CC BY
362
ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ РАЗМЕРА УЩЕРБА,
ПРИЧИНЕННОГО ПРАВООБЛАДАТЕЛЮ В СВЯЗИ С НАРУШЕНИЯМИ АВТОРСКИХ ПРАВ
ФЁДОРОВА Ольга Анатольевна
Аннотация. В статье рассматриваются варианты определения размера крупного ущерба применительно к нарушениям авторских прав с учётом стоимости экземпляров произведений или фонограмм, а также с учетом стоимости имущественных прав на использование объектов авторского права и смежных прав.
Ключевые слова: крупный размер ущерба, нарушения авторских прав, контрафактные экземпляры.
В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными: в крупном размере (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей); в особо крупном размере (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 1 млн руб.).
Также из примечания к ст. 146 УК РФ следует, что крупный размер исчисляется с учетом стоимости экземпляров произведений или фонограмм, либо стоимости имущественных прав на использование объектов авторского права и смежных прав.
Рассмотрим оба варианта исчисления крупного размера применительно к ст. 146 УК РФ подробнее.
Первый вариант. Учитывается установленная правообладателем розничная стоимость оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.
Ранее в научной литературе предлагалось определять стоимость экземпляров произведений и фонограмм, к примеру, по аналогии с правилами, установленными ст. 424, 485 и 524 ГК РФ, т.е. исходя из стоимости, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичный вид использования объектов авторского права и смежных прав1, или по аналогии со стоимостью легальной продукции, аналогичной обнаруженной кон-трафактной2. Учет именно розничной цены
1 Орешкин М.И. Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав на аудиовизуальные произведения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15.
Чумаченко А.Е. Контрафакт как социально-правовое и криминальное явление: направления и средства его предупреждения органами внутренних дел // Юридический мир. 2007. № 2. С. 42-47.
обусловлен тем, что введением в оборот контрафактной продукции ущерб причиняется не только обладателю авторских прав, но и производителю лицензионной продукции, ее законным распространителям в области оптовой и розничной торговли, потребителям, приобретающим продукцию низкого качества, а также государству - в результате неуплаты налогов3. Из рассмотренных нами 88 уголовных дел практически во всех случаях крупный размер исчислялся с учетом именно розничной стоимости оригинальных экземпляров. Примером может служить уголовное дело в отношении индивидуального предпринимателя К., признанного виновным в приобретении, хранении, перевозке с целью сбыта контрафактных экземпляров произведений, принадлежащей различным правообладателям. Крупный размер совершенного им деяния был определен исходя из розничной стоимости аналогичной оригинальной продукции и составил 79 300 руб.4.
Для точного определения стоимости экземпляров произведения необходимо определить точные характеристики контрафактных экземпляров, особенно если речь идет о компьютерных программах, поскольку у большинства фирм-правообладателей существуют «линейки» программных продуктов с идентичными названиями, но с различной сферой предназначения и разрешенным способом использования, поэтому в каждом конкретном случае необходимо выяснять, какая именно версия программы обнаружена, какими техническими характеристиками это подтверждается, какова сфера предназначения (функциональность) этой программы, исходя из установленных ха-
3 Ибрагимова З.А. Законодательное регулирование вопросов защиты авторских и смежных прав и причины роста «пиратства» в России // Юрист. 2001. № 7. С. 26-27.
4 Приговор мирового судьи судебного участка № 68 Тихвинского района Ленинградской области по делу № 1-30/11. URL : http://68.lo.msudrf rUmodules.php?mme=sud_delo&op=sd&number= 1126035&delo_id=1540006/ (дата обращения: 17.05.2012).
рактеристик, и самое главное — какой версии программы соответствует обнаруженная программа5. Например, однопользовательские и сетевые версии программ, ОЕМ-версии и «коробочные» версии программ существенно различаются по стоимости, поэтому еще на первоначальном этапе расследования преступления необходимо устанавливать конкретный вид, тип и стоимость соответствующего программного продукта, что требует обязательного участия специалиста либо эксперта в сфере программного обеспечения6.
Следует учитывать системы скидок и специальных предложений для некоторых категорий покупателей, устанавливаемых правообладателем при реализации объектов интеллектуальной собственности, например, компьютерных программ - по нашему мнению, в этих случаях при определении крупного или особо крупного размера причиненного ущерба следует учитывать именно эти «специальные цены».
Так, например, при рассмотрении получившего большой общественный резонанс дела директора средней школы села Сепыч Пермского края А.М. Поносова суд пришел к выводу, что директор школы сознательно использовал для обучения учеников информатике «пиратские» версии операционной системы Windows, т.е. незаконно использовал объекты авторского права, чем причинил компании Microsoft крупный ущерб в размере 202 686 руб. 87 коп. Представитель потерпевшего показал, что причиненный ущерб составляет 254 035 руб. 31 коп. на момент изъятия жестких дисков, исходя из лицензионных аналогов «коробочной» версии. По показаниям свидетельницы, директора фирмы-поставщика, ее компания является официальным партнером компании Microsoft, имеет с ней соглашение, и при реализации программного обеспечения учебным заведениям для учебных целей применяется скидка в размере 80 %.
Суд признал Поносова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 146 УК РФ, и приговорил директора школы к штрафу в размере 5 тыс. руб. Позже он обжаловал приговор, указав на то, что суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетельницы о применении скидки в размере 80 %. Президиум Пермского краевого суда удовлетворил надзорную жалобу Поносова,
5 Козубенко Ю.В. Защита авторских прав на программы для ЭВМ в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве. М., 2009. С. 31.
6 Фирсов М.Л. Отдельные проблемы определения размера
нарушения авторских и смежных прав // КриминалистЪ. 2012. № 2 (11). С. 69.
и уголовное дело было прекращено за отсутствием в деянии состава преступления, с указанием на неправильное определение крупного размера совершенного деяния.
Надзорная инстанция посчитала, что выводы суда первой и второй инстанций о неприменимости этой скидки при исчислении причиненного ущерба являются необоснованными. Суд при исчислении ущерба принял за основу только расчеты представителя потерпевшей стороны, которые определили причинённый ущерб как понесенные компанией убытки как при «легальном распространении» программного обеспечения, без учета скидки.
Вместе с тем при применении этой скидки сумма причиненного ущерба составила 40 537 руб. Таким образом, надзорная инстанция определила, что в деянии Поносова отсутствует обязательный признак преступления (незаконного использования объектов авторского права), а именно совершение его в крупном размере7. В данном случае при вынесении приговора учитывалась не розничная стоимость лицензионных экземпляров программ, а так называемая «специальная цена», применявшаяся при их реализации.
Второй вариант. Учитывается стоимость прав на использование объектов авторского права.
В случае незаконного использования произведения такими способами, как публичный показ, публичное исполнение, передача по кабелю или в эфир, доведение до всеобщего сведения, определить размер деяния исходя из стоимости экземпляров произведения не представляется возможным, поскольку такая категория, как экземпляры произведений, фигурирует лишь в случае воспроизведения (изготовления экземпляров произведения), распространения и импортирования экземпляров произведений. Следовательно, размер деяния, связанного с незаконным использованием произведения тем или иным способом, должен определяться исходя из стоимости нарушенного права, то есть из стоимости права использовать его таким же способом. Принимая во внимание тот факт, что законом не установлено каких-либо различий в режимах охраны исключительных прав в зависимости от способа использования произведения, можно сделать вы-
7 См.: Постановление президиума Пермского краевого суда от 19 декабря 2008 г. по делу № 44-у-6093. URL : http://www.lawmix.ru/perm-sydu/2220 (дата обращения: 27.07.13) ; Фирсов М. Л. Отдельные проблемы определения размера нарушения авторских и смежных прав // КриминалистЪ. 2012. № 2 (11). С. 70.
вод, что в случае незаконного использования произведения любым предусмотренным законом способом, размер деяния должен определяться исходя из стоимости права на использование произведения8. Примером такого подхода является уголовное дело в отношении индивидуального предпринимателя Б., который приобретал, хранил и перевозил контрафактные экземпляры произведений в целях сбыта в крупном размере. Согласно справке официального территориального представителя корпорации-правообладателя стоимость лицензионных программ для ЭВМ, т.е. стоимость прав на их использование в соответствии с лицензионным соглашением с правообладателем, которые были нарушены Б., составляет 876 461 руб. 66 коп., что является крупным размером9.
В том случае, когда стоимость прав подсчитать невозможно в связи с отсутствием установившейся практики, то за основу следует взять минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные постановлениями Правительства РФ от 21 марта 1994 г. «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства», от 29 мая 1998 г. «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлена до 3 августа 1992 года», от 19 апреля 2008 г. «Об утверждении правил выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригиналов произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов), литературных и музыкальных произведений».
Нередки случаи контрафактной дорелиз-ной продажи произведений, когда стоимость лицензионных экземпляров или прав на них ещё не определена правообладателем. К примеру, по делу Б., осуществлявшей незаконное приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров аудиовизуальных произведений, в том числе и дорелизных, подсчет стоимости дорелизной продукции осуществлялся на основании единой розничной стоимости оригинального (лицензионного) экземпляра произведения в формате DVD, утвержденной правообладателями-членами РАПО на дату совершения правонарушения10. Существует
8 Гурин А. А. Определение крупного размера деяния при квалификации правонарушения по ч. 2 ст. 146 УК РФ // Право интеллектуальной собственности. 2007. № 2. С. 30-31.
9 Приговор мирового судьи судебного участка № 57 Подпо-рожского района Ленинградской области по делу № 1-10/2012. URL : http://72.lo.msudrfrn/modules.php?name=sud_delo&p=sd&number= 109693 6&delo id=1540006 (дата обращения: 17.05.2012).
10 Приговор Шалинского городского суда Чеченской Респуб-
лики по делу № 54548/1-55/2011. URL : http://actoscope.com/skfo/
мнение, что такой метод расчета является ошибочным и не должен применяться, поскольку речь идет не о стоимости экземпляров произведений, а о стоимости прав на использование объектов авторских и смежных прав, а общественная опасность и характер последствий для правообладателя в рассматриваемой ситуации гораздо существеннее, поскольку срывается официальный «релиз» произведения, правообладатель несет значительные затраты на локализацию произведения, рекламу и анонсирование, а результаты этого используются «пиратами», нарушаются права на обнародование, воспроизведение, распространение, на импорт и т.д. - во всем их комплексе либо по отдельности11. Известен случай, когда частный предприниматель А. был привлечен к ответственности за реализацию 637 контрафактных дисков с кинофильмами, стоимость прав на которые составляла около 6,5 млн руб.12, и был приговорен к штрафу в размере 20 тыс. руб. Для расчета стоимости прав в подобных случаях правообладатель должен предоставить экономически обоснованный отчет о произведенных доре-лизных затратах, лицензионные соглашения, в которых указана стоимость прав на объекты авторских прав, тираж которых еще не издан; если же правообладатель затрудняется с определением стоимости или с обоснованием расчета, то, согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда от 26 апреля 2007 г. № 14, касающегося случаев, когда стоимость лицензионных экземпляров еще не определена правообладателем, она может быть установлена путем проведения соответствующей экспертизы.
Нередко расчет стоимости прав на использование произведения ошибочно производится на основании ст. 1301 ГК РФ, в которой установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (ст. 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда, либо в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном
chechenskres/shalinsky-ch^ug/1/obvinitelnii-prigovor19042011-578613/ (дата обращения: 05.08.2013).
1 Фирсов М.Л. Преступления в сфере авторских и смежных прав : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 21-22.
12 «Коламбия Пикчерз» не представляет! // Комсомольская правда. 2008. 29 июля. URL : http://www.kp.ru/daily/24137/355906 (дата обращения: 15.05.2014).
размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Однако в данном случае речь идет не о стоимости прав, а о компенсации нарушенного исключительного права, подлежащего компенсации по правилам ст. 1311 ГК РФ, которая определяется только судом, а не автором или правообладателем. Так, по приговору мирового суда судебного участка № 1 Яковлевского района С. была признана виновной в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, поскольку она незаконно хранила в целях сбыта 17 контрафактных дисков. Розничная стоимость этих дисков в совокупности составляла 3 179 руб., что не является ущербом в крупном размере, однако согласно справке-расчету, предоставленной правообладателем, ущерб, причиненный ему, составил 54 200 руб. Расчет был произведен в счет компенсации, предусмотренной ч. 4 ст. 1311 ГК РФ, однако данная компенсация подлежала рассмотрению в рамках искового заявления и не являлась основанием для квалификации деяния по ч. 2 ст. 146 УК РФ. В связи с этим суд апелляционной инстанции оправдал С. за отсутствием в ее действиях состава преступления13.
Сложности вызывает расчет суммы ущерба в тех случаях, когда на одном диске записано несколько объектов авторских прав. К примеру, по делу К. суд первой инстанции определял крупный размер ущерба с учетом стоимости права автора на каждый объект авторского права, размещенный на диске (1 734 933 руб. за реализацию 52 контрафактных дисков с 84 произведениями и 62 428 руб. за реализацию 29 контрафактных дисков с 44 произведениями). Президиум Московского городского суда, рассматривающий надзорную жалобу К., указал, что сумма ущерба рассчитана неверно, и рассчитал крупный размер исходя из стоимости одного лицензионного диска, содержащего одно произведения, то есть путем умножения общего количества произведений на дисках на стоимость одного лицензионного диска, содержащего одно произведение (ущерб от реализации 52 контрафактных DVD-дисков с 84 произведениями составляет 21 тыс. руб. исходя из лицензионной стоимости одного диска в 250 руб.,
а от реализации 29 контрафактных дисков с 44 произведениями другого правообладателя -8 228 руб., исходя из стоимости одного лицензионного диска в 187 руб.). Размер причиненного ущерба в 29 228 руб. не является крупным, поэтому К. был оправдан за отсутствием состава преступления14. На наш взгляд, позиция надзорной инстанции является правильной, и расчет был произведен в соответствии с рекомендациями Пленума Верховного Суда (количество контрафактных копий было умножено на розничную стоимость лицензионного экземпляра произведений).
Таким образом, при исчислении ущерба с учетом стоимости экземпляров произведений или фонограмм учитывается установленная правообладателем розничная стоимость оригинальных (лицензионных) экземпляров, принадлежащих различным правообладателям. При этом в случае с компьютерными программами нужно принимать во внимание технические характеристики, версии (однопользовательские, сетевые, OEM, «коробочные»), которые нередко существенно различаются по стоимости, а также систему скидок и «специальных цен», устанавливаемых правообладателем при реализации объектов интеллектуальной собственности.
При исчислении ущерба с учетом стоимости прав на использование объектов авторского права эта стоимость может быть определена на основании лицензионного соглашения с правообладателем. В случаях, когда стоимость лицензионных экземпляров еще не определена правообладателем (дорелизные экземпляры), для ее расчета правообладатель должен предоставить экономически обоснованный отчет о произведенных дорелизных затратах; если же подсчитать или обосновать эту стоимость затруднительно, она может быть установлена путем проведения соответствующей экспертизы. В том случае, когда стоимость прав подсчитать невозможно в связи с отсутствием установившейся практики, то за основу следует взять минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные соответствующими Постановлениями Правительства в зависимости от вида объекта авторского права.
13 Приговор Яковлевского районного суда Белгородской области от 20 июля 2009 года. URL. : http://yakovlensky.blg. sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=274 (дата обращения: 17.05.2014).
14 Постановление президиума Московского городского суда от 25 декабря 2009 г. по делу № 44у-421/09. URL : http://www.lawmix.ru/obsh/19892 (дата обращения: 12.08.2013).
