskow 2002), — на поведение компаний. П. Джоскоу показал, что расширительная трактовка нелегальной практики — в том числе включение в число нарушений антимонопольного законодательства оппортунизма продавцов в долгосрочных двусторонних сделках, — может оказывать отрицательное влияние не только собственно на правоприменение, но и на развитие компаний. С одной стороны, антимонопольный орган сталкивается с необходимостью рассматривать множество дел, где действия обвиняемых не оказывали реального воздействия на конкуренцию. С другой стороны, повышаются стимулы компаний в случае возникновения конфликта в долгосрочных двусторонних отношениях обращаться в антимонопольный орган для разрешения этих конфликтов, вместо того чтобы предотвращать возникновение конфликтов на стадии разработки дизайна контрактных отношений. Незначительное отличие анализа, применяемого в данном докладе, от подхода П. Джоскоу состоит в том, что мы считаем возможным источником ошибок I и II рода не только отдельные судебные решения, но и сами нормы антимонопольного законодательства. Как известно, особенностью правовой системы Российской Федерации как разновидности системы кодифицированного права является большая, по сравнению с системой общего права, роль норм, прямо установленных законодательными документами. Для российского антимонопольного законодательства источником таких норм является как непосредственно закон «О защите конкуренции», так и решения высших судебных инстанций, в первую очередь Высшего арбитражного суда РФ.
Антимонопольное законодательство РФ в течение последних четырех лет было изменено радикально. В 2006 г. был принят новый закон «О защите конкуренции», сменивший ранее действовавший закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В закон «О защите конкуренции» за истекшие четыре года были внесены два пакета поправок, внесение третьего пакета ожидается летом нынешнего 2010 г. Пересмотрены нормы, регламентирующие санкции за применение антимонопольного законодательства (Кодекса об административных правонарушениях и Уголовного Кодекса РФ), а также нормы, определяющие стандарты доказательства нелегальной практики (в решениях Высшего арбитражного суда).
Факторы, влияющие на границы российских фирм, в современных исследованиях отражены неравномерно. Центральным вопросом исследований непосредственно после проведения приватизации были трансакционные издержки, с которыми сталкиваются неконтролирующие собственники в компании (Blasi, Kroumova and Kruse
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
1997). Следующая за приватизацией тенденция резкой концентрации собственности и объединения собственности и контроля поставила вопрос об анализе агентских издержек внутри компании (Долгопятова, Ивасаки и Яковлев 2007). Однако в целом этот вопрос не привлекал значительного внимания исследователей, и на данный момент его решение в большинстве работ ограничивается констатацией того, что агентские издержки внутри компаний высоки, что и обусловливает преобладание организации контроля в соответствии с моделью «сделай сам» (модели объединения собственности и управления). Несмотря на то что в последние годы были получены свидетельства о некотором снижении концентрации акционерной собственности и усилении тенденций использования наемного труда (Долгопятова 2010), именно эта модель остается наиболее типичной для российских компаний. В последние годы работы, анализирующие воздействие законодательства на развитие национальной модели корпоративного управления в России, стали несколько менее многочисленными. Исключение составляют выпуски Национального доклада по корпоративному управлению.
Данный доклад опирается, с одной стороны, на исследования воздействия трансакционных издержек и антимонопольного законодательства на решения предпринимателя о границах фирмы, с другой стороны, на анализ специфической российской модели корпоративного управления.
3. ЦЕЛЬ ИССЛЕДОВАНИЯ
Целью статьи является демонстрация того, каким образом нормы современного российского антимонопольного законодательства и характер их применения могут влиять на границы фирмы, меняя стимулы собственника в отношении выбора между межфирменной и внутрифирменной организацией трансакций.
4. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ НОРМЫ И ИХ ВЛИЯНИЕ НА ГРАНИЦЫ ФИРМЫ В РОССИИ
4.1. Предварительный контроль слияний и его стандарты
Нормы, регламентирующие предварительный контроль слияний в РФ, изменяются по двум основным направлениям: во-первых, происходит переход от контроля сделок между юридическими лицами к контролю сделок между экономическими фирмами (в терминах российского антимонопольного законодательства — группами лиц), во-вторых, повышается граничный размер фирмы, за которым следует обязанность согласовывать сделки.
Освобождение из-под предварительного контроля сделок, представляющих собой перераспределение пакетов акций внутри группы лиц, повысило стимулы к раскрытию информации о составе компаний, что должно сопровождаться ростом транспарентности. С момента принятия закона «О защите конкуренции» (2006) и до сегодняшнего дня ФАС получил почти 700 заявлений от руководителей компаний, раскрывающих состав юридических лиц, входящих в группу, и характер взаимосвязей между ними. Предпринятая реформа увенчалась успехом, хотя экспертное сообщество относилось к перспективе добровольного раскрытия информации более чем скептически.
Насколько индуцированные новым законом изменения относятся к формальной стороне, а насколько — к содержанию корпоративного управления? Нет сомнений, что конкретная форма организации бизнеса выбирается под воздействием сравнительных затрат альтернативных вариантов. В том случае, если снижаются сравнительные затраты реализации бизнеса в прозрачной форме, больше фирм выбирают именно такие альтернативы. В свою очередь, организационная прозрачность бизнеса приводит
к снижению рисков для неконтролирующих собственников и кредиторов и расширяет возможности для совершенствования системы принятия решений.
Положительное влияние на развитие корпоративного управления оказало и последовательное повышение граничного размера участников сделки, по достижении которого необходим предварительный антимонопольный контроль. Уже в 2006 г. граничный размер в российском законодательстве был установлен выше чем, например, в США. В 2009 г. эта граница была повышена еще более чем в два раза для показателя стоимости активов (до 7 млрд руб.) и почти в два раза для показателя оборота (до 10 млрд руб.). Тем самым издержки антимонопольного контроля для сделок слияний дополнительно снижены, что должно было облегчить реструктуризацию компаний при помощи и в результате слияний и повысить роль поглощений в качестве инструмента, дисциплинирующего собственников и менеджеров. Новые нормы устраняют некоторые препятствия для роста компаний и повышают преимущества прозрачности внутри компании, что снижает агентские издержки.
4.2. Ужесточение ответственности за нарушение антимонопольного законодательства
В 2007 г. введены оборотные штрафы за нарушение антимонопольного законодательства (до 15% оборота компании), увеличившие ожидаемые санкции для компаний, в отношении которых возбуждаются дела, на несколько порядков.
Основным мотивом изменений, внесенных в 2009 г. в ст. 178 Уголовного Кодекса РФ, выступает повышение ощутимости санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Деперсонифицированная корпоративная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства дополняется персонифицированной, и в связи с этим формальное распределение полномочий внутри компании приобретает гораздо большее значение. Последствия внесенных изменений могут оказаться масштабными в силу широкого определения тех типов нарушений, на которые распространяется уголовная ответственность — помимо сговора о ценах, к нелегальной практике относятся и согласованные действия, и различные формы злоупотребления доминированием. Риск уголовного преследования эквивалентен повышению резервной заработной платы менеджеров и, следовательно, неизбежно повышает затраты крупных компаний на их найм.
Однако снижение рисков для участников системы корпоративного управления до приемлемого уровня требует хороших стандартов применения антимонопольного преследования. Пока зоны неопределенности сохраняются. Вот почему может повыситься спрос на услуги лиц, которые являются «номинальными производителями решений». В сочетании с ростом риска, а следовательно, резервной цены таких услуг, равновесная цена также может возрасти. Жесткость норм, если только она не будет компенсироваться их тотальным неприменением, может породить противоречивые тенденции развития корпоративного управления.
Во-первых, это развитие рынка услуг менеджеров, выполняющих свои функции лишь номинально. Во-вторых, внедрение практики «ротации рабочих мест» для должностных лиц компании в целях снижения риска уличения конкретного менеджера в злостном нарушении антимонопольного законодательства. В-третьих, расширение практики страхования ответственности должностных лиц в форме юридически обязывающих документов.
Вместе с резким ужесточением санкций за нарушение антимонопольного законодательства появились нормы о деятельном раскаянии, которое по другим категориям правонарушений не применяется. В 2007 г. была установлена возможность освобож-
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
дения от административной ответственности, а в 2009 г. — от уголовной. Планируемые изменения поведения (стимулы к «оппортунизму» в рамках заключенных соглашений) благоприятны для соблюдения антимонопольного законодательства, однако могут спровоцировать признание виновными фактически невиновных. Вполне реальна ситуация, когда в отрасли существуют договоренности между компаниями, законность которых ни менеджеры, ни собственники не в состоянии оценить. В этих условиях наемный менеджер может прибегать к «упреждающему признанию» для того, чтобы ни в коем случае не нести ответственности. Таким образом, возникнет новый источник агентских издержек.
Острота данной проблемы зависит от того, удастся ли обеспечить соблюдение высоких стандартов доказательства нарушения антимонопольного законодательства. Если для собственников и менеджеров непонятно, какие соглашения между продавцами законны, а какие нет, может быть сделано много «признаний невиновных». Дополнительные издержки могут быть высоки при недостаточно ясных и развитых стандартах доказательства сговора в антимонопольных органах и судах.
Освобождение от персональной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства усиливает воздействие на стимулы должностных лиц компаний в принятии операционных решений. В деятельности компаний возникает новый источник противоречия между внутренней дисциплиной и юридической ответственностью менеджмента. Для крупных компаний эта коллизия создает дополнительные издержки децентрализации принятия решений. Поскольку именно децентрализация, включая появление новых миноритарных собственников и расширение практики привлечения наемных менеджеров в качестве генеральных директоров, является важной тенденцией нынешнего этапа развития корпоративного управления в России, антимонопольные нормы могут оказать заметное воздействие на распределение полномочий в компании.
4.3. Незаконность согласованных действий
В российском антимонопольном законодательстве согласованные действия определяются как действия, удовлетворяющие одновременно двум условиям:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;
2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.
Правовая конструкция согласованных действий смыкается с экономической концепцией молчаливого сговора. Именно так предлагает рассматривать согласованные действия и ФАС, и судебная система. В апреле 2009 г. Президиум Высшего арбитражного суда в своем постановлении подчеркнул, что вывод о том, что о совершении соответствующих действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Президиум ВАС разъяснил, что известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения
как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. При этом для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Норма антимонопольного законодательства в отношении к согласованным действиям является источником многочисленных ошибок в ходе применения не только в результате объективной сложности идентификации и доказательства молчаливого сговора, а также сомнений в том, что молчаливый сговор должен быть незаконен. В практике применения этой нормы неоднократно возникают ситуации, когда в согласованных действиях обвиняются один крупный продавец и несколько мелких. Параллелизм цен, на наш взгляд, в данном случае свидетельствует не о молчаливом сговоре, а о ценовом лидерстве. Однако эти два типа поведения ни в законодательстве, ни в практике его применения не разделены. В результате возникает неприятная коллизия, когда для крупного продавца сосуществование с мелкими конкурентами в границах рынка (продуктового и географического) повышает риск антимонопольного преследования. Главным инструментом для снижения этого риска является вытеснение или поглощение мелких конкурентов. Иначе говоря, ошибки при идентификации нелегальной практики создают стимулы к горизонтальному росту.
4.4. Незаконность вертикальных соглашений
Договоры, ограничивающие конкуренцию, одновременно могут сопровождаться выигрышами как для обеих сторон в договоре, так и для общества в целом — сами по себе ограничения конкуренции могут оказаться способом обеспечения соответствующих выигрышей. Соответственно, в антимонопольной практике утвердился «взвешенный» подход к подавляющему большинству типов вертикальных договоров (rule of reason): они признаются незаконными, только если будет доказано, что потери от ограничений конкуренции превосходят выигрыши.
В России до 2006 г. вертикальные ограничивающие контракты находились преимущественно вне интересов антимонопольных органов. В 2006 г. в закон «О защите конкуренции» впервые была включена статья о допустимости вертикальных соглашений коммерческой концессии и договоров между участниками с низкими долями (менее 20%) на каждом из последовательных рынков. В 2009 г. введен запрет на вертикальные соглашения, которые приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара или сопровождаются ограничением для продажи товара конкурента участником соглашения. Принят закон «Об основах государственного регулирования торговой деятельности», статья 13 которого содержит обширный перечень условий договора, запрещенных в отношениях производителя и дистрибьютора.
Ужесточение антимонопольной политики в отношении вертикальных ограничивающих контрактов должно оказать противоречивое влияние и на развитие конкуренции, и на состояние корпоративного управления. Нельзя отрицать возможность положительных эффектов запрета на соглашения между продавцом и покупателем, содержащие ограничения на заключение договоров с другими контрагентами (условия исключительности). Одновременно подобные запреты усилят тенденцию расширения сферы иерархической координации в российской экономике — вытеснению агентскими договорами договоров между независимыми компаниями, снижению интереса к аутсорсингу. Это может привести к усугублению трех проблем. Во-первых, агентские издержки возрастут с повышением размера и организационной сложности компаний. Во-вторых, снизятся стимулы к инвестированию у компаний на отдельных стадиях технологической цепочки в тех случаях, когда вертикальное расширение окажется не-
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
возможным. В-третьих, может усугубиться проблема ограничений конкуренции: даже если она и ослабляется исключающими условиями договоров, тем более это будет происходить, когда участниками рынка станут вертикально интегрированные продавцы.
4.5. Незаконность [монопольно] высоких цен
В законе «О защите конкуренции» сформулированы два признака монопольно высокой цены, незаконной для доминирующих на рынках компаний. Первый критерий — превышение ценой суммы издержек и прибыли, которые необходимы для производства и реализации товара. Второй — превышение ценой цены этого же товара на сопоставимом рынке в условиях конкуренции. После введения оборотных санкций и первого опыта применения штрафов значение формулировок закона резко повысилось.
В условиях жесткого наказания в сочетании с отсутствием четких и понятных стандартов доказательств компании заинтересованы в повышении правовой определенности в отношении практики ценообразования. Риск антимонопольного преследования создает стимулы для формирования резервных фондов на случай ведения судебных процессов и выплаты штрафов. Появляется новое важное измерение для принятия корпоративных решений, сопоставимое с крупными сделками, — решение о признании или непризнании вины с последующим участием в судах в качестве истца по решению антимонопольного органа.
В долгосрочном плане большая определенность могла бы быть достигнута посредством развития конкуренции. В краткосрочном же плане самым очевидным для представителей государства (хотя и неэффективным с точки зрения экономистов) выходом становится инициация государственного регулирования цен в той или иной форме. Более мягкий вариант состоит в установлении предельных цен на уровне цен мировых биржевых площадок, а также принудительного применения режима биржевой торговли.
Поскольку монопольно высокой ценой признается цена при опережающем росте выручки по сравнению с затратами, эта норма способствует усугублению проблемы корпоративного управления в России, которую называют «недивидендной формой получения доходов от управления и собственности» (Розинский 2002). Сокрытие доходов в затратах, приводящее к снижению отчетной прибыли, помимо традиционного стимула, связанного с уклонением от налогов и неконтролируемого повышения доходов менеджеров, — становятся более выгодным, снижая риск привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. В свою очередь, усугубление традиций недивидендных форм получения дохода одновременно может усиливать агентскую проблему в компаниях. Внешнему наблюдателю (в том числе и контролирующему собственнику) сложно разделить завышение издержек, используемое для предотвращения антимонопольного преследования, с завышением издержек, используемым менеджером для целей собственного обогащения (в ущерб собственнику). Таким образом, и нормы в отношении к монопольно высокой цене могут оказывать противоречивое воздействие на стимулы изменения размеров фирмы.
5. ВЫВОДЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ ДАЛЬНЕЙШИХ ИССЛЕДОВАНИЙ
Содержание и опыт применения антимонопольного законодательства в Российской Федерации оказывает противоречивое воздействие на стимулы собственника, выбирающего между внутрифирменной и межфирменной организацией трансакций. При этом нормы, и снижающие, и повышающие вероятность ошибок I и рода II, могут снижать издержки и тем самым повышать сравнительную привлекательность как внешних, так и внутренних трансакций.
Проблемой для дальнейших исследований является поиск эмпирического подтверждения воздействия норм антимонопольного законодательства и практики его применения на границы и внутреннюю организацию фирмы в России. При этом будет затруднительно отделить эффект антимонопольного законодательства от действия других факторов, также создающих стимулы к расширению границ фирмы и изменению ее внутренней организации.
Одновременно это направление исследований выглядит перспективным как с точки зрения развития подхода теории трансакционных издержек (TCE) и ее применения к анализу переходной экономики, так и с точки зрения оценки эффектов отдельных направлений политики инструментами институционального анализа.
ЛИТЕРАТУРА
Долгопятова Т.Г. (2010). Развитие модели корпоративного управления в 2000-е годы: эмпирический анализ изменений на микроуровне. Препринт ГУ-ВШЭ серии WP1 «Институциональные проблемы российской экономики». М.: Изд-во ГУ-ВШЭ.
Долгопятова Т.Г., Ивасаки И. и Яковлев А.А. (2007). Российская корпорация: внутренняя организация, внешние взаимодействия, перспективы развития. М.: Изд-во ГУ-ВШЭ.
Национальный доклад по корпоративному управлению / Под ред. Шаститко А.Е. Вып.1. Национальный совет по корпоративному управлению. 2008.
Национальный доклад по корпоративному управлению / Под ред. Шаститко А.Е. Вып. 2. Национальный совет по корпоративному управлению. 2009.
Розинский И.А. (2002). Механизмы получения доходов и корпоративное управление в российской экономике // Российские предприятия: корпоративное управление и рыночные сделки. М.: Изд-во ГУ-ВШЭ.
Blasi, J., Kroumova, M. and Kruse, D. (1997). Kremlin Capitalism. Privatizing the Russian Economy. Ithaca-London: Cornell University Press.
Coase, R. (1937). The Nature of the Firm. Economica. Vol. 4. No 16. pp. 386-405. [На русском языке: Коуз Р. (1993). Теория фирмы. // Коуз Р. Фирма и рынок, право. М. Дело].
Joskow, P.L. (2002). Transaction Cost Economics, Antitrust Rules and Remedies // Journal of Law, Economics and Organization. Vol. 18. No 1. 95-116.
Ménard, C. (2004). The Economics of Hybrid Organizations // Journal of Institutional and Theoretical Economics. Vol. 160. No 3. 1-32.
Williamson, O. (1985). The Economic Institutions of Capitalism / O. Williamson // New York: The Free Press. [На русском языке: Уильямсон О. (1996). Экономические институты капитализма. Фирмы, рынки, «отношенческая» контрактация. СПб.: Лениздат].
JOURNAL OF INSTITUTIONAL STUDIES (Журнал институциональных исследований) • Том 2, № 4. 2010
