CC BY
411
3.15. ПРИЗНАКИ И ВИДЫ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ ТОВАРООБМЕННЫХ СДЕЛОК
Кишинец Д.С., соискатель кафедры частного права. Место учебы: Российский государственный гуманитарный университет. E-mail: PonomarevMaxim@yandex.ru
Аннотация: В данной статье рассматриваются вопросы, связанные с определением товарообменных сделок как внешнеторговых. Автор выделяет обязательные и факультативные признаки внешнеэкономических сделок, а также характеризует встречные, компенсационные («бай-бек»)сделки и, основываясь на практике внешнеторговой деятельности по бартеру, конкретизирует порядок оформления внешнеторговой бартерной сделки, который позволяет минимизировать риски.
Ключевые слова: внешнеторговые сделки, товарообменные сделки, бартер, экспортно-
импортные операции.
SIGNS AND TYPES OF THE EXTERNAL ECONOMIC GOODS EXCHANGE TRANSACTIONS
Kishinets D.S., competitor at private law chair. Place of study: Russian State Humanitarian University. E-mail: Po-nomarevMaxim@yandex.ru
Annotation: This article discusses the issues associated with the definition of commodity exchange transactions as foreign trade, the author defines mandatory and optional features of the external economic transactions, as well as describing the counter, compensation ("buy-back") of the transaction and, based on the practice of foreign trade activities by means of barter, defines the procedure for registration of foreign trade barter transaction, which allows to minimize risks.
Keywords: foreign trade operations, exchange transactions, barter trade, export-import operations.
Одной из важнейших сфер деятельности российских предприятий любой формы собственности на современном этапе является внешнеэкономическая. В последние десятилетия у них появилась возможность использования преимуществ внешнеэкономических связей и они стали проявлять активность во внешнеэкономической деятельности. Для наиболее эффективного ее осуществления очень важно обладать достаточными теоретическими и практическими знаниями в этой области, которые постепенно накапливаются у предпринимателей. Внешнеэкономическая деятельность в России начала активно развиваться только в конце 80-х годов прошлого столетия. До этого времени она не представляла интереса для отечественных предприятий, так как такая деятельность осуществлялась только теми из них, кому разрешался выход на внешние рынки.
Основная правовая форма внешнеэкономической деятельности в рамках отдельного государства осуществляется через экспортно-импортные операции. В свою очередь такие операции оформляются внешнеторговым договором (контрактом). В современном российском гражданском законодательстве нет легального определения внешнеторгового договора, исходя из которого можно было бы в каждом конкретном случае обосновывать внешнеторговый характер конкретной сделки. Более того, в Гражданском кодексе РФ отсутствуют даже общие нормы, закрепляющие
признаки внешнеэкономического договора и их систему.
Как отмечает М.М. Богуславский именно по этой причине проблема юридической квалификации сделок в качестве внешнеторговых для целей правоприменения переносится на местный уровень, что в условиях отсутствия единой практики на местах нередко влечет различные подходы к определению юридической природы конкретной сделки и порождает споры участников внешнеторговой деятельности с налоговыми, таможенными органами, службой валютного и экспортного контроля и др.1
На легальном уровне определение внешнеторговой сделки было закреплено в ст. 1 ФЗ от 13 октября 1995 года «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» и ФЗ РФ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2004г. Базируясь на этих документах внешнеторговую сделку можно определить как предпринимательский договор, регулирующий отношения в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности.
Отсутствие легального определения внешнеторговой сделки восполняется доктринальными определениями этого понятия. Так, Розенберг М. Г., еще в начале 90-х годов прошлого столетия давал следующее определение внешнеторгового договора - это вид хозяйственной сделки, то есть соглашение экономических агентов, один из которых является резидентом Российской Федерации либо, являясь резидентом РФ, имеет за рубежом коммерческую организацию, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей при осуществлении торговых (экспортных, импортных и реэкспортных) опера-
ций2.
Представляется, что внешнеторговый договор должен включать в себя определенные императивные и факультативные признаки. К императивным признакам, обязательно отражаемым в каждом внешнеторговом контракте, следует относить следующее:
Нерезидентность одного из субъектов внешнеторгового правоотношения - различная государственная принадлежность экспортера и импортера либо нахождение в разных государствах их коммерческих предприятий, через которые идут отгрузка, приемка и оплата экспортных товаров, т.е. наличие в субъектном составе внешнеторгового правоотношения иностранного либо приравненного к нему элемента. К иностранным участникам внешнеторговой сделки относятся иностранные лица - субъекты права, легализовавшиеся в установленном законодательством Российской Федерации порядке и формах в качестве участников хозяйственной деятельности и осуществляющие ее на территории Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством. Субъектов экспортноимпортных отношений можно классифицировать в следующем порядке:
а) организации, гражданская правосубъектность которых определяется по праву иностранного государства, в котором они учреждены, либо на территории которого они осуществляют часть своей уставной деятельности;
1 Международное частное право. Под ред. Богуславского М.М., М. 1994. С. 54.
2 Розенберг М.Г. Договор внешнеторговой купли-продажи (по-
ставки). М., 1989. С. 296.
б) физические лица - иностранные граждане, гражданская правосубъектность которых определяется по праву иностранного государства, гражданами либо подданными которого они являются;
в) лица без гражданства, гражданская дееспособность которых определяется по праву иностранного государства, в котором эти лица имеют постоянное место жительства.
В соответствии с ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» субъектом такой деятельности может быть и государство.
К иностранным участникам внешнеэкономической деятельности также приравниваются выступающие в хозяйственном обороте на территории России в качестве субъектов гражданских прав иностранные государства, их административно-территориальные единицы и государственные органы; субъекты иностранных федеративных государств; международные организации3. Нерезидентность одного из участников внешнеторгового договора закрепляется в вводной части контракта, определяющей стороны договора.
Использование международных торговых договоров или внешнеэкономических обычаев при моделировании содержания сделки.
Отражение в контракте возможности использования при осуществлении расчетов по экспортно-импортным операциям валют иностранных государств либо оценка в этих валютах обязательств, возникающих из договора.
Факультативными признаками внешнеторговой сделки можно считать следующие особенности внешнеэкономических торговых отношений, правовой формой которых является внешнеторговый контракт:
а) признаки, отражающие трансграничный характер внешнеторговых операций (факт пересечения товаром таможенной границы РФ); возникновение за пределами Российской Федерации права собственности либо иного титула на имущество, являющееся объектом импортной сделки; исполнение вне таможенной территории Российской Федерации обязательства, возникающего из договора, либо одного из его элементов;
б) материально-правовой признак - допустимость применения иностранного права и международноправовых норм к регулированию отношений, возникающих из договора;
в) процессуально-правовой признак - возможность обращения сторон договора к структурам международного коммерческого суда любого государства для защиты своих нарушенных прав и охраняемых законом интересов.
В Российском гражданском праве, торговом законодательстве большинства зарубежных стран, а также в международном экономическом праве договор международной купли-продажи товаров моделируется как двустороннее консенсуальное соглашение с участием иностранного либо приравненного к нему элемента, совершаемое в простой письменной (по российскому праву) или в устной (по Венской конвенции о договоре международной купли-продажи) форме, содержанием которого является трансграничный возмездный эквивалентный обмен товара на деньги.
Сделки, заключаемые с иностранными контрагентами, регулируются нормами права страны, избранной сторонами. Применимое право к ним может опреде-
3 Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 287.
ляться по соглашению сторон контракта4. Действующее в России законодательство, как и право большинства других стран мира, исходит из того, что стороны внешнеэкономической сделки свободны в выборе применимого права5. Однако при его выборе возникают сложности, что вызвано расхождениями в решении одних и тех же правоотношений в различных системах права, национальном законодательстве, а так же в практике применения национальными правоприменительными органами.
Участником внешнеэкономической деятельности необходимо ориентироваться в нормах права, которые регулируют этот вид договора.
Во-первых, при согласовании условий контракта с иностранным партнером, необходимо знать правила, определяющие порядок его заключения.
Во-вторых, невыполнение одной из сторон условия, даже согласованного сторонами, но если они противоречат императивным нормам, то это влечет невозможность его исполнения и их защиты в судебном порядке. Так, включение в контракт условия о штрафе на случай неисполнения какого-либо обязательства признается законодательством большинства стран недопустимым.
В-третьих, невозможно в конкретном контракте предвидеть все возможные ситуации и соответственно оговорить условия на все случаи действия контракта. В этой связи, при возникновении разногласий между партнерами по вопросам, не предусмотренным в контракте, неизбежно применение норм иностранного (по крайней мере для одной стороны) права. Но, если сторона контракта знает, как решается тот или иной вопрос в диспозитивной норме права и это решение ее устраивает, нет необходимости тратить усилия на ее согласование. Если же условие не устраивает одну из сторон, как указывает В. Кабатов, нужно договориться с партнером о включении в контракт иного условия «тем самым избежав применения такой диспозитивной нормы права»6. Например, в праве одних стран включение в контракт условия о штрафе, если при этом не оговорено другое, означает, что нельзя требовать возмещения убытков, превышающих такой штраф. В праве других стран, в частности, в России, действует обратное правило: возможность требовать возмещения убытков, которые превышают штраф допустимо, если нет договоренности сторон об ином.
В российской внешней торговле важное место занимает комплекс сделок, объединяемых понятием «товарообмен», или «встречная торговля».
Встречная торговля (товарообмен) - это коммерческая практика, при которой продажа увязывается с закупкой товаров (услуг) либо, наоборот, закупка товаров обусловливается продажей. При этом оплата предусматривается поставками товаров и/или услуг в дополнение или вместо финансового урегулирования, а сделка может быть оформлена одним, равно как и несколькими связанными контрактами.
4 Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Гаага, 15 июня 1955 года. Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Том 1. ООН: Нью-Йорк, 1971.
5 Международное частное право. Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2011.
6 Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате РФ//Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 101106.
Встречная торговля охватывает широкий диапазон форм внешнеторговых сделок, старейшей из которых является бартер. Бартер - это обособившаяся форма встречной торговли, не связанная с использованием денег. В то же время сделки других форм встречной торговли имеют ряд отличительных особенностей, обособляющих их в самостоятельную группу.
По условиям сделки встречной закупки продавец поставляет покупателю товар на обычных коммерческих условиях и одновременно берет на себя обязательство закупить у него встречный товар в размере определенного процента от суммы основного контракта. Таким образом, встречная закупка предусматривает две юридически самостоятельные, но фактически взаимосвязанные сделки купли-продажи.
Сделку встречной закупки условно можно разделить на две части: во-первых, заключение первичного контракта с фирмой - продавцом конкретного товара, в котором предусматривается обязательство продавца произвести встречную закупку у фирмы (или в стране) покупателя; во-вторых, подписание контрактов на импорт с продавцом встречных товаров покупателя.
Сделка встречной закупки может быть оформлена двумя либо тремя самостоятельными контрактами. В качестве основного выступает так называемый первичный контракт, связанный, как правило, с поставками машин и оборудования, по которому покупатель оплачивает товар в СКВ. Особенностью вторичного контракта является специальный пункт, предусматривающий обязательство продавца осуществить в установленные сроки встречную закупку товаров, предлагаемых покупателем на экспорт. В случае невыполнения этого условия, в контракте обычно предусматривается штраф в размере от 20 до 50 % от суммы неисполненных обязательств. Вторичный контракт представляет собой соглашение общего плана, в рамках которого осуществляются поставки встречных товаров. Иногда стороны подписывают третий контракт, именуемый протоколом, который представляет собой обособившийся в отдельный документ пункт вторичного контракта, увязывающий первичный и вторичный контракты в единую сделку встречной закупки.
В ряде случаев стороны, задействованные в сделке встречной закупки, могут сократить число заключаемых контрактов и включить обязательство встречной закупки в первичный контракт. Это может иметь место в случае, когда все данные о встречном товаре (спецификация, качественные характеристики, количество, цены и сроки поставок) уже известны на момент проведения переговоров и заключения первичного контракта, а также если сделка исполняется без заключения третьей стороны. Однако на практике указанные условия выполняются редко и стороны вынуждены заключать последовательную цепочку взаимосвязанных контрактов.
Компенсационные сделки, или сделки «бай-бэк», предусматривают продажу зарубежной фирмой машин и оборудования, технологий, иногда комплексных заводов в обмен на встречные поставки сырья и полуфабрикатов, выпускаемых на поставленном оборудовании. Это происходит в случаях, когда государство выступает субъектом во внешнеторговых сделках.
В практике утвердились два основных типа компенсационных соглашений:
соглашения, в которых расчет за поставленное оборудование осуществляется натурой, т.е. поставками сырья и полуфабрикатов;
сделки с раздельными валютно-финансовыми расчетами за оборудование и встречные отгрузки сырьевых товаров.
Первый тип компенсационных соглашений является модификацией бартера, т.е. обмена в натуральновещественной форме. Западная фирма обменивает машины и оборудование на будущие сырье и полуфабрикаты. Сделка проводится без использования валютно-финансового механизма. При расчете
встречных количеств поставляемого сырья учитывается кредитование зарубежной фирмой партнера в товарной форме.
Второй тип соглашений является модификацией сделки встречной закупки. Договор, как и любой контракт на закупку машин и оборудования, должен быть тщательно составлен, включая сложные, детализированные условия и статьи контракта. Основной каркас сделки, а именно использование раздельных контактов и, соответственно, финансирования, аналогичен сделке встречной закупки .
Наиболее распространенным видом товарообменных сделок является бартер, что в немалой степени связано с возможностью заключать такие сделки всем предпринимателям, осуществляющим их на трансграничном уровне.
Как показывает практика внешнеторговой деятельности по бартеру, чтобы минимизировать убытки, стороны должны четко придерживаться порядка оформления внешнеторговой бартерной сделки. Анализ нормативных актов, регулирующих такую деятельность позволяет рекомендовать как минимум четыре обязательных пункта, которые должны найти отражение в контракте: дата заключения и номер внешнеторговой бартерной сделки;
номенклатура, количество, цена товара по каждой товарной позиции, сроки и условия экспорта, импорта товара. В договоре на поставку комплектного оборудования (оказание услуг и выполнение работ) при сооружении комплектных объектов в иностранном государстве указывается стоимость товаров (встречные товары), предусмотренных для обмена на равноценные по стоимости экспортируемые из РФ товары. Номенклатура, количество, качество и цена встречных товаров указываются в дополнительных протоколах, которые должны являться частью основного договора;
перечень услуг, работ, объектов интеллектуальной собственности, их стоимость, сроки оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на них или их использование;
перечень документов, представляемых российскому лицу для подтверждения факта оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на использование таких объектов).
При этом российские лица, которые заключили внешнеторговые бартерные сделки в сроки, установленные законодательством РФ для осуществления текущих валютных операций и исчисляемые с даты фактического пересечения экспортируемыми из РФ товарами таможенной границы РФ, с момента оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на использование таких объектов) обязаны обеспечить предусмотренные та-
7 См. подробнее: Экономика внешних связей России/Учебник под ред. А.С. Булатова Изд-во БЕК, М.: 1995. С. 295, 299 - 301
кими сделками ввоз на таможенную территорию РФ равноценных по стоимости товаров, оказание иностранными лицами равноценных услуг, выполнение равноценных работ, передачу равноценных исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на использование таких объектов), с подтверждением факта ввоза товаров, оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности (или предоставления права на использование таких объектов) соответствующими документами, а также получение платежных средств и зачисление их на текущий счет получающей стороны.
Список литературы:
Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Гаага, 15 июня 1955 года. Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Том 1. ООН: Нью-Йорк, 1971.
Кабатов В. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ//Хозяйство и право. 1998. № 5. С. 101-106.
Международное частное право. Под ред. Богуславского М.М., М. 1994. С. 54.
Международное частное право. Под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2011.
Розенберг М. Г. Договор внешнеторговой купли-продажи (поставки). М., 1989. С. 296.
Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 287.
Экономика внешних связей России/Учебник под ред. А.С. Булатова Изд-во БЕК, М.: 1995. С. 295, 299 - 301
Literature list:
Convention on the right applicable to the international purchase and sale of the goods. The Hague, on June 15, 1955. The register of texts of the international conventions and other documents concerning the international trade law. Volume 1. United Nations: New York, 1971.
Kabatov V. An applicable law at settlement of disputes in the International commercial arbitration court at Commercial and industrial chamber Russian Federation//the Economy and the right. 1998. No. 5. Page 101-106.
International private law. Under the editorship of Boguslavsky M. M., M 1994. Page 54.
International private law. Under the editorship of G.K.Dmitriyeva. M, 2011.
Rosenberg M. G. Contract of the foreign trade purchase and sale (delivery). M, 1989. Page 296.
Rosenberg M. G. International purchase and sale of the goods. M, 1995. Page 287.
Economy of external relations the Russia/textbook under the editorship of. A.S.Bulatova of BEK, M: 1995. Page 295, 299 - 301
Рецензия
на статью «Признаки и виды внешнеэкономических товарообменных сделок», подготовленную соискателем кафедры частного права Российского государственного гуманитарного университета Д.С. Кишинец.
Представленная на рецензию статья посвящена весьма актуальной теме.
Законодательство РФ не содержит легального определения внешнеэкономической сделки. В ГК РФ есть понятие «внешнеэкономическая сделка» лишь в связи с ее формой: в соответствии с п. 3 ст. 162 «несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки», а согласно п. 2 ст. 1209 «форма внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву». Меж тем, по мере развития хозяйственного оборота возникает объективная необходимость уяснения как сущности внешнеэкономической деятельности в целом, так и правовой природы внешнеэкономических товарообменных сделок, в частности. Таким образом, разработка данного направления науки гражданского права, по нашему мнению, является весьма перспективной.
В современном международном торговом обороте товарообменные операции имеют весьма существенное значение. Это связано с различными обстоятельствами, начиная от особенностей государственного регулирования внешнеэкономической деятельности и заканчивая индивидуальными потребностями контрагентов. Именно по этой причине автор попытался исследовать наиболее сложные правовые конструкции договорных отношений, которые опосредованы самыми различными формами товарообменных операций.
Исходя из изложенного, есть основания утверждать, что представленный Д.С. Кишинец научный материал возможно рекомендовать к опубликованию в журнале из перечня Высшей аттестационной комиссии Министерства образования и науки Российской Федерации.
Рецензент -
Профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Южно-Российского института - филиала РАНХ и ГС доктор юридических наук В.В. Ванин
