CC BY
201
Давыденко Д. Директива ЕС о медиации в гражданских и коммерческих делах: статус и механизм приведения в исполнение мировых соглашений // Хозяйство и право. 2009. № 9.
Елисеева А. А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества // Журнал российского права. 2011. № 9.
Загайнова С. К. Коммерческая медиация в России: основные трудности и пути их решения // Коммерческая медиация: теория и практика. М., 2012.
Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.
Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.
Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / под ред. С. К. Загайновой, В. В. Яр-кова. М., 2011 (автор комментария — С. К. Загайнова).
Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. СПб., 2001.
Нахов М. С. К вопросу о сущности медиативного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 3.
Николюкин С. В. Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: науч.-практ. пособие. М., 2013.
Степанова Е. А. Медиативное соглашение в системе договоров трудового права // Цивилист. 2012. № 4.
Таль Л. С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М., 2006.
Шамликашвили Ц. А. Медиация как метод внесудебного разрешения споров. М., 2006.
Шестакова Е. Медиация: российский вариант // Эж-Юрист. 2011. № 31.
Шиловская А. Л. Повышение эффективности гражданского и уголовного процесса с помощью медиации // Юридический мир. 2013. № 10.
Роль юристов предприятий в альтернативных способах разрешения споров
ГАЙДАЕНКО ШЕР Наталья Ивановна, кандидат юридических наук, заместитель руководителя Центра содействия медиации и альтернативным способам разрешения споров Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации
Российская Федерация, 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
E-mail: natalia.gaidaenko@sts-law.ru
Одним из решающих факторов развития и внедрения альтернативных способов разрешения споров в практику хозяйствующих субъектов является отношение юристов предприятий к этим способам, их участие в построении системы управления конфликтами на предприятии. В этом смысле показателен опыт успешных компаний зарубежных стран, который анализируется в настоящей статье. Констатируя тенденцию эволюции роли юрисконсульта предприятия от «вспомогательного персонала» к полноправному участнику управления компанией, действующему через систему управления спорами предприятия, автор приходит к выводу о желательности обучения юристов предприятий навыкам применения переговорных технологий как в коммерческих отношениях с другими предприятиями, так и для построения внутренних систем управления конфликтами, позволяющих компаниям стабильно развиваться.
Ключевые слова: альтернативное разрешение споров, медиация, система управления спорами, раннее разрешение споров, юристы предприятий, комплаенс.
The Role of In-House Councels in Alternative Dispute Settlement
N. I. Gaidaenko Schaer, PhD in law
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, 117218, Russia
E-mail: natalia.gaidaenko@sts-law.ru
The role of the in-house counsels in the commercial companies in the development of alternative dispute resolution practices is currently becoming widespread. The author studies the positive experience accumulated by foreign companies. Also, the article examines the trends where the role of in-house counsels is changing to become more than merely supportive, but to the status of a full fledged party in matters of company management through the system of conflict management which is built into the structure of the company's business development. In view thereof, the author comes to the conclusion that it is desirable to acquaint the in-house counsels with negotiation technologies in dealing with commercial counterparts.
Keywords: alternative dispute resolution, mediation, conflict management, dispute management, early dispute resolution, in-house counsels, compliance.
DOI: 10.12737/12229
Прошлый, 2014 г. был богат на события, связанные с разрешением коммерческих споров: он начался с проведения недели международной коммерческой медиации, продолжился обсуждением концепции развития третейских судов, упразднением Высшего Арбитражного Суда РФ, которому предшествовало неофициальное опубликование постановления Пленума ВАС от 18 июля 2014 г. № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе». Уже сейчас в многочисленных публикациях высказываются предположения о возможных отрицательных последствиях этого законодательного решения для всей системы арбитражных судов и, соответственно, для «потребителей» коммерческого правосудия. Вполне естественно, что в такой ситуации у юристов предприятий растет интерес к способам альтернативного разрешения споров (АРС), с их пока еще недостаточно изученным потенциалом.
Как выбрать процедуру, подходящую для разрешения конкретного спора; как убедить руководителя предприятия в правильности этого выбора; как правильно и продуктивно взаимодействовать с внешними юристами — все эти вопросы неизбежно встают перед начальниками юридических отделов крупных, средних и мелких предприятий. В связи с этим интерес представляют результаты проведенных международными организациями и зарубежными специалистами опросов и исследований, посвященных изучению роли корпоративного юриста в
расширении практики применения альтернативных способов разрешения споров его компанией и внутри его компании, а также роли юриста предприятия в системе его управления конфликтами.
Юристы и альтернативные способы разрешения споров: традиционный подход к обучению и потребности бизнеса. Отношение юристов к АРС, к медиации в частности, можно охарактеризовать как настороженное. Сопротивление юристов — один из факторов, сдерживающих применение медиации1. Анализируя конфликт и возможные способы его разрешения, они либо не упоминают о медиации, либо пренебрегают описанием всех преимуществ и недостатков судебного процесса, арбитражного разбирательства и медиации. Причина этого заключается в системе обучения юристов, опасении уменьшения их заработка, утрате доминирующей роли в процессе (юрист лидирует в судебном и третейском разбирательстве вплоть до момента принятия решения судьей или арбитром) и контроля над ним, а также в профессиональной деформации во взгляде на конфликт и его восприятия.
Юристов обучают применять правовые нормы к фактическим обстоя-
1 Анализ причин, по которым юристы сопротивляются медиации, см.: Peters D. Understanding Why Lawyers Resist Mediation. URL: http://imimediation.org/cache/ downloads/2h8fcljodbggcok8osgc400gogcw84k/ understanding-why-lawyers-across-the-world-resist-mediation.pdf.
тельствам, воплотившимся в конфликтах и спорах. Спор — это юридическая сторона конфликта, которую стороны и суд воспринимают через призму правовых норм. То, что юристы смотрят на конфликт через призму права, не может не сказываться на том, как они собирают и доносят информацию в беседах с клиентом. Чтобы разрешить спор по существу, юристы применяют селективный подход, преобразуя сложные ситуации в простые (при этом одни аспекты усиливаются, другие, к примеру эмоции, напротив, исключаются). Работая над подготовкой спора к рассмотрению по существу, при традиционном юридическом подходе к конфликту юрист отсеивает сведения об интересах, отношениях сторон, неденежные соображения. В суде нет возможности уделить достаточно внимания поощрению сторон к возобновлению диалога, эмоциональной разрядке.
Юристы придерживаются традиционного консервативного выбора способов разрешения спора (суд или третейский суд) и с трудом воспринимают перемены. К тому же практически все правопорядки разработали формальные подходы к разрешению споров третьим лицом по хорошо структурированным, понятным, линейным правилам, сформулированным в гражданско-процессуальных кодексах.
К тому же в обучении юристов основное внимание уделяется освоению процедуры разрешения спора в суде (у студента возникает впечатление, что, поскольку учат в основном этому, то это и работает лучше всего). Как современная правовая мысль, так и юридическое образование учат юристов искать определенности в постоянно изменяющихся условиях современного общества, что отчуждает их от реальности. Постоянное стремление юриста классифицировать обстоятельства дела таким образом, чтобы они соответствовали заранее установленным статическим догмам современных правовых установле-
ний, вступает в противоречие с изменяющейся реальностью и обстоятельствами дела2.
Классическое, привычное осознание мира разобщает человека и реальность, субъект права и факт. В обучении юриста главным становится осознание сложных связей, существующих в реальности, с тем чтобы позволить ему прочувствовать и осознать множественность и динамичность развития конфликта и рассматриваемых дел. Такой подход открывает путь к пониманию динамики взаимодействия и развития человеческих взаимоотношений. Подход к реальности как к статичному, гомогенному, рационализированному окружению (обстановке) на самом деле искажает ее.
У юриста вырабатывается абстрактный, объективный, обезличенный подход к конфликту. Это хорошо работает в суде и третейском суде (арбитраже) и плохо в прикладной, субъективной, ориентированной на личность процедуре медиации. Поскольку работать с эмоциями юристы, как правило, не обучены, медиация для них находится вне зоны профессионального комфорта. Кроме того, у них формируется эгоцентричный, оптимистичный, чрезмерно самоуверенный взгляд на конфликт, боязнь поражения. А в суде, как известно, одна сторона выигрывает, другая — проигрывает. Поэтому основанный на сотрудничестве подход в интегративных переговорах и медиации, где нет проигравших, также вызывает определенный дискомфорт и неприятие. Юристы направляют взаимодействие сторон в конфликте, анализируя воздействие разнообразных факторов конфликта на участников конфликта и их позиции. Только во взаимо-
2 См.: Fleerackers F. The Role of Law in
Interaction: Mediation and Legal Thinking. European Mediation Training for Practitioners of Justice. A Guide to European Mediation. AIA. Maklu. Antwerpen Apeldoorn Portland. P. 41, 42, 47.
действии со сторонами юрист может успешно направить динамику конфликта по пути придания ей правового значения, истинного содержания и определенности. Для того чтобы овладеть навыками такого анализа, необходимы интерактивный междисциплинарный подход, внедрение новых программ обучения и повышение квалификации, дающие юристам представление о преимуществах различных видов АРС, специфике договорного оформления их применения, факторах, которые необходимо учитывать при выборе третьих нейтральных лиц, задействованных в проведении процедур АРС, особенностях подготовки и сопровождения клиента в процедурах АРС (прежде всего в медиации)3.
Новая роль юриста предприятия. В последние годы юристы предприятий проявляют все больший интерес к альтернативным способам разрешения споров. Он обусловлен прежде всего изменением роли юриста предприятия, ожиданиями и давлением со стороны менеджмента предприятия.
Сегодня юрист предприятия постоянно испытывает давление со стороны бизнеса: рост конкуренции, глобализация делового оборота и нарастание в нем разнонаправленных кризисных проявлений предъявляют к юристу предприятия совершенно новые требования. Если в прежние времена он должен был только выявить проблему и охарактеризовать ее с точки зрения соответствия или несоответствия закону, то теперь предполагается, что, обнаружив юридические препятствия или предпосылки для их возникновения на ранней стадии, юрист предложит бизнесу правовые решения, позволяющие эффективно и быстро справиться с коммерческими вопросами. У юристов не станет меньше ра-
3 Об этом см., например: Абрамсон Г. И. Сопровождение сторон в процедуре медиации. Руководство для адвокатов и консультирующих юристов. М., 2013.
боты, им просто придется работать по-другому.
Вопрос о роли юристов предприятий в распространении мирных способов урегулирования коммерческих конфликтов традиционно поднимается во время международных конференций по медиации. Первая Международная конференция по медиации была организована Международным центром альтернативных способов разрешения споров Международной торговой палаты (МТП) в 2009 г. Организаторы видели свою цель в том, чтобы заинтересовать потенциальных пользователей международных коммерческих АРС, т. е. бизнеса. Конференция 2013 г. была посвящена изучению разнообразных факторов риска, связанных с процедурами разрешения споров, и тому, как позволить компаниям (особенно в трудные с экономической точки зрения времена) сохранять контроль над конфликтными ситуациями. Выступающие делились опытом и познаниями о том, как контролировать процесс выбора подходящей процедуры АРС, экономическую сторону такого выбора и действия внешнего юриста.
Интересны результаты опроса, проведенного Международным институтом медиации среди корпоративных юристов, специализирующихся на разрешении споров в январе—марте 2013 г.4 Они подтвердили, что юрисконсульты всегда хотят сохранять контроль над ситуацией, над выбором способа разрешения спора. Так, 74% респондентов согласились с тем, что организации, оказывающие услуги по проведению третейского разбирательства (арбитража), должны активно поощрять стороны к применению медиации для разрешения спора; 48% опрошенных считают, что медиация
4 Подробный отчет опубликован на сайте
Международного института медиации. URL: http://imimediation.org/imi-international-corporate-users-adr-survey-full-results (на англ. яз.).
должна быть обязательным процессуальным этапом на пути к рассмотрению коммерческих споров в суде или арбитраже (с этим утверждением не согласны 37% респондентов, 15% затруднились с ответом); при этом 77% полагают, что медиатор должен играть активную роль в процедуре медиации, в том числе предлагать решения и варианты урегулирования спора. Отметим, что юристы российских предприятий в опросе не участвовали.
Традиционная роль юриста предприятия, в основном заключающаяся в составлении договоров и представительстве интересов компании в суде, в наше время претерпевает кардинальные изменения. От юриста ожидается, что он поможет создать систему выявления и снижения рисков, которая позволит предприятию сохранять контроль над своими спорами. При этом юрист строит взаимодействие с внешними юристами предприятия, он включен в управление компанией, его мнение учитывается менеджментом при принятии управленческих решений. Начинает цениться умение юриста предприятия оперативно и адекватно контролировать поток споров, мудро управлять ими.
Грамотный подход к управлению спорами. Термин «мудрые компании предпочитают АРС» (dispute-wise business management) впервые применен в 2003 г. Американской арбитражной ассоциацией5 в исследовании, охватившем порядка 250 различных компаний. Проанализировав подход компаний к разрешению споров по восьми критериям, включавшим в том числе поддержку высшим руководством компании курса на мудрое разрешение споров, интеграцию правового отдела, имеющего представление о коммерческих целях компании, в процесс планирования работы предприятия, а также стремление руководства скорее
5 См.: Report by American Arbitration Association. URL: http:// www.adr.org.
сохранять важные деловые связи, нежели придерживаться жесткого состязательного подхода в отношениях с контрагентами, Ассоциация пришла к выводу о том, что показатели экономической деятельности компаний, широко использовавших АРС и стремившихся к сотрудничеству, оказались существенно выше показателей работы компаний, отдававших предпочтение агрессивному состязательному подходу к разрешению споров. Эти выводы нашли подтверждение в работах других иссле-дователей6.
Руководствуясь правилом «для каждого спора — свое решение», а также осознанно выбирая это решение, компания сохраняет за собой контроль над спором. Осознанный выбор возможен, если прибегнуть к методам раннего анализа спора, позволяющим предотвратить ненужную эскалацию делового конфликта, его переход в юридическую плоскость и утрату контроля над конфликтом, который неизбежно происходит, когда он передается внешнему юристу, судье или арбитру. Какое правовое средство пригодно для данного конкретного спора? Чтобы понять это, юристу предприятия необходимо проанализировать спор с точки зрения бизнеса и иметь представление о различиях, существующих между разными процедурами АРС.
Поэтому важно, чтобы юрисконсульт видел всю картину развития спора в целом (а не только договор), провел всеобъемлющую работу по сбору информации о причинах возникновения спора и всех его обстоя-
6 Cm.: Michael T. Colatrella Jr. Cutting the Cost of Conflict by Creating a "Dispute-Wise" Organization. URL: www.law.unlv.edu/ pdf/.../Colatrella.ppt; Phillip M. Armstrong. Georgia-Pacific's ADR Program: A Critical Review After 10 Years, 60 Disp. Resol. J. 19 (Jul 2005); Rowe M., Simon M. A Discussion of the Effectiveness of Organizational Ombudsman. 2001. URL: http://web.mit.edu/ombud/ publications/ index.html.
тельствах (это проще сделать ему, нежели внешнему юристу, который может быть не осведомлен о тонкостях производственного процесса и взаимоотношений внутри компании), четко определил интересы бизнеса (вряд ли хоть один менеджер скажет, что его жизненный интерес заключается во взыскании убытков). Анализируя ситуацию, юрисконсульт стремится дать объективную правовую оценку сложившейся ситуации и поделиться правовой позицией с менеджментом компании, с тем чтобы сформировать правовые ожидания, соответствующие реальности (как правило, компании склонны приукрашивать свою позицию и переоценивать свои возможности).
Таким образом, юристы предприятия, взаимодействуя с его руководством и действуя в одной команде с остальными подразделениями предприятия, могут помочь подобрать механизм разрешения для данного спора, а затем зафиксировать выработанный алгоритм во внутреннем акте предприятия. Содержание такого акта должно быть доведено до сведения всех работников предприятия и подробно им разъяснено. Как показывает практика, для выработки программ обучения работников и их внедрения юристу предприятия следует эффективно сотрудничать со сторонним юристом или юридической конторой, действующей по договору с предприятием. Разумеется, механизмы разрешения споров должны быть созвучны стратегии разрешения споров в компании и внедрение таких механизмов должно проходить последовательно на основании четко сформулированного решения бизнеса. Таким образом, способ разрешения спора становится частью бизнеса компании.
Поэтому так удобны «многоуровневые» оговорки о разрешении споров, предусматривающие сочетание досудебного порядка урегулирования возникающих в процессе исполнения договора разногласий и арбитража и (или) судебного раз-
бирательства. Традиционная, даже «ритуальная», формулировка присутствует в большинстве договоров в виде обязательства сторон «урегулировать возникающие споры путем переговоров», реже стороны договариваются о претензионном порядке урегулирования разногласий до обращения в суд или арбитраж, крайне редки пока медиативные оговорки. Однако в любом случае коммерческим интересам сторон будет соответствовать адаптация процедуры разрешения к спору, а не наоборот, и чтобы избранный прием урегулирования спора служил прежде всего потребностям развития бизнеса.
Организация юридической службы предприятия и управление спорами. Согласно анализу, проведенному юридической компанией FIDAL7, существуют три основные схемы, по которым крупные транснациональные корпорации организуют свои юридические службы8. Это может быть децентрализованная система, где в каждом из филиалов или компаний группы работает свой юрист или юридический отдел; централизованная система, где в штаб-квартире материнской компании имеется отдел, состоящий из юристов различной специализации, к которым филиалы адресно обращаются за решением правовых вопросов; и смешанная система, сочетающая черты децентрализованной и централизованной систем (юристы на местах, в подразделениях компании подотчетны директору своего подразделения, и при этом на уровне группы имеется центральный юридический департамент). У каждой из этих систем свои достоинства и недостатки. Так, в де-
7 URL: http://www.fidal.fr/les-expertises/ reglement-des-contentieux/7/presentation. html.
8 Подробнее об исследованиях FIDAL см.: Гайдаенко Шер Н. И. Формирование альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции: науч.-практ. пособие / отв. ред. Н. Г. Семилютина. М., 2015. С. 55.
централизованной системе юрист каждого филиала защищает в первую очередь интересы этого филиала, что может привести к конфликту интересов с группой; в централизованной системе есть риск медленного реагирования на запросы «с мест», кроме того, юристы общего правового отдела могут не быть подробно осведомлены об особенностях бизнеса каждого из филиалов, что увеличивает риск несвоевременных и неточных консультаций, способных отразиться на коммерческой деятельности отдельного предприятия и группы в целом.
Самой перспективной системой организации юридической службы является внедрение юриста в оперативное подразделение предприятия. Юрист, задействованный в повседневной жизни предприятия, становится превосходным знатоком работы своего подразделения, в том числе особенностей взаимодействия с клиентами и поставщиками, продукции, производимой предприятием, и потому в состоянии предоставить оперативную помощь, адаптированную к потребностям своего подразделения. Это, в свою очередь, позволяет предвидеть риски и наилучшим образом справляться с ними. Возникающие у бизнеса проблемы практически немедленно передаются на рассмотрение юристу, он становится членом команды, а не препятствием для решения неотложных задач. Однако и у этой системы есть недостатки: сжившись со своим подразделением и близко воспринимая его коммерческие соображения, юрист со временем может перестать смотреть на ситуацию со стороны.
Тем не менее существуют способы, позволяющие справиться с этими рисками: первый — обязать юриста предприятия регулярно отчитываться перед общим правовым отделом группы; второй — создать централизованный отдел по управлению спорами, куда все юристы подразделений в обязательном порядке должны направлять дела сра-
зу, как только возникнет предкон-фликтная ситуация или конфликт.
Освоение практик управления спорами юристами крупных американских корпораций началось с середины 1990-х гг. В это время распространилось использование единых систем контроля качества, принципы которых были применены и к управлению спорами.
В странах континентального права (например, во Франции) правовая сторона спора традиционно рассматривалась обособленно от развития бизнеса. Поиск креативных решений, основанных на потребностях развития бизнеса, как правило, не входит в функции юриста, и консервативное отношение к роли юриста в компании сохранялось достаточно долго и медленно менялось с течением времени. Между тем результаты недавнего исследования, проведенного компанией FIDAL совместно с Американской ассоциацией арбитража и международным центром разрешения споров ICDR9, показывают, что, руководствуясь прагматическими соображениями, французские предприятия включили управление спорами в состав собственной корпоративной культуры. Вопросы внедрения медиации и АРС в отношениях с контрагентами и внутри предприятия обсуждался ведущими промышленными предприятиями и на Пятом конгрессе Швейцарской палаты коммерческой медиации (11—12 сентября 2013 г., г. Солотурн). Руководители юридических служб крупных швейцарских компаний Хофф-ман-Ля Рош (Hoffmann-La Roche), Новартис Фарма (Novartis Pharma) единодушно отметили наличие барьеров и блокировок в подходе к применению АРС: основной вопрос заключается в том, что можно предложить другим компаниям и колле-
9 cm.: Naimark R, Vaugnon I., Appel M. Dispute-Wise Business Management, Best Corporate
Practices in Conflict Management from France. 2013. FIDAL/AAA/ICDR, 3. URL: www.adr.org/ aaa/ShowPDF?doc=ADRSTAGE2013413.
гам и каким образом убедить их, что примирительные процедуры имеют смысл. Был сделан вывод о том, что необходимо обучить коллег распознавать конфликт на его ранней стадии и оперативно выбирать способ его разрешения. Так, руководители юридических отделов группы компаний Талес (Thales) (Франция) и АББ (ABB) (Швейцария) подчеркивали, что далеко не всегда обращение в суд или арбитраж отвечает потребностям бизнеса и что использование методов ранней оценки конфликтов и правильный выбор способа разрешения спора дают существенную экономию издержек компании на разрешение споров. Руководитель юридического отдела группы компаний Талес привела пример из своей практики, когда ей пришлось три недели вместе со всеми свидетелями по делу участвовать в заседаниях суда присяжных в США, будучи полностью оторванной от других дел, и что даже выигрыш, превысивший ее ожидания, не дал удовлетворения, поскольку она готова была договориться на меньшую сумму. То же подтверждают и результаты исследования, проведенного в 2010 г.: при сравнении вынесенных судебных решений с предлагавшимися до вынесения решения по делу вариантами мировых соглашений, отвергнутыми сторонами, выяснилось, что 61% истцов и 21—24% ответчиков получили в суде результат, равный или меньший тому, который они могли бы получить, если бы согласились с отвергнутыми ими предложениями оппонентов10. Таким образом, урегулировать споры до суда выгодно.
Обсуждая вопрос о применении медиации внутри предприятия, участники конгресса отметили,
10 См.: Bryan K. Use Mediaton Training to be a Client Centered-Lawyer from the Experts (Corporate counsel 2014 fn. 35); Najar J.-C., Mallet-Prevost C. Colt & Mosle LLP — Corporate Counsel in the Era of Dispute Management 2.0 // Business Law International. Vol. 15. 2014. No. 3. P. 237.
что внедрение внутренней системы управления конфликтами на предприятии позволяет, с одной стороны, избежать многомиллионных убытков, к которым приводят неразрешенные конфликты внутри предприятия, а с другой — выявить готовность менеджмента к структурным изменениям в организации11.
Система управления спорами на предприятии: что требуется и что мешает. Ж.-К. Нажар (Jean-Claude Najar), подводя итоги своей многолетней работы в качестве корпоративного юриста в компании Дженерал Электрик (General Electric), выделил следующие ключевые составляющие эффективной системы управления спорами в компании: интеграция: внедрение юристов компании в ее управление, бизнес (поскольку правовые проблемы компании в первую очередь являются проблемами бизнеса);
выработка подходящей данной конкретной компании системы управления спорами, включенной в программу комплаенса (compliance) компании (под комплаенсом понимается новое правовое поле, создающее рамки выявления рисков и ответа на них посредством внутренней системы регулирования, включающей в себя внутренние правовые акты компании, такие как руководство, политика, кодекс поведения, и их применение. Цель создания такой системы — обеспечить соблюдение всеми работниками компании законодательства и внутренних установлений);
ознакомление работников компании с принятой в компании программой управления спорами;
постоянное отслеживание (мониторинг) результатов применения политики разрешения споров, с тем чтобы определить направления ее совершенствования;
11 Подробнее об опыте работы омбудсме-на и службы медиаторов в компании САП (SAP) (Германия) см., например: Гайдаенко Шер Н. И. Указ. соч. С. 93.
участие высшего руководства компании в управлении конфликтами и их разрешении.
Корпоративным юристам придется научиться мыслить иначе, соотнося свои функции с потребностями компании. В мире растущего взаимопроникновения понятие «управление конфликтами» нуждается в постоянном обновлении. По меткому замечанию Ж.-К. Нажара, «сегодня — это бета-версия завтра».
В нашей стране бытует мнение, что альтернативные способы разрешения споров между субъектами предпринимательской деятельности используются редко, поскольку правосудие недорого — государственная пошлина относительно невысока, решения принимаются быстро. При этом не учитываются временные затраты, цена отвлечения юриста предприятия (или привлечения стороннего юриста) на участие в судебных заседаниях, время на исполнение судебного решения (при том, что процент исполнения крайне не-высок)12. Парадоксальным образом обращение компаний в суд очень часто вызвано не перспективой выиг-
12 По данным Федеральной службы судебных приставов, в 2013 г. на исполнении в ФССП России находилось 54,6 млн исполнительных производств, по итогам 2013 г. доля оконченных фактическим исполнени-
ем исполнительных производств в целом по ФССП России составила 41,4% (фактическим исполнением окончено более 21 млн исполнительных производств), только 1,7 млн исполнительных документов (около 3%) отозвано с принудительного исполнения, в связи с тем что после принятия судебными приставами-исполнителями мер принудительного исполнения стороны договариваются об исполнении вне рамок исполнительного производства, и около 315 тыс. исполнительных производств (около 0,5%) прекращено по установленным законом основаниям в связи с утверждением мирового соглашения, отказами взыскателей от взыскания и др. URL: http://fssprus.ru/osnovnye_ rezultaty_dejatelnosti_federalnojj_sluzhby_ sudebnykh_pristavov/.
рыша, а необходимостью представить налоговым органам доказательства того, что кредитор предпринял все меры, необходимые для взыскания задолженности. В качестве такого доказательства по умолчанию принимается решение суда или арбитражного суда, вступившее в законную силу. Предприятие вынуждено обращаться в суд за взысканием безнадежных небольших долгов, оплачивая государственную пошлину, шанс на возврат которой неплатежеспособным ответчиком минимален, а также теряя время юриста, представлявшего интересы кредитора. Соглашение о порядке урегулирования задолженности, достигнутое сторонами вне суда, порой рассматривается как попытка обмануть государство, а не выражение воли сторон урегулировать свои отношения сообразно изменившимся экономическим обстоятельствам.
Специфика окружения для развития бизнеса, в частности отсутствие стабильной правовой среды, практика принятия непроработанного закона с немедленно следующими «изменениями изменений», постоянно меняющиеся правила регулирования, неясность формулировок, сопровождающаяся постоянным ужесточением санкций за нарушение правил, не позволяющих сформироваться отвечающему современным требованиям укладу корпоративной культуры, препятствуют формированию доверия контрагентов друг к другу, что, в свою очередь, мешает широкому распространению АРС, коммерческой медиации в частности.
Другое препятствие заключается в нежелании менеджмента сотрудничать с юристами в ранней диагностике спора. Сама возможность раскрытия информации «противной» стороне до обращения в суд, даже во время конфиденциальной процедуры медиации, воспринимается как угроза собственным интересам компании.
Внутри компании основное препятствие для использования АРС
заключается в консерватизме ее менеджмента, авторитарном стиле управления, а в крупных корпорациях — зачастую в непрофессионализме управляющих, рассматривающих свою должность как некое временное место личного «кормления». Нежелание поменять традиционный подход к разрешению споров, принимать во внимание мнение юриста компании при принятии управленческих решений существенно уменьшает эффективность работы компании, а отсутствие системы ранней диагностики споров способно привести к крайне негативным экономическим последствиям. Напротив, доброжелательное отношение к инициативам юридического отдела может положительно сказаться на развитии предприятия.
Предприятия и внедрение АРС: перспектива. Нужно сказать, что для внедрения в сознание руководителей предприятий и корпоративных юристов представления о том, что АРС необходимо и выгодно, требуется время. Тенденция к применению рационального делового подхода к разрешению споров впервые проявилась относительно недавно — в «Заявлении о корпоративной политике об альтернативах судебному разбирательству» ("Corporate Policy Statement on Alternatives to Litigation"), сформулированном в 1984 г. Международным институтом по предотвращению и разрешению конфликтов (International Institute for Conflict Prevention and Resolution, CPR)13. В этом заявлении провозглашается намерение компаний, подписавших его, при возникновении спора с другой компанией, подписавшей аналогичное заявление, рассмотреть возможность применения переговорных техник или других АРС прежде, чем начать полномасштабную судебную тяжбу. По данным CPR, та-
13 URL: www.cpradr.org/portals/0/ About_CPR/Plegde/CPR%2 0Corporate%2 0 Pledge%20on%20Alternatives%20to%20 Litigation.pdf.
кое заявление подписали порядка 4000 компаний, признав экономическую выгоду от применения процедур АРС.
В Европе Центр медиации и арбитража, сформированный при Торгово-промышленной палате региона Париж-Иль-де-Франс (CMAP), в 2005 г. пошел несколько дальше: согласно сформулированной им Медиативной хартии (Charte de la Médiation Inter-Entreprises — Pour la Résolution Amiable des Conflits Commerciaux) подписавшие ее участники добровольно принимают на себя обязательство систематически прибегать к процедуре медиации для разрешения споров между ними и включать в договоры с поставщиками медиативную оговорку. На сегодняшний день Хартию подписали полсотни крупных транснациональных компаний, тяготеющих к выработке ориентированного на потребности бизнеса подхода к разрешению споров, среди них — Данон (Danone), Ореаль (Oréal), Тоталь (Total) и др.14 Участники пятого Конгресса швейцарской палаты международной коммерческой медиации (сентябрь 2013, г. Со-лотурн) также высказали крупному бизнесу и членам Швейцарских торговых палат пожелание подписать хартию о применении внесудебных методов разрешения споров, включая медиацию.
Представляется, что торгово-промышленные палаты России, Белоруссии и Казахстана, а также профессиональные объединения юристов и предпринимателей не должны оставаться в стороне от этих тенденций. Они могли бы содействовать выработке и принятию аналогичных хартий как в своих странах, так и на Едином экономическом пространстве, в рамках Евразийского экономического союза. В свою очередь, на основании лучших международных
14 Полный список предприятий, подпи-
савших эту хартию, см.: URL: http://www. cmap.fr/Chartes-de-la-Mediation-Inter-Entreprises- 51-fr.html.
практик ими могут быть выработаны стандартные алгоритмы выбора подходящих для разрешения спора правовых приемов и для предпринимателей, и для юристов предприятий15. В современных непростых экономических условиях обученные основам применения АРС юристы предприя-
15 Так, Регламент управления конфликтами Немецкой арбитражной институции (НАИ) (Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit, DIS) разработан для того, чтобы помочь хозяйствующим субъектам — сторонам спора выбрать механизм его разрешения, в наибольшей степени подходящий для данной конкретной ситуации. НАИ разработала процедуру разъяснения спора, в которой назначенный ею в кратчайший срок после возникновения спора управляющий вместе со сторонами выясняет, каким образом и при помощи какого нейтрального третьего лица должен быть разрешен спор. URL: http://www.dis-arb.de/de/16/ regeln/uebersicht-id0.
тий могут действовать как проводники перемен в подходе к разрешению споров, способствуя выявлению предконфликтных ситуаций, их грамотному анализу и выбору адекватного способа их разрешения.
Обучение основам АРС должно стать обязательной частью программы подготовки специалистов юридических специальностей. Судя по мировым тенденциям в развитии АРС, а также по недавним инициативам Верховного Суда РФ, предлагающего дополнить АПК РФ положением об обязательной попытке досудебного урегулирования по ряду категорий дел16, эти навыки будут востребованы в самое ближайшее время.
16 См.: Колодкина И. Судьям сэкономят время. Пленум Верховного Суда РФ одобрил поправки в Арбитражный процессуальный кодекс. URL: http://www.rg.ru/2014/10/28/ popravki.html.
Библиографический список
Bryan K. Use Mediaton Training to be a Client Centered-Lawyer from the Experts (Corporate counsel 2014 fn. 35).
Fleerackers F. The Role of Law in Interaction: Mediation and Legal Thinking. European Mediation Training for Practitioners of Justice. A Guide to European Mediation. AIA. Maklu. Antwerpen Apeldoorn Portland.
Michael T. Colatrella Jr. Cutting the Cost of Conflict by Creating a "Dispute-Wise" Organization. URL: www.law.unlv.edu/pdf/.../Colatrella.ppt.
Naimark R., Vaugnon I., Appel M. Dispute-Wise Business Management, Best Corporate Practices in Conflict Management from France. 2013. FIDAL/AAA/ICDR, 3. URL: www.adr. org/aaa/ShowPDF?doc=ADRSTAGE2013413.
Najar J.-C., Mallet-Prevost C. Colt & Mosle LLP — Corporate Counsel in the Era of Dispute Management 2.0 // Business Law International. Vol. 15. 2014. No. 3.
Peters D. Understanding Why Lawyers Resist Mediation. URL: http://imimediation.org/ cache/downloads/2h8fcljodbggcok8osgc400gogcw84k/understanding-why-lawyers-across-the-world-resist-mediation.pdf.
Phillip M. Armstrong. Georgia-Pacific's ADR Program: A Critical Review After 10 Years, 60 Disp. Resol. J. 19 (Jul 2005).
Rowe M., Simon M. A Discussion of the Effectiveness of Organizational Ombudsman. 2001. URL: http://web.mit.edu/ombud/publications/index.html.
Абрамсон Г. И. Сопровождение сторон в процедуре медиации. Руководство для адвокатов и консультирующих юристов. М., 2013.
Гайдаенко Шер Н. И. Формирование альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции: науч.-практ. пособие / отв. ред. Н. Г. Семилютина. М., 2015.
Колодкина И. Судьям сэкономят время. Пленум Верховного Суда РФ одобрил поправки в Арбитражный процессуальный кодекс. URL: http://www.rg.ru/2014/10/28/popravki.html.
