CC BY
149личения объемов товарооборота через Хор-гос в 8 раз, что, в свою очередь, увеличит перевозку грузов до 4 млн тонн в год;
- в текущем году будет завершено строительство вторых путей железнодорожного участка Алматы — Шу для устранения узких мест в осуществлении перевозок на железнодорожном транспорте и откроется движение на всем протяжении международного автомобильного коридора «Западная Европа — Западный Китай», который имеет огромную значимость в построении трансконти-
нентального моста Евразийского материка.
В заключение отметим, что для полноценной реализации транзитного потенциала страны и становления Казахстана региональным транспортным хабом необходим комплекс мероприятий, направленных на дальнейшее совершенствование соответствующей транспортной отрасли, а также сферы законодательства, что будет способствовать переходу на новый уровень оказания качественных транспортно-логистиче-ских услуг.
ЛИТЕРАТУРА
1. Послание Президента Республики Казахстан от 10 января 2018 года «Новые возможности развития в условиях четвертой промышленной революции» // http://adilet.zan.kz/rus/ docs/K1800002018.
2. Выступление Премьер-Министра Бакытжана Сагинтаева на расширенном заседании Правительства РК 09.02.2018 // http://www.government.kz/ru/novosti/1013411-vystuplenie-premer-ministra-bakytzhana-sagintaeva-na-rasshirennom-zasedanii-pravitelstva-rk-09-02-2018. html
3. Гречуха В.Н. Правовые основы международных перевозок пассажиров и грузов. - М., 2007. - С. 244.
4. Ерлан Карин. Приветственная речь директора Казахстанского института стратегических исследований при Президенте РК // ТРАНСПОРТНЫЕ КОРИДОРЫВРАЗИИ: НОВЫЕ ПУТИ СОТРУДНИЧЕСТВА IIМеждународная конференция. Астана, 14 марта 2016 г. Астана 2016. С. 7.
REFERENCES
1. Poslanie Prezidenta Respubliki Kazahstan ot 10 janvarja 2018 goda «Novye vozmozhnosti razvitija v uslovijah chetvertoj promyshlennoj revoljucii» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1800002018.
2. Vystuplenie Prem'er-MinistraBakytzhana Sagintaeva na rasshirennom zasedanii Pravitel'stva RK 09.02.2018 // http://www.government.kz/ru/novosti/1013411-vystuplenie-premer-ministra-bakytzhana-sagintaeva-na-rasshirennom-zasedanii-pravitelstva-rk-09-02-2018.html
3. Grechuha V.N. Pravovye osnovy mezhdunarodnyhperevozokpassazhirov i gruzov. -M., 2007. - S. 244.
4. Erlan Karin. Privetstvennaja rech' direktora Kazahstanskogo instituta strategicheskih issledovanij pri Prezidente RK // TRANSPORTNYE KORIDORY VRAZII: NOVYE PUTI SOTRUDNIChESTVA II Mezhdunarodnaja konferencija. Astana, 14 marta 2016g. Astana 2016. S. 7.
УДК 340
СООТНОШЕНИЕ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ И ЧАСТНО-ПРАВОВЫХ МЕТОДОВ РЕГУЛИРОВАНИЯ
Ханс-Йоахим Шрамм
Профессор, доктор права Университета Висмара,
г. Луизенштрассе, Германия; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
Ключевые слова: публичное право; частное право; методы регулирования общественных отношений; разграничение публичного и частного права; принципы публичного права; принципы частного права; комплексное отраслевое законодательство.
Аннотация. Данное исследование подготовлено по соглашению с ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» и носит информационно-аналитический характер. Автором настоящего исследования является профессор, доктор права Ханс-Йоахим Шрамм, управляющий директор Института восточного права Университета немецкого города Висмара. С 1996 года исследователь вовлечен в многочисленные проекты правовых реформ в странах СНГ по линии немецких организаций GIZ и IRZ. Вместе с тем он является соавтором книги «Гражданское право стран Южного Кавказа и Центральной Азии» совместно с профессором Рольфом Книпером и Ладо Чантурией.
В исследовании автором предпринята попытка анализа соотношения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования общественных отношений для определения подходов реализации подраздела 2.4 раздела 2 Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858.
Согласно выбранному автором подходу задача проработки вопросов соотношения публично-правовых и частно-правовых методов регулирования требует, прежде всего, уточнений. Так как вопрос регулирования правоотношений охватывает всю правовую систему Республики Казахстан, задачей настоящего, ограниченного по объему, исследования нельзя признать системное рассмотрение всех законодательных актов в этом аспекте. В контексте данного анализа речь может идти только о разработке критериев для разграничения методов регулирования с иллюстрацией примеров, на основе которых в дальнейшем будут исследованы отдельные законодательные акты.
Представленное исследование будет последовательно опубликовано в двух номерах Вестника Института законодательства РК с разделением содержания на две части. Так, в первой части будет показано принципиальное различие между публичным и частным правом, включая критерии и последствия их разграничения (I). Далее будут исследованы методы регулирования общественных отношений (II). В следующем разделе будут рассмотрены целесообразность разделения публично-правовых и частно-правовых норм, а также задача комплексного отраслевого законодательства (III).
жария-;¥;ыщтыщ жэне жеке-;¥;ыщтык;
РЕТТЕУ ЭД1СТЕР1НЩ АРАЦАТЫНАСЫ Ханс-Йоахим Шрамм
Профессор, Висмар университетгнщ цуцыц докторы,
Луизенштрассе ц., Германия; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
TYuin свздер: жария цуцыц; жеке цуцыц; цогамдыц цатынастарды цуцыцтыц рет-теу; жария жэне жеке цуцыцты ажырату; жария цуцыц цагидаттары; жеке цуцыц цаги-даттары; кешендг салалыц зацнама.
Аннотация. Берыген зерттеу «Казацстан Республикасыныц Зацнама институты» ММ-мен кел1с1м нег1з1нде эз1рленген жэне ацпараттыц-талдамалыц сипатца ие. Зерттеу жумы-сыныц авторы - профессор, цуцыц докторы Ханс-Йоахим Шрамм, нем1с цаласы Висмар уни-верситеттщ Шыгыс цуцыгы институтыныц басцарушы директоры. 1996 жылдан бастап зерттеуш1 ТМД елдер1ндег1 квптеген цуцыцтыц реформа жобаларына GIZ жэне IRZ нем1с уйымдарыныц желш арцылы цатыстырылган. Сонымен цатар, ол профессор Рольф Книпер жэне Ладо Чантуриямен б1рге «ОцтYстiк Кавказ жэне Орталыц Азия елдер1ндег1 азамат-тыц цуцыц» атты ецбектщ бiрлескен авторы болып табылады.
Зерттеу жумысында Казацстан Республикасы Президентшц 2009 жылгы 24 тамы-здагы № 858 Жарлыгымен беютшген Казацстан Республикасыныц 2010 жылдан 2020 жылга дейiнгi кезецге арналган цуцыцтыц саясат тужырымдамасы 2-бвлiмiнiц 2.4^^i бвлiмiн орындау тэсшдерт аныцтау мацсатында цогамдыц цатынастарды жария-цуцыцтыц жэне жеке-цуцыцтыцреттеу эд^тершц ара-цатынасына талдау ЖYргiзуге эрекет жасалган.
Автор тацдап алган тэсшге сэйкес жария-цуцыцтыц жэне жеке-цуцыцтыц реттеу эдi-стершц ара-цатынасы мэселелерт пысыцтау, ец алдымен, нацтылап алуды талап етедi. Куцыцтыц цатынастарды реттеу мэселеЫ Казацстан Республикасыныц цуцыцтыц ЖYЙесiн толыцтай цамтитындыцтан, осы тургыдагы зацнамалыц акттердщ барлыгын ЖYЙелi тур-де царауды зерттеу жумысыныц мiндетi реттде тану квлемi жагынан шектеулi болуына байланысты мумкт емес.
Бершген талдау мэн-мэтшнде реттеу эд^терт ажырату мацсатында влшемшарт-
Азаматтыц жэне азаматтыц процеспик ЦуЦЫЦ I::::::::::::::::::::::::::::::::::::
тарды эзгрлеу жвшнде гана свз цозгалуы мумюн. Аталмыш влшемшарттар олардыц неггзт-де келешекте жекелеген зацнамалыц акттер зерттелгнетт мысалдармен сипатталады.
Назарларыцызга усынылган зерттеу КР Зацнама институты жаршысыныц екг санын-да мазмуны етге бвлгне отырып бгргздг жарияланатын болады. Осылайша, бгргншг бвлгггн-де жария жэне жеке цуцыц арасындагы, оларды ажырату влшемшарттары мен салдарын цоса алганда, айтарлыцтай айырмашылыц мазмундалады (I). Одан эрг цогамдыц цатына-старды реттеу эд1стер1 зерттел1нет1н болады (II). Келес1 бвл1мде жария-цуцыцтыц жэне жеке-цуцыцтыц нормаларды айыру неггздтш, сондай-ац кешендг салалыц зацнама мгндетг царастырылады (III).
CORRELATION OF PUBLIC-LEGAL AND PRIVATE-LEGAL METHODS OF REGULATION
Hans-Joachim Schramm
Professor, Doctor of Law, University of Wismar,
Luisenstraße, Germany; e-mail: Hans-Joachim.Schramm@hs-wismar.de
Keywords: public law; private law; methods for regulating public relations; distinction of public and private law; public law principles; private law principles; complex sectoral legislation.
Abstract. This research was prepared by agreement with the State Institution «The Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan» and it is of an informational and analytical nature. The author of the research is a Professor, Doctor of law Hans-Joachim Schramm, managing director of the Institute of Eastern Law at the University of the German city of Wismar. Since 1996, the researcher has been involved in numerous legal reform projects in the CIS countries through the German organizations GIZ and IRZ. Along with that he co-authored the book «Civil Law of the South Caucasus and Central Asia» in conjunction with Professor Rolf Knipper and Lado Chanturia.
In the research the author made an attempt to analyze the correlation of public-law andprivate-law methods of regulating public relations in order to determine approaches to the implementation of subsection 2.4 of section 2 of the Concept of the legal policy of the Republic of Kazakhstan for the period from 2010 to 2020, approved by the Decree of the President of the Republic of Kazakhstan dated August 24, 2009 No. 858.
According to the approach chosen by the author, the task of elaboration of the correlation of public-law and private-law methods of regulation issues requires, first of all, clarifications. Since the issue of legal relations regulation covers the entire legal system of the Republic of Kazakhstan, the task of this limited-volume research can not be considered as a systematic consideration of all legislative acts in this aspect. In the context of this analysis, it can only be about developing criteria for distinguishing regulatory methods with examples, on the basis of which individual legislative acts will be further investigated.
The presented research will be consistently published in two issues of the Bulletin of the Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan, with the content divided into two parts. Thus, in the first part, the fundamental difference between public and private law will be shown, including the criteria and consequences of their differentiation (I). Next, the methods of regulating social relations will be investigated (II). In the next section, the expediency of separating public-law and private-law norms, as well as the task of complex sectoral legislation (III), will be considered.
I. Разграничение публичного и частного зации. Оно приводится в начале юридического
права учебника античности «Институты», посколь-
1. Историческое развитие ку разграничение правовых материй служит,
Разграничение публичного и частного пра- в первую очередь, дидактическим целям2. Зна-
ва было впервые закреплено в римском праве чительные догматические последствия из это-
в corpus juris civilis1. Под ius publicum авторы го разделения не были извлечены. Разделение
понимали право, которое служит интересам приобрело значение только в следующие сто-
государства, в то время как частное право летия, когда речь шла о конкретных вопросах
должно было служить интересам отдельного власти. В начале абсолютизма спорным был
гражданина. Однако в те времена определение вопрос относительно того, связан ли правитель
имело преимущественно функцию системати- правом и судебным контролем. Для обоснова-
1 Corpus juris civilis - Institutionen 14:, Публичное право - это то, что касается порядка римского государства, частное право - это то, что касается интересов отдельных лиц'.
2 Азианов Право публичное и частное (проблемы разграничения), в кн. Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права (2010), с. 89 (93).
ния этого политического требования была сделана ссылка на одно место у Ульпиана, из которого был выведен принцип «princeps legibus solutus» - правитель не связан законами3. В ходе дальнейшего развития это привело к всеобъемлющему (абсолютному) праву монарха на господство во всех областях права, включая полномочие вмешиваться в правоотношения между подданными.
К разграничению публичного и частного права вновь вернулись в XVIII веке с целью ограничения права монарха на господство в области публичного права, а также с целью обеспечения граждан сферой в области частного права, свободной от вмешательств со стороны власти4. Именно этой цели служила кодификация частного права во Франции (Code Civil 1804) и Австрии (Австрийское гражданское уложение, ABGB 1811)5. В Англии в то время защита гражданских прав против государства смогла уже реализоваться в значительной степени, так что там не было необходимости в абстрактном разграничении правовых материй в Common Law6. В Англии хотя и признаются особенности правоотношений с участием государства, однако там пытаются разрешить эти особенности, прибегая к концепциям гражданского права. Специальные правила в различных областях, таких как право управления или ответственность государства за причиненный вред, не были при этом (пока) обобщены под единым понятием «публичное право»7.
На европейском континенте на втором этапе за разграничением областей права последовало установление контроля над администрацией посредством независимых ведомств. Однако, в отличие от Англии, этот контроль не был передан судам общей юрисдикции. Решающая идея здесь заключалась в том, что должна быть сохранена независимость исполнительной власти от судебной власти. Более того, вначале во Франции, а потом в Германии были созданы специализированные и независимые от общей юрисдикции инстанции, которые должны были обеспечить защиту
гражданина от административных органов. Эти инстанции во Франции были вначале образованы внутри администратианых оранов, в Германии во второй половине XIX века в виде независимых административных судов8. На этом фоне разграничение публичного и частного права приобрело свое и по сей день актуальное, определяющее значение относительно вопроса отнесения правового спора к одной либо другой юрисдикции9.
2. Разграничение в Республике Казахстан и России
Дискуссия о необходимости разграничения между публичным и частным правом очень актуальна как в Казахстане, так и в России. В частности, с особой интенсивностью ведется дискуссия о разграничении публичного права от частного10. Однако, с точки зрения иностранного наблюдателя, неясно, какова цель этой дискуссии, или, другими словами, какие последствия вытекают из разграничения. Спрашивается, имеет ли этот спор значение для подсудности. В Казахстане, однако, пока нет специализированной административной юрисдикции, наоборот, в соответствии с пунктом 3 статьи 23 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК) установлена юрисдикция гражданских судов по рассмотрению определенных публично-правовых споров.
Согласно господствующему в Казахстане мнению разграничение между публичным и частным правом необходимо также и в Ка-захстане11. Основой является необходимость различать горизонтальные и вертикальные правоотношения, каждое из которых основано на различных методах регулирования. В результате это соответствует дискуссии, которая ведется в Германии и Европе, за исключением того, что термин «регулирование» там не используется. В Германии акцент скорее делается на том, почему правоотношения между сторонами являются обязательными. В частном праве это (согласованная) воля сторон, в
3 Ulpian Digesten 1,3,31. Поскольку это место касается конкретной проблемы семейного права, речь здесь идет, скорее, о сомнительном обобщении.
4 Grimm Recht und Staat der bürgerlichen Gesellschaft (Право и государство гражданского общества) (1987), S. 84 ff.
r 5 Hammer La distinction entre le droit public et le droit privé dans l'espace germanique de l'époque absolutiste à l'État constituionnel démocratique, in: Avazzi del Frate La summa diviso droit public/droit privé (2018), S. 93 (98).
6EndicotAdministrative Law, 4.th ed., S. 618.
7 Samuel Pourquoi la summa diviso droit public /droit privé ne s'applique-t-elle pas en droit anglais? in: Avazzi del Frate La summa diviso droit public/droit privé (2018), S. 113 (125).
8 Stolleis 150 Jahre deutsche Verwaltungsgerichtsbarkeit (150 лет немецкой административной юрисдикции), DVBl 2013, стр. 1274.
9 Ст. 40 закона Германии «Положение об административных судах»: Обращение в суд административной подсудности возможно по всем публично-правовым спорам, не относящимся к области конституционного права, если только в соответствии с федеральным законом рассмотрение споров не передано в компетенцию другого суда.
10 Иванов/Харитонов Концепция частного и публичного права. - Москва, 2016, с. 6.
11 Сулейменов М.К. Гражданское право. Том 1 (2013), с. 19 след.
публичном праве - нормативный акт государства, принятый в одностороннем порядке.
3. Необходимость разграничения публичного и частного права
Согласно точке зрения, которой придерживается автор этого исследования, необходимость в разграничении вытекает, в первую очередь, из развития.
Отправной точкой является тот факт, что в России и в Казахстане во времена советского права это различие практически не имело значения. Догматически это объяснялось доктриной о приоритете политического над частным, а также приоритетом государственной собственности на средства производства. Если это перенести в сферу права, в соответствии со словами Ленина, это будет означать, что в области экономики не было частного права, что все правоотношения более того были публично-правовыми12. Вместо того, чтобы проводить различие между государственным и частным правом, различие проводилось между отраслями права в зависимости от соответствующего предмета регулирования, которое часто было связано с наличием соответствующего кодекса: гражданское право, трудовое право, земельное право, жилищное право, финансовое право, семейное право, процессуальное право, уголовное право и другие. Догматической основой была доктрина «комплексного законодательства», в котором нормы частного и публичного права объединялись в рамках одного закона. Ядром этой концепции была централизация всех полномочий у государства.
Задача, стоящая сегодня перед законодателями в России и Казахстане, состоит в том, чтобы разделить эти две области права. То есть цель частного права заключается в создании правового пространства для гражданина, свободного от вмешательства государства. Эта идея выражается в формулировке, что частное право является системой «правовой децентрализации» и от которой должна быть отделена централизация13. Если иметь в виду эту функцию разграничения публичного и частного права, тогда становится ясно, что оно служит, прежде всего, различию в зависимости от субъекта нормы, то есть от того, направлена ли норма на граждана или речь идет о положениях, которые обосновывают права и обязанности государства.
Согласно точке зрения, которой придерживается автор этого исследования, необходи-
мость такого разграничения вытекает, кроме того, из Конституции14.
С приобретением Казахстаном независимости и принятием 30 августа 1995 года Конституции произошла смена системы, которая была изложена в статье 1 Конституции и закрепленных в ней основных правах. Согласно этому акту высшими ценностями государства являются человек, его жизнь, права и свободы. В соответствии со статьей 12 эти права гарантируются, в том числе право собственности и право на ведение бизнеса (статье 26 Конституции Республики Казахстан). Из этих положений Конституции вытекает обязанность законодателя создавать правовые основы, позволяющие гражданину реализовать свои свободы, гарантированные Конституцией. Иными словами, законодатель должен создать правовое пространство, в которое государство не вправе вмешиваеться и где гражданин может реализовать свою частную автономию. Из этого также следует значительный критерий разграничения: частное право является правом граждан, посредством которого они регулируют между собой свои отношения, а публичное право является особым правом государства и его органов. Из этого также следует, что разграничение правовых материй на основе содержательных критериев (имущественно-правовые отношения, корпоративные отношения и т.д.) невозможно15. Поскольку нет содержательных ограничений автономии, за исключением границ, установленных в статьях 12 (5) и статье 39 Конституции.
Если граждане уполномочены конституцией регулировать свои дела самостоятельно, можно из этого сделать вывод, что для этой сферы не требуется государственное регулирование. Граждане создают свое право посредством договоров. Однако этот подход не приемлем для тех сфер, в которых государственное регулирование необходимо для реализации определенных прав (например, создания юридических лиц) или для координации с правами третьих лиц (например, ограничение собственности, семейное право). Кроме того, (диспозитивное) регулирование необходимо для случаев, в которых стороны сами не смогли принять решение (договорное право, право о наследовании). Для регулирования этих правовых вопросов государство призвано принять правила, регулирующие правовые отношения между частными лицами. Цель правил - найти наилучший баланс между конфликтующими
12 Иванов/Харитонов Концепция частного и публичного права. - Москва, 2016, с. 6.
13 Яковлев О частном и публичном праве в правовой системе России, в кн. Яковлева Правовое государство (2012), с. 190 (193). Иванов/ Харитонов Концепция частного и публичного права. - Москва, 2016, с. 45.
14 По словам проф. Сулейменова: Конституционное право как комплексная суперотрасль права. Сулейменов М.К. Права человека и гражданина в Конституции и в Гражданском кодексе Республики Казахстан, http://www. zakon.kz.
15 Так в итоге и М.К. Сулейменов Гражданское право. Том 1 (2013), с. 25.
интересами. Напротив, задача государства при этом - не вмешиваться.
В то же время Конституция предусматривает, что Республика Казахстан является социальным государством (статья 1 Конституции) и что осуществление прав и свобод одного гражданина не должно приводить к нарушению конституционных прав других лиц (статья 12 (5) Конституции). Из этого следует поручение для государства - защита лиц, которые сами не могут позаботиться о своей защите, так как они либо не в состоянии этого сделать (например, несовершеннолетние), либо в силу обстоятельств оказавшиеся в более слабом положении (например, работник, потребитель, арендатор). Все эти положения объединяет одно - они являются публично-правовыми в том смысле, что их издает государственный законодатель. Их целью, однако, является защита частных интересов.
4. Критерии разграничения публичного и частного права
Законодатель Казахстана посредством принятия ряда законов, в том числе, в первую очередь, Гражданского кодекса 27 декабря 1994 года (общая часть) и 1 июля 1999 (особенная часть) (далее - ГК) выполнил в качестве первого шага свою обязанность, согласно которой он обязан обеспечить правовые основы для реализации частной автономии. Статья 1 Конституции гласит, что предметом гражданского законодательства являются все имущественные отношения, основанные на равенстве участников.
Исходя из этого положения, в казахстанской литературе для разграничения публичного и частного права используется критерий равенства, которому противопоставляется критерий подчинения16. Относительно этого критерия есть сомнения, потому что и в казахстанском праве государство может заключать договоры на основе равенства. Но, в то же время, к нему применяются специальные правила, например, в законодательстве о государственных закупках17. С другой стороны, случаи подчинения есть в частном праве, например, в трудовом или семейном праве.
В российской литературе, по-видимому, еще не сформировалось окончательное мнение относительно соответствующих критериев разграничения. Насколько можно установить, преобладает мнение, что решающим для
разграничения публичного и частного права является не один критерий, необходимым является установление нескольких критериев18. Следует отметить, что в российском законодательстве для юрисдикции административных судов значимым является термин не «публичное право», а «административные дела»19. Это значит, понятие публичного права не имеет прямого, системообразующего значения в российском законодательстве. В соответствии с этим, хотя разграничение публичного и частного права признается в России, его практическое значение спорно20.
В немецком законодательстве в качестве критерия для ответа на вопрос о том, является ли норма публично-правовой, прежде всего ориентируются на субъект нормы. Против этой теории был приведен правильный аргумент, что и государство также может перейти на уровень частного права. Это возражение было в той мере учтено, что первый критерий не считается решающим, субъекту по сравнению с частными лицами должны особым образом посредством нормы предоставляться права или обязанности21. Решающим является вопрос, действует ли субъект в качестве носителя власти или нет. Этот критерий представляется предпочтительным также и в настоящем исследовании для определения цели, которой служит разграничение. Эта цель в Казахстане заключается в новом определении компетенций или «децентрализации». В этом случае, однако, должно быть решающим, кто наделяется либо кто должен быть наделен правами или обязанностями в конкретных правоотношениях и наделены ли этими правами все в одинаковой мере или речь идет о специальных положениях, которые служат реализации общественных интересов.
5. Последствия разграничения публичного и частного права
Сейчас необходимо ответить на вопрос, носит ли разграничение публичного и частного права, в первую очередь, академический характер, или оно может применяться для обоснования компетенции специализированных судов, или с этим связана более широкая цель. Согласно мнению, которого придерживается автор этого исследования, из вышеизложенного следует, что за разграничением публичного и частного права в Казахстане скрывается не только технико-юридический вопрос о том,
16 Сулейменов М.К. Критерии отграничения гражданского права от отраслей частного и публичного права, https://online.zakon.kz/. Эта идея также выражается в ст. 1 ГК Казахстана.
17 Закон о государственных закупках от 4 декабря 2015 года.
18 Иванов/Харитонов Концепция частного и публичного права. - Москва, 2016, с. 41.
19 Ст. 17 Кодекс административного судопроизводства РФ.
20 Степин Частное и публичное право России как отражение дуализма его системы теории и практики / Современное право. - 2017.- № 10.
1 Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht (Административное право), Bd.1, 13.АцА., § 22II.
регулируются ли общественные отношения горизонтально или вертикально, но, прежде всего, вопрос компетенции.
В советское время высказывание о непризнании частного права означало ничто иное, как то, что государство пользовалось всеобъемлющей компетенцией по регулированию общественных отношений. Самое позднее с принятием Конституции Казахстана это всеобъемлющее право на регулирование закончилось. Оно было заменено признанием права граждан регулировать свои дела самостоятельно под свою ответственность («частная автономия»). Отсюда вытекает практически важный вопрос, как отделить эти две сферы, «частный сектор», с одной стороны, и «публичный сектор», с другой. Решающим здесь является то, что ранее действовавший принцип универсальной компетенции государства обратился в свою противоположность. В советские времена правилом было то, что регулирование общественных отношений относилось к компетенции государства, а компетенция граждан по регулированию своих дел была исключением, нуждающимся в обосновании. Теперь, как правило, это относится к компетенции граждан, а выполнение задач государством - исключение, нуждающееся в обосновании.
Продемонстрировать проблему разграничения можно при помощи вопроса:
Почему государство вообще является собственником определенных объектов?
Конституция не дает четкого ответа на этот вопрос. В статье 6 Конституции только говорится, что государственная и частная собственность равны. Гражданский кодекс в статье 191 тоже не отвечает на этот вопрос. Определеное указание дает только понятие стратегических объектов в статье 193-1 ГК, а также положение относительно создания государственных юридических лиц в пункте 2 статьи 133 Закона о государственном имуществе. Из этих норм можно вывести, что в государственной собственности должны находиться только такие активы, которые необходимы государству для выполнения своих задач. Все остальные задачи могут быть переданы гражданам («приватизированы»). Функция государства ограничивается, при этом, обеспечением того, чтобы граждане использовали свою свободу на благо всех. Так, в пункте 2 статьи
6 Конституции содержится положение: «.....
пользование им должно одновременно служить общественному благу».
Из этого следует, что инструменты регулирования публичного и частного права не
являются равными. Изначально регулирование своих дел относится к компетенции и ответственности самих граждан. С другой стороны, регулирование общественных отношений на основе публичного права происходит в тех областях, в которых речь идет либо о балансе частных интересов, которые без вмешательства со стороны государства могут быть нарушены, либо о выполнении государственных функций22. К последним названным задачам государства согласно Конституции Казахстана относятся обеспечение безопасности граждан (пункт 1 статьи 39 Конституции), основные социальные права, закрепленные в статье 24 и след. Конституции, включая жилье, здравоохранение и образование (можно дополнить: энергоснабжение, водоснабжение и транспорт). В западных странах эти задачи обобщаются словом «жизнеобеспечение». Наконец, согласно статье 1 (2) Конституции, как дополнительную задачу государства, можно рассматривать «развитие экономического процветания». С учетом того, что экономическая деятельность относится, как правило, к свободам граждан, эта задача в руках государства может быть описана как обеспечение необходимой инфраструктурой и содействие развитию.
II. Методы регулирования общественных отношений
Если разграничивать публично-правовые и частно-правовые методы регулирования общественных отношений, то для частного права решающим является критерий добровольности, а для публичного права - критерий одностороннего регулирования правовых отношений, будь то в отдельном случае, будь то в большом количестве случаев23. Одностороннее полномочие государства по устанавлению обязательного права в отдельном случае также часто выражается термином «административный акт»24. То есть, в частном праве правовые отношения возникают, потому что стороны желают этого, в публичном праве, потому что у государства или его уполномоченного органа есть полномочие по установлению правил в одностороннем порядке.
Спрашивается, могут ли различные методы регулирования быть связаны с конкретными материями регулирования (например, земельным правом, финансовым правом, корпоративным правом и т. д.) в том смысле, что в одной правовой области может использоваться только один метод. Ответ на этот вопрос отрицательный. На практике для одной и той же
22 В этом смысле Скрябин С.В. Некоторые проблемы правосубъектности государства. http://www.zakon.kz.
23 Сулейменов М.К. Гражданское право. Том 1 (2013), с. 26.
24 Дикимбаева Правовая природа административного акта и его содержания, в ГИЦ Ежегодник публичного права 2016 - Административный акт, с. 37.
фактической ситуации могут использоваться как публично-правовые, так и частно-правовые положения.
Возьмем в качестве примера случай, когда кто-то строит здание на земельном участке, не принадлежащем ему. Земельный участок, в свою очередь, входит в сферу действия плана застройки, который регулирует допустимую застройку этого земельного участка. В этом случае можно различить разные ситуации:
а) здание возводится без разрешения собственника земельного участка, но в соответствии с предписаниями плана застройки,
б) здание возводится с разрешения собственника земельного участка, но в нарушение предписаний плана застройки.
В варианте а) затрагивается только интерес собственника. Посредством строительства на чужой земле застройщик нарушает право собственности собственника земельного участка. Поэтому собственник может потребовать устранения нарушения его интересов, как это предусмотрено в общей форме в статье 264 ГК, и специально в случае строительства на чужой земле согласно пункту 1статьи 244 ГК. Вопрос о том, имеется ли официальное разрешение на строительство, не имеет значения, потому что только собственник решает о том, как используется его земельный участок. В принципе, это находится только в его компетенции решать, должно ли указанное построенное здание быть снесено или нет.
Если собственник земельного участка не требует устранения нарушения его интересов, возникает вопрос о том, кому принадлежит здание25. В соответствии с пунктом 3 статьи 244 ГК право собственности на здание может быть признано за собственником земельного участка в обмен на компенсацию расходов на строительство при наличии согласия сторон. Это представляется приемлемым решением проблемы. Однако возникает вопрос о том, что нужно понимать под «компенсацией». Если бы застройщик имел право на возмещение расходов на строительство в полном объеме, это свело бы к минимуму его риск, а собственник земельного участка должен был бы заплатить за то, чего он в действительности не хотел. Поэтому в законодательстве Германии собственник земельного участка должен только компенсировать полученное, но он не должен возмещать расходы на строительство.
Статья 244 (3) ГК Казахстана предусматривает также, что право собственности на здание может быть признано за застройщи-
ком, если земельный участок был ему предоставлен в установленном порядке. Эта формулировка неоднозначна, поскольку в результате речь идет об отчуждении собственности у одного частного лица в пользу другого частного лица. Однако, согласно пункту 3 статьи 26 Конституции, отчуждение допускается только для государственных нужд. Это положение не исключает отчуждения в пользу частных лиц, но требует обоснования в конкретном случае, почему такое отчуждение необходимо также и в интересах государства.
В варианте Ь) были нарушены строительные нормы, то есть нарушены нормы публичного права. В этом случае право будет иметь только административный орган, но в то же время и обязанность позаботиться о том, чтобы было восстановлено правомерное состояние. Согласие собственника земельного участка не играет роли относительно вопроса незаконности здания. Поэтому у административного органа должно быть право требовать снести здание и реализовать это требование. Такое положение можно найти в Германии в соответствующих строительных нормах Федеральных земель26. Поскольку здесь речь идет о публично-правовой норме, то применяются специальные процедурные правила. Так у административного органа нет свободы выбора (в смысле частной автономии) относительно требования сноса здания.
Остается вопрос о том, нужно ли наказывать застройщика. И здесь нужно различать, чей интерес должен быть защищен. Что касается соблюдения публично-правовых норм строительного права, то необходимо рассматривать нормы об административных правонарушениях (случай Ь). В случае а) публично-правовые нормы нарушены не были. Соответственно не было и административного правонарушения. Содержание статьи 237 КоАП неоднозначна, поскольку неясно, что подразумевается под словом «незаконное». В случае же а) был нарушен интерес собственника земельного участка в неприкосновенности его земельного участка. Поэтому в Германии рассматривается возможность уголовного преследования застройщика за повреждение чужого имущества. Возможное увеличение стоимости земельного участка в связи с постройкой здания не имеет значения, потому что только собственник решает, что можно делать с его земельным участком. Указанное уголовное преследование возможно, однако, только по заявлению потерпевшей стороны.
25 В немецком праве здание с самого начала принадлежит собственнику земельного участка, ст. 93, 94 ГГУ.
26 Ст. 76 строительного устава Федеральной земли Бавария: если строения возводятся или изменяются в нарушение публично-правовых положений, то ведомство государственного строительного надзора может распорядиться о частичном или полном сносе строения, если восстановление правомерного состояния невозможно другим способом...
Такое сочетание публично-правовых, уголовно-правовых и частно-правых положений при применении к одной конкретной жизненной ситуации происходит часто, поскольку одновременно могут быть затронуты как частные интересы (например, интересы собственника), так и общественные интересы (например, соблюдение плана застройки). Из этого следует вопрос, нужно ли разделять положения в зависимости от того, имеют ли они публично-правовой или частно-правовой характер, или нужно отдавать предпочтение подходу регулирования в соответствии с «комплексным законодательством».
III. Целесообразность разделения публично-правовых и частно-правовых норм и отказ от «комплексного отраслевого законодательства»
Как уже было указано выше, разделение публично-правовых и частно-правовых норм целесообразно, поскольку они принципиально отличаются друг от друга по субъекту и основанию их действия. Публично-правовые нормы действуют только по отношению к государству, они связаны с принуждением. Однако реализация принуждения является ничем иным, как вмешательством в права и свободы граждан, защищенные конституцией. Как указано в статье 36 Конституции, такое вмешательство допускается только на основании закона, то есть оно требует особого обоснования. Без правовой основы мера административного органа является незаконной. Частно-правовые акты же не требуют особого обоснования. Они находят основание для своего действия в том обстоятельстве, что стороны порождают, изменяют или прекращают правоотношения.
Однако необходимость разграничения между частным правом, с одной стороны, и публично-правовым регулированием, с другой, еще не дает ответ на вопрос о том, целесообразно ли объединять оба вида норм, то есть частно-правовые и публично-правовые в одном комплексном законодательном акте, регулирующем определенную правовую материю. В частности, в российской литературе есть много сторонников «комплексного законодательства»27. С представителями этой теории следует согласиться в том, что всегда будут специальные законы по конкретным вопросам регулирования. «Комплексные законы», однако, претендуют на всеобъемлющее регулирование определенной области права. Представители этой теории обосновывают ее,
насколько это можно увидеть, тем, что комплексное регулирование, во-первых, возможно, и, во-вторых, целесообразно.
В Германии решили не в пользу концепции «комплексного законодательства». Вместо этого там стремятся объединять и частно-правовое, и публично-правовое регулирование, даже если они могут быть отнесены к одной материи, каждое в отдельных законах. Это обосновывается тем, что замкнутое в себе регулирование отдельных областей права нецелесообразно.
Во-первых, целью законодательства не является комплексное (всеохватывающее) регулирование общественных отношений. Это с учетом частной автономии граждан не является задачей государства. Его задача состоит только в том, чтобы вмешиваться с целью решения конкретных проблем в тех случаях, когда на основе частной автономии не могут быть достигнуты результаты, необходимые для общественных интересов.
С догматической точки зрения против правового порядка, разделенного на различные самостоятельные, сосуществующие друг с другом отрасли права, говорит то, что частное и публичное право образуют две системообразующие области права, для которых действуют общие принципы, но которые, кроме того, регулируются рядом принципов, присущих только каждой из этих двух областей.
Разграничение публичного и частного права, наконец, облегчает применение права, поскольку граждане и административные органы имеют дело только с установленными для каждого из них нормами на основе принципов, действующих для той или иной области права.
Это может быть продемонстрировано при помощи следующих примеров:
Частно-правовые правила относительно приобретения и использования земли содержатся в Германии в Германском гражданском уложении (ГГУ), а публично-правовые правила относительно допустимого вида использования земли, отчуждения и планировании - в строительном кодексе. «Земельного кодекса», как в Казахстане28, в Германии нет. Положения о принудительном использовании земли государством и об отчуждении земли в Казахстане находятся, с одной стороны, в Гражданском кодексе и, с другой стороны, в законе о государственной собственности. Поскольку речь идет о нормах, которые наделяют правом только государство, такие нормы в Германии содержатся только в соответствующем публично-право-
насколько это можно увидеть, тем, что плексное регулирование, во-первых, возм но, и, во-вторых, целесообразно.
В Германии решили не в пользу кон] ции «комплексного законодательства». Вм этого там стремятся объединять и частно-вовое, и публично-правовое регулирова даже если они могут быть отнесены к од материи, каждое в отдельных законах. обосновывается тем, что замкнутое в себе гулирование отдельных областей права н лесообразно.
Во-первых, целью законодательства является комплексное (всеохватывающее) гулирование общественных отношений. с учетом частной автономии граждан не я ется задачей государства. Его задача сост только в том, чтобы вмешиваться с целью шения конкретных проблем в тех случаях, да на основе частной автономии не могут б достигнуты результаты, необходимые для щественных интересов.
С догматической точки зрения против ] вового порядка, разделенного на различ самостоятельные, сосуществующие дру другом отрасли права, говорит то, что част и публичное право образуют две системоо* зующие области права, для которых действ общие принципы, но которые, кроме того, гулируются рядом принципов, присущих т ко каждой из этих двух областей.
Разграничение публичного и частного ва, наконец, облегчает применение права, скольку граждане и административные о ны имеют дело только с установленными каждого из них нормами на основе принци действующих для той или иной области пр
Это может быть продемонстрировано помощи следующих примеров:
Частно-правовые правила относител приобретения и использования земли со жатся в Германии в Германском гражданс уложении (ГГУ), а публично-правовые пр ла относительно допустимого вида испол вания земли, отчуждения и планировании строительном кодексе. «Земельного кодек как в Казахстане28, в Германии нет. Положе о принудительном использовании земли г дарством и об отчуждении земли в Казахс находятся, с одной стороны, в Гражданском дексе и, с другой стороны, в законе о госу ственной собственности. Поскольку речь и о нормах, которые наделяют правом только сударство, такие нормы в Германии содер ся только в соответствующем публично-пр
27Мозолин Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений в кн. СулейменовМ.К. Предмет, метод и система гражданского права (2010), с. 97. Белых Предпринимательское право как комплексное правовое образование, наука и учебная дисциплина, в Гражданское законодательство. Выпуск 55 (2018), ст. 188.
28 Земельный кодекс от 20.06.2003.
вом законе, а именно в строительном кодексе.
Концепция «комплексного законодательства» реализовывается также и в многочисленных других законах. Так, в казахстанском законе об ипотеке недвижимого имущества содержатся нормы договорного права, а также нормы о принудительном исполнении29. В Германии же положения о возникновении, передаче и погашении ипотеки содержатся в Гражданском кодексе. А все нормы относительно принудительного исполнения объединены в единый закон, немецкий закон об исполнительном производстве.
В законе о защите потребителей содержатся нормы, регулирующие полномочия государства в этой области, а также права и обязанности потребителей30. В европейских государствах частно-правовые положения относительно защиты потребителей, как правило, интегрированы в гражданские кодексы.
В области экономического права в Германии положения о юридических лицах обобщены в Гражданском кодексе и частно-правовых специальных законах, тогда как публично-правовые нормы (например, лицензирование, антимонопольное право) содержатся в других специальных законах. К этой системе присоединились все страны Восточной Европы (Польша, Венгрия, Чешская Республика и т. д.). Предпринимательского кодекса как в Казахстане31, который бы под ключевым словом «субъекты» содержал положения о юридических лицах, в этих странах нет.
Также в западных странах нет такой категории, как «финансовое право». Опять же, разграничиваются частно-правовые и публично-правовые отношения 32. Отправной точкой на уровне частного права является вопрос о том, как выполняются «денежные обязательства». «Деньги» - это законное платежное средство, это значит, что кредитор обязан принять «деньги» в качестве погашения задолженности. Какие объекты представляют собой «деньги» в этом смысле, определяет законодатель, речь здесь идет о публично-правовом вопросе. Вопрос, как передаются «деньги» с целью исполнения денежного обязательства, относится к частному праву. Право собственности на наличные деньги передается как на движимую вещь. Выяснить необходимо, являются ли безналичные денги также законным платежным средством. При этом нужно различать требования к банку и электронные деньги, и стороны должны решать, признают
ли они уступку требования, то есть перевод безналичных средств или передачу биткойнов, в качестве исполнения долга. При помощи публично-правовых норм необходимо определить, кто вправе создавать безналичные или электронные деньги.
Налоговое и бюджетное право являются классическими материями публичного права, несмотря на то, что они основаны на гражданских правоотношениях. В банковском праве опять же можно разграничивать между правом частно-правового банковского договора и публичным правом, регулирующим деятельность банков.
Насколько можно судить, предметом обсуждения в Казахстане и других государствах-преемниках Советского Союза является вопрос, должно ли быть сохранено перешедшее из советского права разграничение на отрасли права или необходимо перенять распространенное в странах континентальной Европы систематическое разграничение публичного и частного права.
В настоящее время эти страны находятся на переходном этапе. С одной стороны, во всех странах были приняты гражданские кодексы, составленные и принятые на основе различия между публичным и частным правом. В то же время идея «комплексного законодательства» продолжает существовать, что приводит к тому, что в одном кодексе объединяются и частно-правовые, и публично-правовые положения.
Согласно точке зрения, которой придерживается автор этого исследования, концепция комплексного законодательства исходит из того времени, когда, по сути дела, существовало только публичное право. На фоне изменившихся основ правовой системы в Казахстане можно порекомендовать отказаться от принципа «комплексного законодательства»33 и в целях избежания дублирования и разработки общих принципов права в обеих областях права разграничивать нормы, направленные на граждан, от норм, направленных на государство и административные органы. С этой целью из имеющихся законодательных актов должны быть либо изъяты публично-правовые нормы (из гражданского кодекса), либо частно-правовые нормы (из предпринимательского кодекса, земельного кодекса) и отнесены в соответствующие публично-правовые (в частности, в закон о государственной собственности) или частно-правовые законы (в частности, в Гражданский кодекс).
29 Закон Об ипотеке недвижимого имущества от 23.12.1995.
30 Закон О защите прав потребителей от 10.5.2010.
31 Предпринимательский кодекс от 29.10.2015.
32 Также в пользу разграничения публично-правовых и гражданско-правовых отношений Сулейменов М.К. Деньги в системе объектов гражданских прав, http://www.zakon.kz.
33 Также: Иванов/ Харитонов Концепция частного и публичного права. - Москва, 2016, с. 65.
