CC BY
201
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2011. № 2
НАУКА И ПРАВО ЗА РУБЕЖОМ
А.В. Асосков, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского
права юридического факультета МГУ*
СОВРЕМЕННОЕ АМЕРИКАНСКОЕ КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО: ТЕОРИЯ «АНАЛИЗА ПРАВИТЕЛЬСТВЕННОГО ИНТЕРЕСА» БР. КАРРИ, ЕЕ ПОСЛЕДУЮЩЕЕ РАЗВИТИЕ ИКРИТИКА
В статье рассматриваются основные положения теории анализа правительственного интереса известного американского ученого Бр. Карри, оказавшей огромное влияние на современное американское коллизионное право. Изучение теории проводится путем сопоставления различных стадий ее применения с подходами, свойственными традиционной (классической) школе международного частного права, доминирующей в европейских странах. На основе проведенного исследования автор делает выводы об основных недостатках теорий Бр. Карри и его последователей.
Ключевые слова: международное частное право; коллизионное право; американская правовая наука; теория анализа правительственных интересов; Бр. Карри.
The article examines the basic provisions of Br. Curry's theory of governmental interest analysis, which highly influenced the contemporary American conflict law. Examination of the theory is done using the comparison of different stages of its application with approaches immanent to the traditional (classic) school of private international law which dominates in European countries. On the basis of the fulfilled examination the author summarizes the most important disadvantages of theories of Br. Curry and his followers.
Keywords: private international law; conflict law; American law science; theory of governmental interest analysis; Br. Curry.
Развитие американского коллизионного права до середины XX в. Вплоть до середины XX в. американское международное частное право в целом развивалось в русле европейских традиций. Наибольшее влияние на американское коллизионное право первой половины XX в. оказала теория голландского юриста Хубера (Huber), получившая развитие в сочинениях американского юриста Дж. Стори (J. Story) и английского коллизиониста А. Дайси (A Dicey)1. Данная теория основывалась на понятии государственного суверенитета и постулате о строго территориальном действии материально-правовых норм, исключение из ко-
* aasoskov@rambler.ru
1 Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. St. Paul, 2004. P. 18—22.
торого делалось в рамках применения доктрины международной вежливости (comitas) для обеспечения признания и принудительной реализации так называемых приобретенных прав (vested rights).
В 1934 г. Американским институтом права (American Law Institute) был утвержден и рекомендован к применению первый Свод конфликтного права (Restatement on Conflict of Laws), составителем которого выступил американский ученый Дж. Биль (J. Beale) — один из наиболее ортодоксальных сторонников описанного подхода к пониманию основ международного частного права. Несмотря на то что используемая Американским институтом права форма свода правовых предписаний, как правило, предполагает обобщение уже сложившейся судебной практики, разработанные Дж. Биллем коллизионные нормы были весьма доктринальными по содержанию и жесткими по форме изложения.
Так, коллизионные нормы о деликтах звучали следующим образом (§384):
1) «Если основание иска возникло в месте причинения вреда, то такое основание иска должно быть признано всеми остальными штатами.
2) Если основание иска не возникло в месте причинения вреда, то возмещение вреда не может иметь места в других штатах».
Аналогичные жесткие коллизионные нормы, не допускавшие автономии воли сторон, содержались в отношении договорных обязательств. Был использован известный еще со времен Бартола (Bartolus) подход: вопросы, касающиеся заключения договора и его действительности, подчинялись праву места заключения договора, в то время как к вопросам исполнения обязательств и их нарушения подлежало применение права места исполнения обязательства.
Коллизионные нормы первого Свода конфликтного права практически сразу после утверждения документа стали объектом разрушительной критики. Значительная доля критики была связана не только с практическими неудобствами многих коллизионных привязок, но и с сомнительной теоретической базой, на которой были построены теория Дж. Билля и правила первого Свода конфликтного права. В доктрине стран континентальной Европы уже к концу XIX в. считалось общепризнанным: теории международной вежливости и приобретенных прав не могут служить основой системы международного частного права вследствие свойственных этим теориям фундаментальных недостатков. Данная ситуация являлась особенно болезненной для США, где традиционно трансграничные (международные) коллизии и межобластные (междуштатные) коллизии разрешались с применением одних и тех же подходов2.
2 Такое положение дел сохранилось в США до настоящего времени. Так, в §10 второго Свода конфликтного права указывается, что «правила настоящего Свода применяются к делам, элементы которых находятся в одном или более штатах США, а
В этих условиях в 50-60-е гг. XX в. в американском международном частном праве возник целый ряд новых коллизионных теорий, которые принято обозначать термином «американская коллизионная революция» (American conflict-of-law revolution). Революционный характер новых теорий был связан с тем, что их авторы предлагали полностью отказаться от применяемого в других странах традиционного коллизионного метода, основанного на учении немецкого ученого Фр.К. фон Савиньи (Fr. C. von Savigny), и вместо этого использовать качественно иные подходы к решению вопроса о выборе применимого права.
В рамках настоящей статьи невозможно рассмотреть все новые теории американских авторов, появившиеся во второй половине XX в.3 Наибольший интерес представляет теория «анализа правительственного интереса» американского юриста Бр. Карри (Br. Curry), которая оказала наибольшее влияние на развитие американской коллизионной доктрины и породила наибольшее количество последователей. Главными задачами настоящей статьи являются определение механизма применения данной теории, а также его сопоставление с традиционным подходом к решению коллизионной проблемы, используемым в Европе.
Основные характеристики теории «анализа правительственного интереса» Бр. Карри. В серии своих статей Карри подвергает развернутой критике традиционный подход к решению вопроса о выборе применимого права в духе учения Савиньи и Билля. При этом Карри
также по общему правилу применимы к делам с элементами в одном или более иностранных государствах». (В текстах сводов используется термин "state" в его обоих значениях — и как штата США, и как государства).
Необходимость четкого разграничения международных и междуштатных коллизий отстаивал известный американский ученый А. Эренцвейг (А. Ehrenzweig), который даже посвятил каждой из разновидностей коллизий отдельный учебник (Ehrenzweig A. Conflict of Laws. St. Paul, 1962; Idem. Private International Law. St. Paul, 1967). Однако данная позиция не получила серьезной поддержки в американской коллизионной доктрине (Hay P. International versus Interstate Conflicts in the United States // Rabels Z. Vol. 35. 1971. P. 429-489).
3 По данному вопросу см.: Жильцов А.Н. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 19-30; МонастырскийЮ.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: Дис. ... канд юрид. наук. М., 1999; Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 49-53; МережкоА.А. Наука международного частного права: история и современность. Киев, 2006. С. 192-254; Плеханов В.В. Рецензия на книгу Symeon C. Symeonides "The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future" // Вестн. гражданского права. 2010. Т. 10. № 1. С. 298-311.
Американский ученый Фр. Юнгер (Fr. Juenger) отмечает, что сложность в описании американской коллизионной доктрины связана с тем, что в США «существует практически столько же различных подходов, сколько авторов, и было бы весьма утомительно перечислять все доктринальные вариации» (Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. Dorchester; Boston; London, 1993. P. 105).
отвергает самые основы традиционного подхода — тезис об отсутствии существенных государственных интересов в разрешении коллизионной проблемы, о международном единообразии решений как основной задаче международного частного права и необходимости формулирования специальных коллизионных норм, определяющих связи между трансграничными отношениями и применимым правопорядком.
Карри следующим образом обосновывает непригодность коллизионных норм и фундаментальные недостатки традиционного подхода: «Коллизионная норма — это пустая и бескровная вещь. В действительности, вместо того чтобы объявить преобладающую публичную политику4, она провозглашает незаинтересованность государства5 в исходе спора. Если перед нами чисто внутренний спор из деликта или договора, то (материальное) право данного государства указывает на результат, который единственный может способствовать достижению социально-экономических политик, зафиксированных в этом праве. Однако стоит только возникнуть подходящему иностранному элементу, как государство тут же теряет свою заинтересованность. Нормальные правительственные (государственные) политики забыты. На их место ставится политика другого свойства. Коллизионная норма отражает политику, но это политика другого порядка, нежели социально-экономические политики, которые обычно преследуются государствами для реализации правительственных интересов и интересов их граждан. В самом выгодном свете эта политика основана на том, что государство, будучи членом сообщества государств, должно присоединиться к общему движению, которое накладывает определенные ограничения на его суверенитет и возможность преследования эгоистичных интересов, вследствие чего результат рассмотрения дела не будет случайным образом зависеть от места рассмотрения спора, и ожидания, основанные на применении одного правопорядка, не будут разрушены применением другой правовой системы. Но это мягкая, условная и самоотрицаемая политика (mild, tentative and self-denying policy). Она подразумевает жертвование специальными правительственными политиками во имя общего правопорядка. Императивная
4 В русском языке отсутствует подходящий термин для перевода англоязычной категории «policy», имеющей важное значение в теории Карри и теориях других американских авторов. Смысл этого термина можно передать словами «интересы», «ценности», «стимулы». Для сохранения специфического смыслового оттенка в настоящей работе в соответствии со сложившейся в российской литературе традицией используется русское слово «политика» в единственном и множественном числе. Здесь и далее, если не указано иное, перевод цитат осуществлен самим автором.
5 При описании теории Карри следует учитывать, что он формулировал постулаты своей теории прежде всего на основе анализа междуштатных коллизий. Вместе с тем, поскольку сам Карри считал возможным применять свою теорию к трансграничным (международным) коллизиям, представляется оправданным переводить термин «state» как «государство», а не как «штат».
концепция коллизионной нормы ведет к неприемлемому парадоксу: высший приоритет закрепляется за довольно общей и расплывчатой политикой, которая требует, чтобы специальные, тщательно сформулированные социально-экономические политики были подчинены противоположным политикам иностранного государства»6. В другом месте Карри отмечает, что лучше вообще обойтись без таких коллизионных норм.
Указанная критика традиционного подхода предопределяет исходную точку учения Карри — анализ политик и специфических государственных интересов в применении норм материального права соответствующего правопорядка к трансграничным отношениям. Данное смещение акцентов с частноправовых интересов отдельных групп лиц на интересы государства является типичным для унилатерального (однонаправленного) подхода (unilateral approach), предполагающего необходимость определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм каждого государства.
Базовыми для учения Карри являются понятия «правительственная политика» (governmental policy) и «правительственный интерес» (governmental interest), которые необходимо четко различать. Как справедливо отмечает А.Н. Жильцов, «...ключевые в учении Карри термины "политика" и "интерес" не являются синонимами. Карри считал, что правовые нормы есть выражение внутренней социальной, экономической и административной политики соответствующего государства. "Политика", выражаемая конкретной нормой права, есть результат установившегося равновесия между "конфликтующими интересами отдельных лиц, а также групп людей, стремящихся повлиять на содержание права как путем оказания давления на законодательные органы, так и путем отстаивания соответствующей позиции в судах". Тот факт, что норма права выражает какую-то конкретную "политику" не может служить основанием для применения этой нормы судом при разрешении коллизионного вопроса. Суд должен дополнительно установить наличие "правительственного интереса" государства в применении такой "политики" к правоотношению с иностранным элементом»7. Сам Карри дает следующее определение понятию «правительственный интерес»: «"Интерес" в том смысле, в котором я его использую, является результатом (а) государственной политики и (b) существования надлежащей связи (appropriate relationship) между государством, о политике которого идет речь, и сделкой, сторонами или судебным разбирательством»8.
Одна из наиболее ортодоксальных последовательниц Карри, современная американская исследовательница Х. Кей (H. Kay), усмат-
6 Curry Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. Durham, 1963. P. 52—53.
7 Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 20.
8 Curry Br. Op. cit. P. 621.
ривает в используемом в теории Карри понятии «правительственный интерес» три элемента: «...Три элемента необходимы для возникновения интереса: во-первых, должна существовать фактическая связь между государством и сделкой, сторонами или судебным разбирательством; во-вторых, фактическая связь должна затрагивать правительственную политику; в-третьих, связь должна быть "надлежащей" (appropriate). Кажется ясным, что "надлежащая связь" означает во внутригосударственном контексте (в отношении междуштатных коллизий. — А.А.) то же самое, что и "правомерный" (legitimate) правительственный интерес: оба термина очевидным образом отсылают к конституционным стандартам, которые контролируют возможности государства по применению его собственного права»9.
Следует оговориться о том, что Карри понимал правительственный интерес весьма широко: он не ограничивал его только публично-правовыми интересами, напротив, он включал сюда все мотивы, которыми руководствуется государство при принятии материально-правовых норм, включая интерес в защите слабых участников оборота, учет обоснованных ожиданий участников оборота и т.п.10
Анализ механизма применения теории Карри. Ниже приводится анализ механизма применения теории Карри с одновременным использованием в качестве иллюстрации двух дел, рассмотренных в разное время американскими судами.
Фабула первого дела (Milliken v. Pratt11) является следующей. Даниэль Пратт (Daniel Pratt) и его жена на протяжении длительного периода времени проживали в штате Массачусетс. Даниэль занимался коммерческой деятельностью в Массачусетсе и хотел закупить в кредит партию товара у продавца в штате Мэн. Продавец из Мэна был готов предоставить Даниэлю Пратту коммерческий кредит только при условии, что его жена выдаст поручительство в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств мужа. Даниэль подписал гарантийное письмо у жены и выслал его из Массачусетса в Мэн. После получения гарантийного письма продавец из Мэна отгрузил партию товаров в адрес Даниэля Пратта, который эти товары так и не оплатил. Продавец из Мэна предъявил в суде штата Массачусетс исковые требования, основанные на гарантийном письме жены. Коллизионная проблема была центральной в данном деле, поскольку в соответствии с законом штата Массачусетс (который действовал на момент совершения сделки, однако был отменен к моменту судебного разрешения
9 Kay H. A Defense of Currie's Governmental Interest Analysis // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 215. 1989-III. 1990. P. 54.
10 VischerFr. General Course on Private International Law // Ibid. Vol. 232. 1992-I. Р. 55.
11 125 Mass. 374, 28 Am. Rep. 241 (1878). Сам Карри использовал данное судебное дело в одной из своих первых статей для иллюстрации механизма действия своей теории (Curry Br. Married Women's Contracts: a Study in Conflict-of-laws Method // U. Chi. L. Rev. Vol. 25. 1958 (repr. in: Curry Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. P.77).
спора) замужние женщины не могли выступать поручителями по обязательствам их мужей, а все подобного рода сделки признавались ничтожными. В праве штата Мэн, напротив, подобного рода ограничения отсутствовали, и заключенный договор рассматривался в качестве действительной сделки, обязательства из которой подлежали принудительному исполнению. Суд применил право штата Мэн и удовлетворил иск. Суд исходил из того, что договор поручительства в данном деле следует считать заключенным на территории штата Мэн, поскольку именно там гарантийное письмо было получено кредитором, который действовал в соответствии с его положениями при отгрузке товара в адрес должника12. Далее суд сделал вывод о предпочтительности использования привязки к месту совершения сделки по сравнению с привязкой к личному закону должника.
Следующее дело (Babcock v. Jackson13) было рассмотрено американскими судами значительно позднее и связано со следующими фактическими обстоятельствами. Супруги Джексон (Jackson) и их подруга Бэбкок (Babcock), все трое, проживавшие на территории штата Нью-Йорк и являвшиеся американскими гражданами, отправились на машине Джексонов, зарегистрированной также в штате Нью-Йорк, в поездку в канадскую провинцию Онтарио. На территории Онтарио муж Джексон, не справившись с управлением, врезался в стену, в результате чего был причинен вред здоровью Бэбкок. По возвращении домой Бэбкок предъявила в суде штата Нью-Йорк иск к Джэксону о возмещении вреда, причиненного здоровью. Коллизионная проблема была ключевой в данном деле, поскольку в праве канадской провинции Онтарио (страны места причинения вреда) в то время содержалась норма (так называемый guest statute), которая освобождала от ответственности водителя, если перевозка пассажира осуществлялась без взимания платы за проезд. В праве штата Нью-Йорк аналогичное ограничение отсутствовало. Соответственно от выбора применимого права зависело, подлежит ли иск удовлетворению или в иске должно быть полностью отказано. Американский суд отказался применять жесткую коллизионную норму первого Свода конфликтного права о применении права места причннения вреда и пришел к выводу о необходимости разрешения спора на основании права штата Нью-Йорк, поскольку именно это право, по мнению суда, являлось «надлежащим» с учетом многочисленных фактических связей возникшего отношения именно с правом штата Нью-Йорк.
12 Данное решение вопроса о месте заключения договора соответствует теории «почтового ящика» (mail-box theory, применяемой англо-саксонскими странами. В соответствии с данной теорией договор считается заключенным в месте отправки акцепта, а не в месте его получения оферентом (последнее решение используется в гражданском праве стран континентальной правовой семьи).
13 12 N.Y. 2d 473, 240 N.Y. S. 2d 743, 191 N.E. 2d 279 (1963). Данное дело зачастую именуется «поворотным пунктом» в развитии американского коллизионного права.
В ходе анализа механизма применения теории Карри используются пять последовательных стадий, выделяемых голландским исследователем Т. Де Буром (T. de Boer)14.
1) Идентификация материально-правовых вопросов (issues), подлежащих разрешению судом. Т. Де Бур полагает, что данная стадия в целом совпадает как в теории Карри, так и в традиционном подходе15. С нашей точки зрения, важное отличие проявляется уже на этой стадии. Традиционный подход, отталкивающийся от классификации имущественных и личных неимущественных отношений, предполагает идентификацию спорного отношения, которое в большинстве случаев включает в себя целую совокупность различных вопросов (issues), относящихся к субъективным правам и обязанностям, составляющим содержание частноправового отношения. Использование в качестве исходного пункта пространственно-персональной сферы действия каждой материально-правовой нормы, свойственное теории Карри и другим теориям, использующим унилатеральный (однонаправленный) подход, напротив, предполагает необходимость идентификации каждого отдельно взятого вопроса (issue), регулируемого самостоятельной материально-правовой нормой. Соответственно после завершения анализа может оказаться, что каждый из вопросов, пусть и покрываемый одним правоотношением, может регулироваться материально-правовыми нормами различных правовых систем.
Это ярко видно на примере дела Babcock v. Jackson. В рамках традиционного подхода практически все возникающие в данном споре вопросы (возможность привлечения водителя к ответственности за вред, причиненный здоровью пассажира, деликтоспособность лица, причинившего вред, основания ограничения размера ответственности, способы возмещения вреда, объем и размер возмещения вреда) как охватываемые понятием деликтного обязательства были быть подчинены одному применимому праву16. В отличие от традиционного подхода однонаправленный подход в духе теории Карри предполагает, что в отношении каждого из отмеченных вопросов коллизионную проблему нужно решить отдельно.
Таким образом, теория Карри с неизбежностью связана с широким распространением феномена так называемого dépeçage («расщепления» применимого права), который порождает сложные проблемы адаптации последствий применения к одному отношению материально-правовых норм различных правопорядков. Фр. Юнгер
14 Т. Де Бур отмечает, что на практике суды не всегда придерживаются данной последовательности и могут сначала рассматривать более позднюю стадию с последующим возвращением к более ранней стадии (De Boer T. Beyond Lex Loci Delicti: Conflicts Methodology and Multistate Torts in American Case Law. Deventer, 1987. P. 461).
15 Ibid. P. 459.
16 В российском коллизионном законодательстве сфера действия деликтного статута определена в ст.1220 ГК РФ.
считает, что уже в данном пункте в теории Карри имеется противоречие: «Если кто-либо подчиняет одну сделку совокупности правовых предписаний, взятых из различных правовых систем, существует большая вероятность того, что исход спора будет противоречить внутреннему праву всех заинтересованных государств . Ученые, отдающие предпочтение методу, акцентирующему внимание на интересах правительств, должны чувствовать дискомфорт от получения таких итоговых результатов, с которыми не согласился бы ни одним из сувере-нов»17.
2) Определение тех фактов дела, которые свидетельствуют о его связи не только с lex fori, но и с другими правопорядками. Казалось бы, данная стадия должна быть единой для обоих подходов, поскольку на первый взгляд речь идет о фактических обстоятельствах дела, а не их правовой квалификации. В действительности без элементов правового анализа нельзя обойтись даже на этой стадии.
Проблема заключается в том, что вследствие преимущественно национального характера современного коллизионного права даже понятие «иностранный элемент» в отношении толкуется различным образом в различных правовых системах: то, что считается иностранным элементом и влечет постановку коллизионной проблемы в одном правопорядке, может не рассматриваться в качестве такового в другом государстве18. Более того, даже в рамках одного правопорядка в разных правовых областях понятие иностранного элемента может не совпа-дать19. Иными словами, иностранный элемент имеет национально-
17 МещегFr. Ор.сй. Р.139.
18 Например, в некоторых странах в качестве иностранного элемента рассматривается тот факт, что спорный договор тесно связан с другим договором (например, влечет появление субконтрагентских отношений), который в свою очередь является международным контрактом, либо тот факт, что договор заключается по поводу поставки товара, который был ранее (на основании другого договора с другим лицом) экспортирован или импортирован в данную страну.
19 Например, в соответствии с преобладающим в российской доктрине мнением само по себе наличие иностранных инвестиций в уставном капитале юридического лица не превращает договор с участием такой организации в отношение с иностранным элементом с точки зрения коллизионного права («Участие в гражданском правоотношении российского юридического лица с иностранными инвестициями не образует в этом правоотношении иностранного элемента независимо от размер инвестиций» — Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI «Международное частное право». Комментарий и постатейный материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева, М., 2004. С. 14 (автор комментария к ст.1186 ГК РФ — А.Л. Маковский)).
В то же время в соответствии со ст.1 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240) указанного обстоятельства будет достаточно для того, чтобы спор из подобного договора рассматривался на территории Российской Федерации в международном коммерческом арбитраже, а не во внутренних третейских судах, осуществляющих свою деятельность на основании Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ «О третейских судах» (СЗ РФ. 2002. N 30 ст. 3019).
правовое происхождение, относительный характер и различную степень интенсивности проявления20.
В рамках традиционного подхода описанные черты природы иностранного элемента не порождают большого количества практических проблем, поскольку необходимость исследования коллизионного вопроса и обращения к коллизионным нормам определяется судом, исходя из понимания иностранного элемента, зафиксированного в отечественном коллизионном праве, а также обязательных для данного государства международных договорах. Совсем иначе выглядит данный вопрос применительно к однонаправленному подходу в духе теории Карри: если правоприменитель действительно хочет выявить все иностранные материально-правовые нормы разных правопорядков, «претендующие» на свое применение к данной ситуации, то он не может руководствоваться понятием «иностранный элемент», свойственным только собственному праву. Чтобы не пропустить соответствующую материально-правовую норму, неизбежно необходимо осуществлять предельно широкий охват всех (пусть и весьма отдаленных и на первый взгляд малозначимых) фактических обстоятельств дела, имеющих тот или иной контакт с другим государством.
Т. Де Бур приводит следующий курьезный пример, в центре которого лежит правовая проблема, аналогичная той, которая вставала в деле Babcock v. Jackson. Два друга, проживающих в штате Нью-Йорк, один из которых является итальянским гражданином, а второй — американским гражданином, встречаются в Калифорнии и решают вместе ехать домой на машине одного из друзей, зарегистрированной в штате Нью-Джерси. По пути из Калифорнии в Нью-Йорк, пролегающему через территорию штата Небраска, они решают заехать в Миннесоту, чтобы повидать шведскую бабушку одного из друзей. Оттуда они едут через штаты Висконсин и Иллинойс, причем на территории последнего штата по вине водителя происходит дорожно-транспортное происшествие, в котором причиняется вред здоровью пассажира. Иск подается потерпевшим в суд штата Мэриленд, куда переехал ответчик сразу после произошедших событий. Возникает вопрос о том, какие многочисленные фактические связи дела с различными правопорядками, имеют юридическое значение и требуют изучения материально-правовых норм соответствующего штата (государства) на предмет установления заинтересованности этого штата (государства) в применении его норм к рассматриваемому делу? Это только связь с Иллинойсом
20 Как отмечает С.В. Третьяков, «... понятие иностранного элемента имеет относительный характер и "не существует иначе, чем применительно", обладая различной степенью интенсивности проявления» (Третьяков С.В. Понятие иностранного элемента в доктрине международного частного права // Науч. тр. Рос. Акад. юрид. наук. Вып.3: В 3 т. М., 2003. Т. 1. С. 888).
(местом причинения вреда) и Нью-Йорком (местом жительства обоих сторон правоотношения на момент его возникновения)? Либо также с Нью-Джерси (где был зарегистрирован автомобиль), Калифорнией (местом, откуда была начата поездка и где, возможно, стороны заключили между собой устный договор перевозки) и Италией (страной гражданства одного из участников отношения)? А может быть, необходимо добавить к данному списку также Небраску, Миннесоту, Висконсин (штаты, через которые пролегал маршрут), а также Швецию (страну, чье гражданство имела бабушка, без встречи с которой друзья не проезжали бы штат Иллинойс и, возможно, не попали бы в до-рожно -транспортное происшествие) ?21
В рамках традиционного подхода решение данного вопроса не представляло бы большой практической сложности, поскольку суд ориентировался бы только на собственные коллизионные нормы и рассматривал бы в качестве релевантных (юридически значимых) только те фактические обстоятельства дела, наличие которых в соответствии с отечественными коллизионными нормами могло бы привести к применению иностранного материального права22.
Последовательное применение однонаправленного подхода требует учета всех фактических обстоятельств дела, поскольку суд не может заранее сказать, насколько широкий перечень иностранных элементов признается в том или ином иностранном правопорядке, с которым отношение демонстрирует отдаленную фактическую связь. Если же суд сразу «отсекает» определенные фактические обстоятельства дела как юридически иррелевантные, исходя из собственных представлений о понятии иностранного элемента, то нарушаются основы однонаправленного подхода, предполагающего выявление всех материально-правовых норм разных правопорядков, в чью сферу действия входит сложившееся отношение. Естественно, что проверка всех фактических обстоятельств дела на предмет их значимости для целей определения применимого права ставит непосильную задачу перед судом и иными правоприменительными органами.
21 Указанный широкий перечень правопорядков не выглядит полностью абсурдным с учетом того, что сторонники теории правительственного интереса в своих работах рассматривают в качестве юридически значимых, например, такие случайные факторы, как место нахождения страховщика или кредиторов истца или ответчика (например, больницы, которая оказывала медицинскую помощь потерпевшему). Критика столь широкого понимания значимых фактических элементов дела содержится в работе Л. Брилмайер (BrilmayerL. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours. Vol. 252. 1995. P. 67).
22 Данный вопрос приобретается значительную сложность и в рамках традиционного подхода в связи с институтом автономии воли сторон (напр., в связи с необходимостью различения чисто внутренних договоров и договоров с иностранным элементом), а также в случае применения корректирующих оговорок (гибких коллизионных норм, использующих критерий наиболее тесной связи). Рассмотрение данных вопросов выходит за рамки настоящей статьи.
3) Установление содержания материально-правовых норм всех пра-вопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела. На данном этапе суд, использующий однонаправленный подход, также вынужден проделывать значительно больший объем работы. В рамках традиционного подхода суд будет устанавливать материальное право только одной страны, чья правовая система была признана применимой, либо во всяком случае круг правопоряд-ков, чье материальное право подлежит анализу, является заранее строго ограниченным23. Использование однонаправленного подхода во всех случаях потребует от суда детального изучения материально-правовых норм различных правопорядков, причем число таких пра-вопорядков может быть весьма значительным. К этому необходимо добавить сделанное ранее замечание о том, по каждому спорному вопросу (issue) набор подлежащих исследованию правопорядков может быть различным.
В США описанные практические проблемы уменьшаются за счет того, что американский суд не обязан по собственной инициативе (ex officio) применять (а следовательно, и устанавливать) иностранное материальное право, если сами стороны на него не ссылаются и не представляют доказательства его содержания. По мнению Т. де Бура, такое положение вещей выхолащивает содержание теории анализа правительственного интереса Карри24.
4) Определение пространственно-персональной сферы действия выявленных на предыдущем этапе материально-правовых норм различных правопорядков на предмет того, покрывают ли эти нормы спорное отношение. Теория Карри предполагает определение пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм на основе установления правительственного интереса в применении данной нормы. Как отмечалось выше, исходя из определения понятия «правительственный интерес», которое дается в работах Карри и Кэй, можно сделать вывод о том, что для определения наличия такого интереса суду потребуется осуществить три логические операции:
4.1) установить, какие правительственные политики лежат в основе соответствующей материально-правовой нормы;
4.2) определить, затрагивается ли лежащая в основе материально-правовой нормы правительственная политика, в данном деле;
4.3) можно ли считать «надлежащим» (appropriate) применение материального права определенной страны в данном деле.
Представляется, что при осуществлении каждой из этих логических операций суд подстерегают серьезные трудности, которые делают весьма проблематичным практическое применение теории Карри. Не
23 Некоторые коллизионные нормы, ориентированные на учет материального результата (альтернативные и кумулятивные коллизионные нормы), предполагают обращение суда не к одному, а к нескольким заранее определенным правопорядкам.
24 De Boer T. Op. cit. P. 462-463.
случайно, Т. де Бур называет данную стадию действия механизма теории Карри «ахиллесовой пятой анализа интересов»25.
4.1) Карри полагал, что процедура выявления правительственных политик, стоящих за любой материально-правовой нормой, не отличается от обычного толкования норм, которое суд осуществляет при рассмотрении любого спора. Однако с данным утверждением трудно согласиться. В обычной ситуации суд лишь осуществляет достаточно простую логическую операцию подведения фактических обстоятельств индивидуального дела под общим образом сформулированную гипотезу правовой нормы. Карри же требует от судьи выполнения гораздо более сложной (а зачастую практически невыполнимой) задачи выявления тех социально-экономических и политических причин, которые побудили законодателя принять данную материально-правовую норму. Только в этом случае можно будет сказать, какую правительственную политику преследует государство в том или ином случае.
Очевидно, что в некоторых случаях материально-правовая норма может являться результатом сложного компромисса, явившегося результатом взвешивания и балансирования различных противоречивых законодательных политик. Зачастую соответствующие политики практически невозможно установить, поскольку они не обозначены законодателем, а подготовительные материалы не находятся в общем доступе или являются разрозненными.
Например, при изучении дела Babcock v. Jackson весьма непросто установить, какие правительственные политики преследовал законодатель провинции Онтарио, когда вводил норму об освобождении от ответственности водителя, причинившего вред здоровью пассажира в ходе перевозки без взимания платы. Здесь можно усмотреть сугубо этические причины, вследствие которых пассажир, который не вносит плату за проезд, должен испытывать к водителю дружеские чувства, а следовательно, он не должен предъявлять к водителю требования в ситуации, когда умысел водителя в наступлении вредоносных последствий отсутствует. С другой стороны, в основании данной нормы можно увидеть и экономические причины: например, страховые организации в данной стране заинтересованы в уменьшении количества и размера страховых выплат, а следовательно, они могут лоббировать законодательное увеличение оснований для освобождения водителей от ответственности. Равным образом исключение ответственности в подобных случаях может повлечь уменьшение размера страховых премий, что в свою очередь может стимулировать спрос на автомобили (а в ситуации, когда на рынке данной страны покупатели приобретают большое количество автомобилей местного производства, это будет означать, среди прочего, стимулирование местной автомобильной промышленности). Уже этот пример показывает, что выявление пра-
25 Ibid. P. 463-464. 7 ВМУ, право, № 2
вительственных политик во многих случаях превращается в умственные спекуляции, поскольку однозначное их установление является невозможным. Зачастую суд испытывает сложности с установлением правительственных политик, стоящих за отечественными материально-правовыми нормами, что уж говорить об иностранном праве.
Многие исследователи отмечают, что подобные умственные упражнения возможны только в американских условиях применительно к междуштатным коллизиям. Действительно, все американские штаты (за единственным исключением Луизианы) имеют единую правовую основу в виде системы общего права (common law), сложившейся на базе судебных прецедентов. В этих условиях принятие любым штатом законодательного акта преследует своей целью преодоление сложившихся норм общего права. Это создает благоприятную основу для того, чтобы рассматривать любую законодательную норму, нацеленную на изменение общего права, в качестве инструмента проведения четко определенной правительственной политики26. Очевидно, что данная логика неприменима в отношении других (в том числе европейских государств), где отсутствует единая правовая основа27, а отдельные законодательные нормы во многих случаях трудно рассматривать в качестве целенаправленного проявления конкретных правительственных политик.
4.2) Еще более проблематичным выглядит определение того, затрагивается ли лежащая в основе материально-правовой нормы правительственная политика в конкретном деле.
Логику Карри можно проследить на примере дела Milliken v. Pratt. По мнению Карри, в основе нормы Массачусетса о ничтожности договоров поручительства, заключенных женой в целях обеспечения исполнения обязательств мужа, лежит забота о нравственно-семейных ценностях, а также политика защиты социально слабого субъекта (замужней женщины), на которого супругом может быть оказано давление в целях побуждения к принятию на себя невыгодных обязательств.
26 В своей работе О. Кан-Фройнд (O. Kahn-Freund) проводит интересные параллели между современной ситуацией в американском коллизионном праве и исторической обстановкой средневековой Европы. В обоих случаях имелась общая правовая основа (соответственно, общее право или римское право), а коллизионную проблему необходимо было решать в отношении относительно небольшого количества законодательных норм, принятых законодателем для того, чтобы изменить правовой режим, сложившийся ранее на основе общего права или римского права. Данные исторические параллели показывают, что именно подобные политико-правовые условия являются благоприятными для распространения различных вариаций однонаправленного подхода (Kahn-Freund O. General Course of Private International Law. 1980. P. 99).
27 Роль римского права в современных континентальных странах трудно приравнивать к статусу общего права в странах англо-американской правовой семьи, поскольку римское право не является источником современного права, и вследствие осуществленных в XVIII—XX вв. национальных кодификаций частного права системы континентальных стран ушли достаточно далеко друг от друга.
По мнению Карри, очевидно, что Массачусетс стремится защищать интересы только тех замужних женщин, которые имеют место жительства на территории данного штата, и наоборот, отраженная в этой законодательной норме правительственная политика не будет затронута в ситуации, когда замужняя женщина проживает в другом штате.
Аналогичный анализ Карри проводит для права штата Мэн, согласно которому сделка является действительной, а возникшие из нее обязательства подлежат принудительному исполнению. Он полагает, что правительственная политика штата Мэн нацелена на обеспечение устойчивости имущественного оборота и правовой определенности. По мнению Карри, эта политика затрагивается исключительно в ситуации, когда спорная сделка совершена на территории штата Мэн, и наоборот, законодатель штата Мэн остается безразличным к сделкам, совершенным на территории другого штата.
Данные рассуждения Карри выглядят весьма спорными. Действительно, достаточно голословными представляются утверждения о том, что законодатель имеет интерес в применении норм, направленных на защиту слабой стороны, только в отношении тех субъектов, которые проживают на территории этого государства. Аналогичным образом сложно объяснить, почему наличие интереса в устойчивости имущественного оборота необходимо связывать только с совершением сделки на территории данного государства, а не, например, с тем, что кредитор проживает в данном государстве.
Проблематичность рассуждений о пространственно-персональном действии тех или иных правительственных политик видна также на примере канадской нормы из дела Babcock v. Jackson. Должны ли мы считать, что канадский законодатель заинтересован в применении этой нормы только к водителям (причинителям вреда), проживающим в данной стране? Или только в ситуации, когда автомобиль был зарегистрирован на территории этого государства? Или только когда гражданско-правовая ответственность водителя была застрахована, и место нахождения страховщика находится на территории провинции Онтарио? Перечень возможных вариантов определения пространственно-персональной сферы действия данной материально-правовой нормы можно продолжать, причем любое решение будет выглядеть произвольным.
Как писал Э. Рабель (Е. Rabel) в своем монументальном курсе сравнительного коллизионного права, «частноправовые нормы обычно не указывают, на какие лица и вещи они распространяются. Было бы в равной мере ошибочно как слепо применять такие нормы к любым событиям во всем мире, так и презюмировать, что их действие ограничено чисто внутренними ситуациями. Они просто нейтральны — ответ на вопрос находится не в них. Поэтому то, что обычно требуется и даже необходимо, это не толкование (материально-правового) законодательства, а норма международного частного права,
которая его сопровождает и разграничивает сферу действия частного права (разных стран)»28. Аналогичным образом современный швейцарский коллизионист К. Зир (K. Siehr) отмечает, что среди материально-правовых норм европейских гражданских кодексов вряд ли найдется хотя бы одна материально-правовая норма, в отношении которой можно было бы сделать четкий вывод о ее сфере применения к отношениям с иностранным элементом29.
В отсутствие прямого указания в материально-правовых нормах на сферу их действия любой сторонник однонаправленного подхода вынужден конструировать некие типизированные критерии выявления такой сферы действия на основе анализа самих норм или сопутствовавших их принятию намерений законодателя. Не обходится без таких типизированных критериев и Карри, хотя он сам отрицает возможность построения подобных абстрактных правил.
На основе изучения теории Карри американская исследовательница Л. Брильмайер (L. Brilmayer) выделяет три группы норм, которыми оперирует Карри, — защитные (protective), восстановительные (compensatory) и регулятивные (regulative) нормы. По мнению американского критика, для каждой из этих групп норм Карри использует стандартный способ определения их пространственно-персональной сферы действия. Защитные нормы, направленные на охрану интересов слабых участников отношений, обычно применяются Карри, если это выгодно для ответчика, который проживает на территории того штата, который принял данную норму. Восстановительные нормы, нацеленные на предоставление полного возмещения пострадавшей стороне, используются Карри для объяснения правильных решений в тех делах, где применение подобной нормы выгодно истцу, проживающему на территории издавшего эту норму штата. Наконец, регулятивные нормы, направленные на регулирование определенного поведения, предназначены для всех ситуаций, когда действие совершенно на данной территории30.
Иными словами, Карри в большинстве случаев связывает сферу действия той или иной материально-правовой нормы (в терминологии Карри — наличие или отсутствие правительственного интереса) с нахождением субъекта, которому адресована эта норма, на территории издавшего ее государства. Даже территориальный характер действия
28 Rabel E. The Conflict of Laws: A Comparative Study. Vol. 1:Introduction. Family Law. Michigan, 1958. P. 103.
29 Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? // XVth International Congress of Comparative Law / Ed. by S. Symeonides. The Hague, 2000. P. 399; Siehr K. Philosophical Aspects of Private International Law // Rett og toleranse. Festkrift til Helge Johan Thue / Red. T. Frantzen, J. Giertsen, G. Moss. Oslo, 2007. P. 440-452 («Гражданские кодексы составляются так, как будто бы они имеют универсальное применение»).
30 BrilmayerL. Interest Analysis and the Myth of Legislative Intent // Mich. L. Rev. 1980. Vol. 78. P. 394.
группы регулятивных норм Карри объясняет нахождением на данной территории лиц, чьи интересы затрагиваются данным отношением (например, для деликтов — это интересы кредиторов — больниц, которые оказали медицинскую помощь пострадавшему, а также интересы простых местных жителей в сохранении порядка в месте их прожива-ния)31. Как пишет сам Карри, «часто является очевидным, что задачей права является защита или предоставление преимущества одной из сторон юридического акта. Равным образом, очевидно, что нужно подразумевать предоставление преимуществ или защиты не всем людям на земле, а только тем, кто посредством их связи с государством находятся в законодательных пределах правительственной заботы (legitimate scope of governmental concern). Чтобы реализовать политики таких законов, они должны применяться таким образом, чтобы защитить подразумеваемых выгодоприобретателей. Применять их для защиты других лиц, относительно благосостояния которых государство не заботится, ... может быть просто нерациональным, не предполагающим реализацию правительственного интереса ни одного государства»32.
Немецкий ученый Г. Кегель полагает, что в результате у Карри складывается система коллизионных норм, хотя сам Карри и настаивал в своих работах на необходимости индивидуального подхода для каждого конкретного дела: «Попытавшись определить пространственное действие материально-правовых норм путем их анализа и толкования, Карри создал систему односторонних коллизионных норм и, таким образом, стал соседом тех авторов, которые пытаются построить международное частное право на основе (коллизионных) норм, регулирующих сферу применения только материального права данной страны»33. По мнению Кегеля, отличие теории Карри от таких европейских сторонников однонаправленного подхода, как Квадри (Quadri) и Пиленко, состоит в том, что последние предлагали односторонние коллизионные нормы для широкой группы отношений, в то время как Карри предлагает определять пространственно-персональную сферу действия каждой отдельно взятой материально-правовой нормы34.
Еще более распространенной является точка зрения о том, что теория Карри стоит очень близко к средневековой теории статутов.
31 JuengerFr. Op.cit. P. 100.
32 Ibid. Известный американский ученый Д. Каверс (D. Cavers) в одной из своих поздних работ отмечал, что предпочтение в пользу местных жителей, которое скрытым образом руководит всем процессом выбора применимого права в теории Карри, более подходит для племенной системы права, нежели для современной американской правовой системы (cit: Juenger Fr. Op.cit. P. 124).
33 Kegel G. The Crisis of Conflict of Laws // Recueil des Cours. Vol. 112. 1964-II. P. 200.
34 Ibid. P. 202. См. также рассуждения Л. Брильмайер о том, что Карри и его последователи в конечном итоге решают обычный коллизионный вопрос: какую коллизионную привязку использовать, чтобы выявить заинтересованность государства в применении своих материально-правовых норм ? (Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 88).
Не случайно, Карри и его последователи зачастую именуются «не-остатутариями»35. Последняя точка зрения представляется правильной с учетом того, что, как и статутарии, пытавшиеся определить пространственно-персональную сферу действия материально-правовых норм путем их классификации на несколько групп, Карри в конечном итоге скрытым образом приходит к аналогичному результату, пусть и с помощью несколько иного деления материально-правовых норм на защитные, восстановительные и регулятивные.
4.3) Важным дополнительным элементом стадии определения пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм являлась для Карри проверка того, обосновывается ли наличие правительственного интереса надлежащей (appropriate) фактической связью вопроса с тем или иным правопорядком. Подобную проверку суд должен был проводить на основе конституционно-правовых стандартов. Данный элемент выглядит явным отступлением от основных постулатов теории Карри: «Несмотря на внешнее звучание термина, правительственный интерес нельзя рассматривать в качестве одностороннего желания государства, издавшего норму, ее применить в конкретном деле. Это скорее результат оценки судьей разумности такого желания в свете фактических элементов, которые соединяют издавшее норму государство с данным делом»36.
Таким образом, Карри не может обойтись без того, чтобы подчинить контроль за механизмом выявления пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм внешней системе критериев (конституционно-правовым стандартам), отражающей систему ценностей отечественного законодателя. Очевидно, что данный контрольный механизм может функционировать только при разрешении междуштатных (межобластных), но никак не международных коллизий.
Установленные ранее сложности в выявлении реальных правительственных политик и воплощении их применительно к обстоятельствам конкретного дела в правительственные интересы, а также разрешение на исключение определенных правительственных интересов вследствие отсутствия необходимой «надлежащей» связи с правопорядком, приводит к тому, что в большинстве случаев суд руководствуется исключительно собственным пониманием потенциальных правительственных политик и интересов: «Настоящие политики и интересы остаются неизвестными, а потому не имеющими значения; значимым является только то, что суд посчитает значимым, а именно: политика и интерес, которые соответствуют судебному пониманию того, какой следовало бы быть соответствующей политике или реаль-
35 Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op.cit. P. 25—26; Juenger Fr. Op.cit. P. 43; Lipstein K. The General Principles of Private International Law // Recueil des Cours. Vol.135. 1972-I. P. 154.
36 Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 13.
ному интересу. . В отсутствие объективного критерия определения интересов, я утверждаю, что теория анализа интересов никогда не сможет быть тем рациональным коллизионным методом, на статус которого она претендует»37. В конечном итоге понятие правительственного интереса становится в теории Карри не менее метафизическим, нежели положенная в основу первого Свода конфликтного права теория приобретенных прав, с критики которой началась американская коллизионная революция38.
5) Последним этапом механизма теории Карри является сопоставление выявленных правительственных интересов различных стран. Совершенно естественно, что на данном этапе Карри встречается с проблемой позитивных и негативных конфликтов, которая неизбежно сопутствует любой разновидности однонаправленного подхода. Карри присваивает им другие словесные обозначения:
— ситуации, когда только один правопорядок «претендует» на свое применение к спорному вопросу (имеется правительственный интерес только одной страны), относятся Карри к разряду «ложных коллизий» (false conflicts). По мнению Карри, самой коллизии в этих случаях вообще не существует, поскольку только один законодатель заинтересован в применении своего права к рассматриваемой ситуации. С точки зрения последователей Карри, именно такую ситуацию ложного конфликта представляет собой дело Babcock v. Jackson, в котором только законодатель штата Нью-Йорк заинтересован в применении своих материально-правовых норм, поскольку на территории этого штата находится место жительства обеих сторон правоотношения, здесь же был зарегистрирован автомобиль, началась и закончилась неудачная поездка;
— позитивные конфликты (ситуации, когда сразу несколько пра-вопорядков претендуют на свое применение) Карри называет «действительными коллизиями» (true conflicts). Ситуацию действительной коллизии представляет собой дело Milliken v. Pratt, поскольку законодатель Массачусетса заинтересован в применении своей нормы о ничтожности договоров поручительства замужних женщин, проживающих на территории данного штата, а законодатель штата Мэн заинтересован в применении своих норм, гарантирующих принудительное исполнение принятых на себя обязательств, поскольку договор считается заключенным на территории этого штата.
Первоначально сам Карри считал недопустимым взвешивание и критическую оценку судом правительственных интересов в ситуации действительной коллизии — он полагал, что подобную деятельность, имеющую, по его мнению, ярко выраженную политическую окраску,
37 De Boer T. Op.cit. P. 477.
38 Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules. P. 107.
может осуществлять только законодатель. В этой связи Карри делал вывод о необходимости применения lex fori для ситуаций действительных коллизий (при этом не имело значения, входит ли в число заинтересованных государств страна, чей суд рассматривает дело). Данный подход подвергался наиболее серьезной критике в литературе уже при жизни Карри, поскольку означал явное и серьезно не обоснованное предпочтение в пользу применения lex fori39. Под влиянием данной критики в своих последних работах Карри писал о том, что при выявлении действительной коллизии суд должен пересмотреть правительственные интересы, придав соответствующим законодательным политикам и возникающим на их основе интересам более умеренное и строгое толкование (more moderate and restrained interpretation)40. Впрочем, данное дополнение вряд ли можно считать эффективным решением проблемы позитивных конфликтов;
— негативные конфликты (ситуации, когда ни один из правопо-рядков не претендует на свое применение) Карри называет «неурегулированными случаями» (unprovided-for cases) и не предлагает для их решения ничего лучшего, кроме как применение lex fori.
Развитие теории «анализа правительственного интереса» в работах последователей Карри. Последующее развитие идей Карри другими американскими авторами связано в основном с попытками нахождения более эффективных способов решения проблемы позитивных и негативных конфликтов.
Так, в предложенной И. Бакстером (I. Baxter) так называемой теории «сравнительного негативного эффекта» (comparative impairment theory) предлагается решать проблему позитивных конфликтов за счет определения того государства, чьи политики наибольшим образом «пострадают», если суд не применит право данного государства41.
Примером применения этой теории является разрешенное в штате
39 Поскольку в большинстве случаев иски предъявляются по месту нахождения истца или ответчика, а соответствующие нормы относятся к разряду защитных или восстановительных, т.е. подлежащих применению к выгоде местных истцов или ответчиков, ситуации, когда в трактовке Карри lex fori не будет иметь правительственного интереса, на практике очень редки. В сочетании с применением к действительным коллизиям исключительно lex fori в конечном итоге право суда становится применимым в подавляющем числе дел (JuengerFr. Op. cit. P. 102).
40 Итоговое краткое изложение основных постулатов теории подготовлено самим Карри в 1964 г. (Kay H. Op. cit. Р. 76—77). В данной работе Карри также делает уступку традиционному подходу, признавая, что в вопросах, для которых особенно важным является единообразие судебных решений, Конгресс США может определить, какой правительственный интерес является преобладающим путем разработки аналога классических коллизионных норм.
41 Baxter I. Choice of Law and the Federal System // Standford L. Rev. 1963. Vol. 16. Теория И. Бакстера активно использовалась Верховным судом штата Калифорния. Влияние теории И. Бакстера проявляется также в работах С. Симеонидеса (S. Symeoni-des), который, в свою очередь, являлся основным разработчиком обновленного раздела Гражданского кодекса штата Луизиана, посвященного коллизионному праву.
Калифорния в 1976 г. дело Bernhard v. Harrah's Club42. В данном деле иск был предъявлен проживающим в Калифорнии потерпевшим, здоровью которого был причинен вред в результате дорожно-транспортного происшествия, произошедшего в Калифорнии по вине калифорнийского водителя. Это водитель перед происшествием употребил большое количество алкоголя, купленного в одном из магазинов приграничного штата Невада. В калифорнийском праве присутствовала норма, которая давала возможность истцу предъявить свои требования к такому магазину, поскольку оно продало алкоголь пьяному водителю. В штате Невада подобные нормы отсутствовали, более того, хорошо известна законодательная политика штата Невада, направленная на поощрение развития сети различного рода увеселительных заведений и индустрии развлекательных услуг. Калифорнийский суд, установив, что ответчик рекламировал свои напитки на территории Калифорнии, пришел к выводу, что имеет место действительная коллизия. Руководствуясь теорией И. Бакстера, суд пришел к выводу о том, что в случае неприменения права штата Невада, законодательная политика этого штата серьезно не пострадает, поскольку данный подход распространяется лишь на небольшое число магазинов, граничащих со штатом Калифорнии и рекламирующих свои товары и услуги на территории Калифорнии. В то же время законодательная политика Калифорнии, направленная на привлечение к ответственности продавцов алкоголя, продающих спиртные напитки водителям, будет серьезным образом ущемлена при неприменении калифорнийской нормы. В конечном итоге было применено право штата Калифорнии, и иск был удовлетворен43.
Так называемый «функциональный анализ» (functional analysis) А. фон Мерена (А. von Mehren) и Д. Траутмана (D. Trautman) дополнительно предлагает для ситуаций позитивных конфликтов конструирование специальных материально-правовых норм, выступающих своеобразным компромиссом между нормами заинтересованных пра-вопорядков. В качестве примера применения такого механизма можно взять гипотетический иск потерпевшего, здоровью которого был причинен вред укусом собаки причинителя вреда. Далее предположим, что право по месту жительства потерпевшего предусматривает полное возмещение убытков, в то время как право по месту жительства при-чинителя вреда — ограниченную ответственность. А. фон Мерен полагает, что если другие способы разрешения действительной коллизии не приносят результата, то в данном случае истцу следует присудить половину от разницы между полной суммой убытков и предельным размером компенсации, установленным в праве по месту жительства
4216 Cal.3d313, 128.
43 См. более подробный анализ данного дела в след. работе: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 747—748.
причинителя вреда44. Очевидно, что предлагаемое решение является весьма произвольным и может быть применено только в ограниченном числе случаев, когда спорный вопрос связан с исчислением размера взыскиваемой суммы.
Дополнительные критические замечания. Изложенный выше анализ механизма применения теории «анализа правительственного анализа» Карри и его последователей наглядно демонстрирует серьезные теоретические и практические недостатки, возникающие буквально на каждой стадии применения этих теорий. Не случайно данные теории были подвергнуты разрушительной критике как в европейских странах, так и у себя на родине.
В работах европейских исследователей подчеркивается, что теория Карри может получить сколько-нибудь эффективное практическое применение только для разрешения междуштатных коллизий в специфических американских условиях, но совершенно не приспособлена для разрешения международных коллизий. Во-первых, данная теория может функционировать только в рамках одной правовой семьи, при единых правовых основах и традициях. Только в этом случае иностранный судья способен установить правительственные политики и соответствующий им правительственный интерес в применении норм того или иного правопорядка в конкретном деле45. Во-вторых, теория предполагает возложение на суды таких несвойственных им задач, как установление правительственных политик, лежащих в основе каждой материально-правовой нормы различных правопорядков, с которыми демонстрируют связь фактические обстоятельства дела. Выполнение данной задачи, предполагающей огромную свободу судейского усмотрения, соответствует англо-американскому пониманию роли суда в процессе правотворчества и правоприменения46. Наконец, сам Карри признавал, что установленные правительственные интересы разных штатов должны быть подвергнуты контролю на предмет их надлежащего характера. Карри видел в качестве такой внешней системы контроля конституционно-правовые стандарты, которые по понятным причинам неприменимы к международным коллизиям47.
Указанные соображения приводят критиков к выводу о том, что разновидности однонаправленного подхода, основанные на попытках
44 Von Mehren A. Special Substantive Rules for Multistate Problems: their Role and Significance in Contemporary Choice of Law Methodology // Harv.L.Rev. 1974. Vol. 88. Краткое изложение основных постулатов теории функционального анализа А. фон Мерена и Д. Траутмана см.: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? P. 430-43.2. Данная теория не нашла прямого практического применения в американских судах.
45 Sauveplanne J. New Trends in the Doctrine of Private International Law and their Impact on Court Practice // Recueil des Cours. Vol.175. 1982. P.76,; VttaE. The Impact in Europe of the American «Conflicts Revolution» // Am. J. Comp. L. 1982.Vol. 30. P. 6-7.
46 De Boer T. Op. cit. Р. 191.
47 Vitta E. Op. cit. P. 6-7.
установления пространственно-персональной сферы действия материально-правовых норм через толкование лежащих в их основе правительственных политик, не могут считаться эффективным средством решения коллизионной проблемы48. Как отмечает Т. де Бур, «благодаря своему дискреционному характеру, основанные на анализе политик коллизионные подходы предоставляют суду очевидную возможность мотивировать любой результат, который суд считает надлежащим применительно к обстоятельствам каждого конкретного дела. Нет правил, которые заставляли бы их объяснять, почему исключение обосновано. Нет принципов, которые ограничивали бы предрасположенность к применению стандартов права суда. Нет доктрины, которая подтверждала бы или опровергала бы правильность судейской интуиции. Вместо этого судьям предлагается углубиться в намерения законодателей, оценивать политики и спекулировать по поводу интересов, что достаточно трудно даже в отношении отечественного права и становится практически невозможным, когда единственной доступной информацией являются формулировки незнакомых иностранных норм»49.
Весьма показательным в этом плане является то обстоятельство, что теории Карри и его последователей не оказали серьезного влияния на большинство других стран англо-американской правовой семьи, включая коллизионное право Великобритании и Канады50. В чистом виде теория Карри и его последователей не получила широкого распространения и в американской судебной практике51. Вместе с тем
48 Так, Фр. Юнгер отмечает, что «американские эксперименты служат б качестве предостережения» (JuengerFr. Op. cit. P. 153).
49 De Boer T. Op. cit. Р. 481.
50 Канадские авторы отмечают, что теория Карри хорошо известна б Канаде, но она никогда не использовалась канадскими судами (Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? Р.133). Английский автор Д. МакКлин (D. Mc-Clean) в своем курсе международного частного права характеризует рассматриваемые американские теории следующим образом: «Я сделал сознательный выбор в пользу краткого анализа споров в американской коллизионной доктрине, связанных с теорией правительственного интереса, сравнительного негативного эффекта и им подобными. Я полагаю, что они являются продуктом интеллектуальной истории, который остальной мир не разделяет ... эти коллизионные теории являются б значительной степени местным продуктом (homegrown product), ищущим ответы на преимущественно местные проблемы» (McClean D. De Conflictu Legum, Perspectives on Private International Law at the Turn of the Century, General Course on Private International Law II Recueil des Cours I Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol.282. 2000).
51 По свидетельству авторов ведущего американского курса международного частного права, теория анализа правительственных интересов б чистом виде б сфере де-ликтного права применяется судами только трех штатов (Калифорния, Округ Колумбия и Нью-Джерси) и вообще не применяется б сфере договорных обязательств. В качестве сравнения можно упомянуть, что традиционный подход в духе первого Свода конфликтного права, продолжают исповедовать б сфере деликтного права 11 штатов, а б сфере договорных обязательств — 10 штатов (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op.cit. P.86). Наибольшее распространение б американской судебной практике получили подходы из второго Свода конфликтного права.
идея о необходимости учета правительственных политик, реализуемых законодателем в материально-правовых нормах, является важным «ингридиентом» теоретической основы, на которой сегодня функционирует американский второй Свод конфликтного права52, а также теории большинства современных американских коллизионистов.
Список литературы
1. Baxter I. Choice of Law and the Federal System // Stanford L. Rev. 1963. Vol. 16.
2. Brilmayer L. Interest Analysis and the Myth of Legislative Intent // Mich. L. Rev. 1980. Vol. 78.
3. Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the formation and Application of Choice of Law Rules // Recuel des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 1995. Vol. 252.
4. Curry Br. Selected Essays on the Conflict of Laws. Durham, 1963.
52 Центральный для системы второго Свода конфликтного права параграф 6, содержащий подлежащие учету нормообразующие факторы, включает, среди прочего, следующие два фактора: «(Ь) относящиеся к делу политики государства суда; (с) относящиеся к делу политики других заинтересованных государств и относящиеся к делу интересы других государств в определении конкретного вопроса». Очевидна роль теории Карри как в части используемой терминологии, так и в части общей концепции необходимости учета правительственных политик и образующихся на их основе правительственных интересов.
