CC BY
129
Смыков Сергей Иванович
адъюнкт кафедры криминологии Краснодарского университета МВД России
(тел. 88612583563)
Уголовно-правовые меры борьбы с преступлениями, связанными с производством и оборотом контрафактной продукции
Аннотация
Анализируется российское уголовное законодательство в сфере противодействия преступлениям, связанным с производством и оборотом контрафактной продукции. Раскрываются основные проблемы его применения на практике и пути их решения.
Аnnotation
The Russian criminal statute is analysed in the field of counteraction crimes, to related to the production and turn of kontrafaktnoy products. The basic problems of his application open up in practice and ways of their decision.
Ключевые слова: экономическая преступность, оборот контрафактной продукции, авторские и смежные права, борьба с преступностью, уголовное законодательство, состав преступления.
Key words: economic criminality, turn of kontrafaktnoy products, author and contiguous rights, fight against criminality, criminal statute, corpus delict.
Одним из наиболее перспектив-Щ ных и высокодоходных направлений получения криминальных доходов как во всем мире, так и в Российской Фе-дерации, является сфера незаконного производства и оборота контрафактной продукции.
С каждым годом возрастает число объектов интеллектуальной деятельности человека, соответственно увеличивается и число правоотношений по поводу этих объектов, как внутри отдельного государства, так и в международном масштабе. Поэтому, растёт и удельный вес преступлений в сфере незаконного производства и оборота контрафактной продукции.
Понимая важность обеспечения безопасности прав интеллектуальной собственности была создана Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), которая в настоящее время объединяет более 150 государств, включая Россию. Это свидетельствует о том исключительном внимании, которое современные государства уделяют вопросам охраны и защиты результатов интеллектуальной деятельности своих граждан.
На сегодняшний день в законодательствах всех цивилизованных стран закрепляются нормы,
направленные на защиту и охрану авторских, смежных, изобретательских и патентных прав. Кроме того государства стремятся к созданию международного законодательства в данной области для совместной борьбы с такими правонарушениями как нарушение авторских и смежных прав.
В настоящее время в Российской Федерации примитивные преступления в сфере экономики уступают место крупномасштабным преступным акциям. Преступные формирования, располагающие крупными суммами денег, завоевывают все более сильные позиции на внутреннем рынке, осуществляют противозаконные преступные операции по вывозу из страны сырья, товаров и других средств. Противоправный бизнес стремится приобретать либо иметь контрольный пакет акций различного рода предприятий и организаций, создавать собственные «производства»(банковс-кие и всякого рода посреднические организации), выходить на формирование преступных международных организаций, через коррумпированные связи проникать в экономику и финансовую систему, оказывать прямое влияние на политику государства1.
Одним из наиболее криминально пораженных
1 См.: Ларичев В. Д. Преступность в сфере экономики (теоретические вопросы экономической преступности): Монография. М.: ВНИИ МВД России, 2003. С. 3-4.
209
сегментов экономики является потребительский рынок Российской Федерации. Он характеризуется наличием значительного количества контрафактных и фальсифицированных товаров, изготовленных с нарушением санитарных норм и технологии производства, а также реализуемых под видом известных потребителям торговых марок.
Так, по подсчетам Международного Альянса по Интеллектуальной Собственности в 2006 г. ущерб России от нарушений интеллектуальных прав составил 2 млрд. 180 млн долларов, а за последние 5 лет порядка 8 млрд. 300 млн долларов1.
Сейчас произошло массовое проникновение на рынок контрафактных товаров. А это, во-первых, увеличивает риск причинения вреда здоровью и угрозы жизни, если, к примеру, речь идет о контрафактных фальсифицированных лекарствах или напитках; во-вторых, подрывает международный авторитет России и уверенность ее граждан в способности государства осуществить защиту прав на интеллектуальную собственность, гарантированную ст. 44 Конституции РФ; в-третьих, формирует питательную среду для организованной преступности. Наконец, интеллектуальная собственность составляет стратегический ресурс страны и борьба с нарушениями прав владельцев интеллектуальной собственности может быть одним из сильных стимулов в процессе экономических реформ2.
На протяжении ряда лет основным источником поставок контрафактных и фальсифицированных товаров в нашу страну считались государства Юго-восточной Азии (Китай, Гонконг, Сингапур, Индия и др.), а также Болгария и Украина. Сегодня наряду с товарами из Китая и Турции, доминирующими в области подделок, контрафактная продукция завозится и из европейских стран, преимущественно из Польши, а большая часть «пиратских» компакт-дисков и некоторые другие товары изготавливаются в Российской Федерации.
По экспертным оценкам, подавляющее большинство выявляемых фактов реализации контрафактной продукции приходится на аудио- видеоносители (от 25 до 90%). Несколько менее подвержены подделке одежда и обувь (свыше 50 % по отдельным группам и товарным знакам), продукты питания (до 20 % по алкогольному сегменту), автомасла и автозапчасти, парфюмерия и бытовая химия (до 5-10%).
В самом общем виде вред, наносимый контрафактной и фальсифицированной продукцией, можно разделить на несколько групп:
ущерб, экономике государства в виде непоступления налоговых и иных платежей в бюджеты государства и государственные внебюджетные фонды;
ущерб престижу страны, подрыв инвестиционного климата;
ущерб владельцам авторских прав на продукцию и прав на товарные знаки;
ущерб здоровью потребителей контрафактной и фальсифицированной продукции.
Детерминанты преступности, связанной с оборотом контрафактной продукции, производны от общих причин преступности в стране, связанных с экономическим, политическим, идеологическим, морально-психологическим состоянием общества в переходный период, его демогра-фическими характеристиками, конфликтными ситуациями в ней. Однако, с нашей точки зрения, при рассмотрении этого вида преступности превали-рующее значение имеют экономические факторы. Среди экономических факторов, детерминирующих преступность, связанную с производством и оборотом контрафактной продукции, представляется целесообразным выде-лить следующие:
высокая рентабельность производства и оборота контрафактной продукции, которая значительно превышает прибыльность легального бизнеса. Даже высокие затраты на взятки для должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов оказываются при такой рентабельности малозначительным экономическим препятствием для совершения указанных преступлений;
низкая покупательная способности большей части населения нашей страны (при существующем уровне доходов граждане РФ не могут позволить себе приобретение оригинальной или лицензионной продукции и товаров)3;
наличие большого числа мелких продавцов интеллектуальных продуктов. По результатам проведенного нами исследования приблизительно 75% контрафактной продукции сбывается индивидуальными предпринимателями и малыми предприятиями, большая часть которых не имеет экономической заинтересованности реализо-вывать оригинальные или лицензионные продукцию и товары;
высокий уровень налогообложения легально-
1 См.: Кузнецов К.В. Уголовно-правовая характеристика посягательств, нарушающих авторские, смежные, изобретательские и патентные права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 3.
2 См.: Лапин Е.С. Руководство по расследованию незаконного использования товарных знаков. М.: Издательство «Юрлитинформ», 2006. С. 3.
3 См.: Терещенко Б.Л. Предупреждение преступлений, посягающих на интеллектуальную собственность: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2005. С. 20-21.
_210
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №1(23)
го бизнеса;
меньшая «уязвимость» производителей кон-трафакта перед неблагоприятными экономическими факторами (инфляцией, падением конъюнктуры рынка и т.п.) по сравнению с легальными формами соответствующего вида бизнеса;
экономическая слабость крупных легитимных участников национального рынка интеллектуальных продуктов, которые имеют недостаток средств для экономического «выдавливания» с рынка коммерческих организаций осуществляющих, содействующих или попустительствующих интеллектуальному пиратству1.
Анализ судебно-следственной практики показывает, что основную массу преступных деяний в этой сфере составляют посягательства на ав-тор-ские и смежные права.
Однако, статистические данные об объемах нелегально производимой и сбываемой контрафактной продукции, ее количестве, размерах незаконно получаемых преступниками доходов, имеют оценочный, ориентировочный характер и зачастую расходятся2.
Сведения о контрафактном товаре поступают в основном из оперативных источников, а так же от производителей и их торговых представителей, изучивших рынок сбыта продукции. В случае, если правообладатель по тем или иным причинам не заинтересован в защите своих прав, отличить контрафактный товар от легального и принять адекватные меры реагирования в отношении нарушителя представляет определенные трудности.
Официальные данные свидетельствуют о том, что количество преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», растет. Так по данным ГИАЦ МВД России в 2006 г. на территории Российской Федерации по этой статье было зарегистрировано 7245 преступлений, а в 2007 г. - 7874 преступления (прирост составил 8,68%).
В нашей стране создана достаточная нормативная правовая база, регламентирующая правоотношения в сфере интеллектуальной собственности. Так, Российская Федерация является стороной более десяти двусторонних международных соглашений о взаимной охране авторских прав. Все эти международные договоры являются составной частью правовой системы России и подлежат применению при охране и защите
УГОЛОВНАЯ ПОЛИТИКА: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА интеллектуальной собственности, в том числе и уголовно-правовыми средствами.
Российская Федерация также участвует в нескольких основных международных конвенциях в области авторских и смежных прав. За национальным законодательством каждого государства-участника конвенций сохраняется право определения юридических мер, посредством которых будет происходить защита авторских и смежных прав.
Так, в Российской Федерации работу по выявлению и предупреждению экономических преступлений, связанных с оборотом контрафактной продукции осуществляют Департамент экономической безопасности МВД России (ДЭБ МВД России) и территориальные подразделения по по экономическим и налоговым преступлениям.
А действующее российское уголовное законодательство в ст. 146 Уголовного кодекса РФ «Нарушение авторских и смежных прав» предусматривает ответственность присвоение авторства, незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а также за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм.
Непосредственным объектом преступления являются авторские и смежные права как составная часть гарантированной ст. 44 Конституции РФ свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Конституция РФ предусматривает защиту законом и интеллектуальной собственности.
Регулированию отношений, связанных с авторским правом и смежны-ми правами, ранее был посвящен Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных права»3. Сейчас эти вопросы рассматриваются в Разделе VII Гражданского кодекса Российской Федерации «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации». В соответствии с ним авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.
Предметом преступления при нарушении авторских прав являются объекты авторского права - произведения (научные, художественные и др.) как обнародованные, так и не обнародован-
1 См.: Логвинов Ю.В. Борьба с интеллектуальным пиратством: Криминологический и уголовно-правовой аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.08. М., 2002. С. 76-81.
2 См.: Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. С предисловием Э.П. Гаврилова. М.: Издательство «Весь мир», 2002. С. 14-15.
3 БВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242.
211
ные независимо от их достоинства. Необнародо-ванные произведения должны существовать в какой-либо объективной форме. Предметом преступления при нарушении смежных прав являются объекты смежных прав - исполнение (воспроизведение) произведений (песен, музыки, спектаклей и др.) артистами, режиссерами-постановщиками, создателями звуко- и видеозаписей, организаторами эфирного времени. При совершении преступления путем приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2 ст. 146 УК РФ) предметом преступления являются указанные эк-земпляры произведений, фонограмм.
Потерпевшими являются при нарушении авторских прав - автор, его наследник, лицо, которому автором переданы права, при нарушении смежных прав - исполнитель, производитель фонограмм, организация эфирного или кабельного вещания, если она является юридическим лицом, лица, которым переданы исключительные права.
В комментируемой статье предусмотрены два вида уголовно наказуемых нарушений авторских и смежных прав. Часть 1 этой статьи устанавливает ответственность за присвоение авторства (плагиат), а ч. 2 - за незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно за некоторые другие названные в ней действия.
В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» достаточно подробно рассматриваются понятия, характеризующие объективную сторону ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», поэтому полагаем, что они не нуждаются в дополнительном комментарии.
Однако хотелось бы обратить внимание на некоторые проблемные моменты, возникающие при применении рассматриваемой статьи.
1. Достаточно дискуссионным является вопрос об определении объекта преступления, посягающего на авторские и смежные права. Анализ содержания ст. 146 УК РФ показывает, что по конструкции это материальный состав. Если данным деянием не причиняется существенный вред (крупный ущерб, крупный размер или особо крупный размер), то преступление отсутствует. Соот-
ветственно, нет и посягательства на конституционные права автора. Таким образом, ст. 146 УК РФ охраняет, прежде всего, имущественные права авторов. В части 2 ст. 146 УК РФ прямо указанно - незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере. Очевидно, что такое деяние посягает в первую очередь не на конституционный статус личности (имя автора при незаконном использовании произведения остается неизменным), а на ее экономические, материальные интересы. Поэтому возникает вопрос о том, что авторские и смежные права должны охраняться не в ракурсе конституционных прав и свобод человека и гражданина, а в сфере экономических отношений.
Так, Т.В. Пинкевич отмечает, что «проводимые экономические преобразования фактически обусловили изменение преступности в сфере интеллектуальной собственности, относя ее в большей степени к преступности в сфере экономической деятельности, поскольку интеллектуальный продукт сегодня выступает в качестве объекта в сфере экономической деятельности, и рассматривают его как вид преступлений в сфере экономической деятельности»1.
В связи с вышеизложенным, можно говорить о целесообразности разделения норм, находящихся в ст. 146 УК РФ, а именно:
ч. 1 ст. 146 УК выделить в самостоятельную статью с названием «Присвоение авторства», оставив ее в главе 19 УК;
части 2 и 3 ст. 146 УК РФ выделить в самостоятельную статью «Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав», поместив ее в гл. 22 УК РФ «Преступления против собственности».
2. Мы согласны с замечанием К.В. Кузнецова о том, что за нарушения, посягающие на интересы авторов и правообладателей в киберпростран-стве, не предусмотрены отличные от гражданско-правовых меры ответственности2. Так, анализ содержания ст. 7.12 КоАП РФ и ст. 146 УК РФ показал, что незаконные действия в отношении технических средств защиты авторского права и смежных прав не являются ни административно-наказуемым, ни уголовно-наказуемым деянием. А, например, в 2006-2007 гг. в сегменте цифрового контента объемы контрафактной реализации
1 Пинкевич Т.В. Проблемы правоприменительной практики по делам о преступлениях в сфере интеллектуальной собственности // Контрафакт как угроза экономической безопас-ности России: Сборник научных статей. Н.Новгород, 2006. С. 538.
2 См.: Кузнецов К.В. Уголовно-правовая характеристика посягательств, нарушающих авторские, смежные, изобретательские и патентные права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 182.
_212
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №1(23)
превышали легальные в 1,9 раза1. Полагаем, что это является пробелом законодательства, который необходимо восполнить.
3. Как уже было отмечено, по конструкции составы преступлений, предусмотренные ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав», являются материальными. Это означает, что для признания преступления оконченным требуется наступление общественно опасных последствий, указанных в диспозиции статьи. Оценивая последствия нарушения авторских и смежных прав в настоящее время законодатель использует такие понятия, как «крупный ущерб», «крупный размер» и «особо крупный размер». В этой связи нельзя не обратить внимания на поправки, внесенные в статью 146 УК РФ Федеральными законами РФ от 8 апреля 2003 № 45-ФЗ и от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ. Они учли наиболее проблемные моменты, существовавшие в правоприменительной практике по уголовным делам данной категории. Так, ранее возникали значительные проблемы с определением крупного ущерба - обязательного признака составов преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ. В новой редакции данной статьи вместо крупного ущерба введены понятия «крупный размер» и «особо крупный размер». Кроме того, ст. 146 УК РФ дополнена новыми составами преступлений. Помимо присвоения авторства, незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, уголовно наказуемыми стали приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.
В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.
Понятие «крупного ущерба», используемое в ч. 1 ст. 146 УК РФ законодателем не расшифровывается и является оценочным. Указанный недостаток попытался устранить Пленум Верховного Суда Российской Федерации, который в п. 24 названного постановления указал: «Учитывая, что применительно к ч. 1 ст. 146 и ст. 147 УК РФ
ущерб, который может быть признан судом крупным, в законе не указан, суды при его установлении должны исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы».
А, устанавливая признаки крупного или особо крупного размера дея-ний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадле-жащих различным правообладателям.
Однако на практике возникают проблемы по поводу того, какую стоимость следует принять за основу (оптовую, розничную, среднерознич-ную для аналогичных экземпляров произведений и фонограмм). А в ряде случаев правоохранительные органы ошибочно исходят из стоимости пиратской продукции2.
4. Несомненным положительным моментом в сфере борьбы с нарушениями авторского и смежных прав являются изменения, внесенные Федеральным законом РФ от 09.04.2007 № 42-ФЗ в санкцию ч. 3 ст. 146 УК РФ. Ранее максимальное наказание по ч. 3 ст. 146 УК РФ было предусмотрено в виде лишения свободы на срок до пяти лет. В соответствии со ст. 15 УК РФ это деяние относилось к преступлению средней тяжести. Такое положение вещей, по мнению Ю.В. Логвинова, не давало возможности для уголовного преследования наиболее опасных форм организованного интеллектуального пиратства. Так как УК РФ не предусматривал такой возможности, поскольку привлечение к ответственности по ст. 210 УК РФ «Организация преступного сообщества (преступной организации)» допускается
1 См.: Иванченко Р.Б., Жукова О.С. О проблемах распространения контрафактной аудио- видеопродукции в Интернет. Международная научно-практическая конференция «Преступность в России: состояние, проблемы предупреждения и раскрытия преступлений»: сборник материалов. Ч. 1. Воронеж: Воронежский институт МВД России, 2008. С. 160.
2 См.: Юсуфов А.Ш. Правоприменительная практика по уголовным делам и делам об административных правонарушениях в сфере оборота объектов интеллектуальной собственности // Сборник материалов конференции для работников судов, прокуратур, Министерства внутренних дел и таможенных служб «Защита интеллектуальной собственности. Законодательство и его применение в борьбе с пиратством» (тезисы докладов). М., 2004. С. 29-30.
213
лишь при наличии цели совершения тяжкого или особо тяжкого преступления1.
Полагаем, что обращение более пристального внимания на обозначенные проблемы позволит повысить эффективность уголовно-правовых мер борьбы с нарушениями авторских и смежных прав.
Вместе с этим практика показывает, что деятельность правоохрани-тельных органов в основном направлена на выявление и раскрытие преступлений, связанных с производством (тиражированием) и сбытом контрафактной видео- и аудиопродукции, хотя на потребительском рынке присутствует значительное количество контрафактной и фальсифицированной продукции, относящейся и к иным различным группам товаров.
Так, по экспертным оценкам, также подвержены подделке одежда и обувь (свыше 50 % по отдельным группам и товарным знакам), продукты питания (до 20 % по алкогольному сегменту), автомасла и автозапчасти, парфюмерия и бытовая химия (до 5-10%).
Поэтому, думается, что наряду с совершенствованием уголовного законодательства, необходимо нацелить правоохранительные органы не на пресечение малозначительных преступлений, выявление и документирование которых не требует кропотливой и трудоемкой работы и существенно не задевает ничьих интересов, а на борьбу с организованными преступными группами, действующими в этой сфере.
1 См.: Логвинов Ю.В. Борьба с интеллектуальным пиратством: Криминологический и уголовно-правовой аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 133-135.
_214
ОБЩЕСТВО И ПРАВО • 2009 • №1(23)
