CC BY
112
Люй Цзин,
аспирант МГЮА
ПРИМЕНЕНИЕ ОГОВОРКИ О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ КНР
Оговорка о публичном порядке является одним из основных способов ограничения и исключения применения иностранного права в международном частном праве, который играет важную роль в применении норм иностранного права. Данная статья представляет собой попытку проанализировать законодательство и судебную практику КНР по оговорке о публичном порядке, а также сформулировать предложения по усовершенствованию и развитию данного института в КНР.
Содержание оговорки о публичном порядке в законодательстве континентального Китая.
Понятие публичного порядка трактуется по-разному в разных доктринах и в разных государствах. В англосаксонском праве публичный порядок называется «public policy», во французском праве — «order public», и в немецком праве — «Vorbehaltsklausel». Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. Однако ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детального определения публичного порядка.
Как один из принципиальных институтов китайского международного частного права, оговорка о публичном порядке закреплена в ст. 150 Общих положений гражданского права КНР 1986 г.: «Иностранное право или обычай международного оборота, которое следует применять в соответствии с правилами настоящего раздела, не должны противоречить социально-об-щественным интересам КНР». В Законе о морской торговле КНР 1993 года и Законе о гражданской авиации КНР 1996 года также предусмотрено точно такое же положение, как в ст. 150 Общих положений гражданского права КНР. В гражданском процессуальном праве оговорка о публичном порядке предусматривается в разделе об оказании юридической помощи, признании и исполнении решения иностранного суда и арбитража Законом КНР о гражданском процессе от 9 апреля 1991 года закреплены те положения, которые предусмотрены в Законе КНР о гражданском процессе 1982 года. Пункт 2 ст. 262 Закона КНР о гражданском процессе 1991 года гласит: народный суд КНР может не выполнить запрос иностранного суда об оказании юридической помощи, если предмет, по поводу которого воз-
1 См.: пункт 2 ст. 202 и ст. 204 Закона КНР о гражданском процессе 1982 года.
никает необходимость юридической помощи, нарушает суверенитет, безопасность или социально-общественные интересы КНР. Ст. 268 этого же Закона также устанавливает, что народный суд рассматривает заявление о признании и исполнении вступившего в силу решения или определения иностранного суда в соответствии с международными соглашениями, которое заключено КНР, либо участником которого является КНР, либо по принципам взаимного благоприятствования. Народный суд выносит определение о признании решения иностранного суда либо постановление об его исполнении в соответствии с положениями настоящего Закона, если народным судом установлено отсутствие противоречия решения иностранного суда основополагающим принципам правопорядка КНР, суверенитету, безопасности либо социально-общественным интересам КНР. Народный суд не признает и не исполняет решение иностранного суда, противоречащее основополагающим принципам правопорядка КНР, суверенитету, безопасности либо социально-общественным интересам КНР.
Как видим, в китайском законодательстве предусматривается негативная оговорка о публичном порядке. В нем отсутствует четко выраженное закрепление оговорки о публичном порядке, и оно не содержит нормативно установленного исключения применения иностранного права1. Таким образом, иностранное право в предусмотренных гражданским законодательством случаях применяется всегда, правда с определенными ограничениями. В действительности сфера ограничения применения иностранного права существенно шире, чем в правовых системах, в которых такое исключение предусмотрено в силу действия оговорки о публичном порядке. Это связано с тем, что в качестве критерия исключения применения иностранного права в оговорках о публичном порядке используется противоречие такого применения основам право-
1 После завершения работы над настоящей статьей Народный верховный суд КНР опубликовал «Инструкцию Народного верховного суда КНР о некоторых вопросах о применимом праве при рассмотрении судебных споров по гражданским делам и коммерческим контрактам с иностранным участием» 23 июля 2007 г., которая вступила в силу 8 августа. Пункт 8 данной инструкции прямо предусматривает исключительные случаи применения права КНР в девяти видах договоров, исполнявмых на территории КНР: (1) договоре с китайским предприятием с иностранной инвестицией; (2) договоре с китайским совместным предприятием; (3) договоре
о недропользовании с участием иностранного инвестора; (4) договоре о передаче акций (долей) китайского предприятия с иностранной инвестицией, китайского совместного предприятия, китайского предприятия с исключительной иностранной инвестицией; (5) договоре о хозяйственном ведении иностранным лицом китайского предприятия с иностранной инвестицией и китайского совместного предприятия; (6) договоре о покупке иностранным лицом акций (долей) акционера (участника) китайского предприятия без иностранного капитала; (7) договоре об увеличении уставного капитала иностранным лицом китайского акционерного общества или китайского общества с ограниченной ответственностью без иностранного капитала; (8) договоре о приобретении иностранным лицом активов китайского предприятия без иностранного капитала и (9) иных договорах, в которых применяется право КНР в соответствии с иными нормативно-правовыми или административными актами КНР.
порядка либо суверенитету и безопасности государства. Таким образом, сфера исключения применения иностранного права сужена до самих устоев правовой системы, которые, в конечном счете, близки к основам конституционного строя конкретного государства.
Что касается содержания публичного порядка, в Китае используется лишь ориентировочная формулировка «социально-общественные интересы», которая нуждается в расшифровке. Исходя из сложившейся практики, в доктрине международного частного права Китая понятие «социально-об-щественные интересы» включает пять основных элементов:
1) основополагающие фундаментальные принципы Конституции КНР, в т.ч. сохранение целостности государства, сохранение социалистического строя государства и т.д.;
2) суверенитет и безопасность государства;
3) основополагающие принципы отраслевых правовых актов;
4) обязательства КНР по международным соглашениям, которые ратифицированы КНР или участником которых является КНР, либо принцип справедливости в международном праве;
5) принцип «реторсии», который заключается в том, что в случае отказа иностранного суда от применения китайского права без уважительных причин, китайский суд отказывается от применения права этого государства в аналогичном деле.
Более того, в китайском праве используется доктрина «несовместимости последствия применения иностранного права», которая заключается в том, что иностранное право не применяется, только если последствия его применения несовместимы с социально-общественными интересами КНР.
Спецификой китайской оговорки о публичном порядке является то, что оговорка о публичном порядке в Китае ограничивает не только применение иностранного права, но и применение международных обычаев.
Что касается установления применимого права в случае исключения применения иностранного права в силу применения оговорки о публичном порядке, «Инструкция Народного верховного суда КНР о некоторых вопросах о применимом праве при рассмотрении судебных споров по гражданским делам и коммерческим контрактам с иностранным участием» от 23 июля 2007 года четко устанавливает применение права КНР к гражданским и коммерческим контрактам в случае исключения применения иностранного права в силу применения оговорки о публичном порядке
1 См.: п. 7 «Инструкция Народного Верховного суда КНР о некоторых вопросах о применимом праве при рассмотрении судебных споров по гражданским делам и коммерческим контрактам с иностранным участием».
Оговорка о публичном порядке в применении локального права
Как известно, КНР являлась страной с единым правовым режимом до 1997 г., где действовали единая Конституция, целый ряд законов, других нормативно-правовых актов. В связи с восстановлением суверенитета КНР над Гонконгом и Макао в 1997 и 1999 гг. в Китае возникают коллизионные вопросы между правовыми системами континентального Китая, Гонконга и Макао, а также коллизионные вопросы между правовыми системами континентального Китая и Тайваня, поскольку для регулирования отношений между континентальным Китаем и этими регионами применяется идея «одно государство — две системы», исходя из исторически сложившихся традиции юрисдикции. Это означает, что указанные регионы имеют достаточно большие права самоуправления, включая право административного управления, законодательное право, самостоятельную юрисдикцию, правосудие последней инстанции, право самостоятельного финансового управления, право оставления без изменений действующих нормативных актов.
Гонконг:
Поскольку в Гонконге главенствует англосаксонское право, гонконгские суды разрешают коллизионные проблемы, опираясь на прецеденты по делам, осложненным иностранным элементом.
Для применения оговорки о публичном порядке в разрешении локального коллизионного права гонконгские суды используют аналогию положений международного частного права: при признании или соблюдении права иностранного государства (региона иной правовой системы) в соответствии с коллизионными нормами Гонконга, если установлено, что последствия признания либо соблюдения права иностранного государства (региона иной правовой системы) противоречат публичному порядку Гонконга, то суд может отказаться от признания либо соблюдения этого права.
Кроме того, «Постановлением Верховного Народного суда об исполнении арбитражного решения континентального Китая и Гонконгского специального административного региона» установлено, что суды обоих регионов вправе отказаться от признания или исполнения арбитражного решения суда другой стороны, ссылаясь на применение оговорки о публичном порядке.
Макао:
Правовая система Макаоского специального административного региона относится к семье континентального права, в частности он продолжает использовать правовую систему Португалии.
Международное частное право Португалии и Макао применяет принцип «международного публичного порядка» как один из «основополагающих принципов» международного частного права. Статья 20 действующего Граж-
данского кодекса Макао от 1 ноября 1999 года гласит: норма иного права, чем права Макао, подлежащая применению в соответствии с коллизионными нормами, не применяется, если ее применение явно противоречит публичному порядку Макао; в этом случае применяется должная норма этого применяемого права, иного, чем права Макао, либо дополнительно применяется норма макаоского права. Также ст. 21 Гражданского кодекса Макао предусматривает, что преимущественно применяется норма макаоского права, чем норма иного права, если норма макаоского права подлежит обязательному применению в связи со специальным предметом и целью.
Кроме того, «Постановлением Верховного Народного суда о предоставлении судебных документов и судебных исследований судов континентального Китая и Макаоского специального административного региона по гражданским делам» установлено, что суды обоих регионов вправе отказаться от оказания юридической помощи, ссылаясь на применение оговорки о публичном порядке.
Тайвань:
В Тайване действует целый ряд положений, регулирующих коллизионные вопросы между континентальным Китаем и Тайванем. Статья 44 «Положения об отношениях населения континентального Китая и Тайваня» предусматривает, что при применении нормы права континентального Китая в соответствии с правилами настоящего Положения, если эта норма противоречит публичному порядку и добрым обычаям Тайваня, то применяется норма права тайваньского региона.
В отношении коллизии между правом Гонконга, Макао и Тайваня было опубликовано «Положение об отношениях с Гонконгом и Макао» в Тайване в апреле 1997 года, ст. 38 которого гласит: на гражданские дела с участием Гонконга или Макао распространяется «Закон о применении права в гражданских делах, осложненных иностранным элементом» по аналогии права. В этом Законе предусмотрено, что иностранное право (включая право Гонконга и Макао), подлежащее применению, не применяется, если его норма противоречит публичному порядку или добрым обычаям Китайского Народного Государства.
Предложения для совершенствования законодательства о применении оговорки о публичном порядке:
Исходя из вышеизложенного, хотелось бы представить несколько предложений для совершенствования законодательства КНР о применении оговорки о публичном порядке.
1) Уточнение критерия «социально-общественных интересов».
В китайском международном частном праве применение иностранного права ограничивается недопущением им нарушения социально-общест-венных интересов, которое существенно расширяет сферу ограничения применения иностранного права в целом. Понятие «социально-обществен -
ные интересы» настолько неопределенно и широко, что при желании может включать в себя не только интересы государства, но и различных политических и общественных слоев и групп, а также отдельных граждан, так как именно они в своей социальной совокупности составляют общество. В действительности использование в качестве критерия столь неопределенной и емкой формулировки, как общественные интересы, существенно сужает сферу применения иностранного права.
Поэтому представляется разумным дать более четкое определение «со-циально-общественных интересов», например, способом разъяснения Верховным судом критерия «социально-общественных интересов».
2) Ограничение сферы применения оговорки о публичном порядке.
В странах с либеральным подходом в ограничении применения иностранного права вообще существует тенденция ограничения сферы применения оговорки о публичном порядке. Отметим, что китайский суд вправе делать выводы относительно законности и обоснованности применения иностранным арбитражным судом норм праваЗдесь имеется возможность в ревизионном порядке проверять решение, относительно которого заявлена просьба о признании или приведении в исполнение. Так что при наличии китайской процессуальной особенности есть смысл ограничивать применение иностранного права, но нежелательно устанавливать жесткую оговорку в отношении оказания юридической помощи иностранному суду, так как Народный суд КНР прямо не признает решение иностранного суда при проверке его законности и обоснованности, не установив противоречия такого решения социально-общественным интересам КНР.
Чтобы суд применил оговорку о публичном порядке не столь расширенно, можно также предоставить возможность принимать окончательное решение по применению оговорки о публичном порядке только Народному Верховному Суду КНР.
3) Ограничение применения оговорке о публичном порядке в локальном праве КНР.
Несмотря на существование нескольких правовых систем в разных регионах КНР из-за исторически сложившейся ситуации, под одним суверенитетом КНР находятся континентальный Китай, Гонконг, Макао, а также Тайвань, для которых действует Конституция КНР. Это означает, что для всех регионов Китая действуют одни и те же основополагающие фундаментальные принципы, в частности принцип сохранения целостности государ-
1 Президиум Народного Верховного Суда КНР в Постановлении от 02.06.1999 указал следующее: «При рассмотрении ходатайства о разрешении принудительного исполнения решения иностранного суда на территории КНР Народный суд вправе проверять законность и обоснованность самого решения».
ства, принцип суверенитета и безопасности государства и т.п. Разница в основном заключается лишь в государственном строе и основах правопорядка разных регионов. Иными словами, «социально-общественные интересы» разных регионов Китая должны совпадать ради единого китайского народа, вследствие чего суды разных регионов с разными правовыми системами должны согласовывать решения коллизионного вопроса о применимом праве на равноправной и добросовестной основе, что существенно ограничит применение оговорки о публичном порядке и сведет ее к нулю.
Бальзамов Р.Л.,
аспирант МГЮА
ДОКТРИНАЛЬНЫЕ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Вопрос о правосубъектности иностранных юридических лиц, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность в Российской Федерации, непосредственно связан с определением понятия и содержания той деятельности, которую в доктрине и правовых актах Российской Федерации принято называть внешнеэкономической. От определения понятия и содержания внешнеэкономической деятельности зависит характеристика прав и обязанностей, которыми обладают иностранные юридические лица на территории России.
Исторически определение понятия «внешнеэкономическая деятельность» связано с определением таких родственных понятий, как «внешнеторговая деятельность», «внешнеторговая сделка», «внешнеэкономическая сделка». Проблема квалификации данных понятий в отечественной юридической литературе всегда вызывала интерес и приковывала внимание отечественных ученых Что касается российского законодателя, то данные понятия в разные исторические периоды использовались попеременно то с указанием, что следует под ними понимать, то без попыток дать им хотя бы даже примерное определение.
Сегодня можно уже сказать однозначно, не добавляя при этом каких-либо объяснений, что понятие «внешнеэкономическая деятельность» соотносится с понятием «внешнеторговая деятельность» как родовое и видовое
1 См.: Богуславский М.М. Виды и содержание договоров во внешнеэкономических отношениях СССР и ФРГ. М., 1986; Цветков И.В. К вопросу о квалификации внешнеторговых сделок // Коммерческое право. 2001. № 7; Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии «внешнеэкономическая сделка» //Журнал российского права. 2002. № 12.
понятия. Аналогично этому следует рассматривать и понятия «внешнеэкономическая» и «внешнеторговая сделка».
В российском законодательстве определение понятия «внешнеторговая деятельность» было связано с принятием ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» 1995 г., в котором к внешнеторговой относилась только предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них
В международных договорах, посвященных регулированию различного рода внешнеэкономических сделок, понятие «внешнеэкономическая сделка» отсутствует, поскольку данный термин имеет исключительно национальную природу. В конвенциях, даже в русском варианте их перевода, используются обозначения конкретных видов международных хозяйственных сделок. Например, в Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. говорится о договорах международной купли-про-дажи товаров, под которыми в Конвенции понимаются договоры, заключаемые между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных государств. Такие же указания содержатся в Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. и Конвенции УНИДРУАо международном факторинге 1988 г.
В понятии «внешнеэкономическая сделка» выражается позиция Российской Федерации по отношению к сделкам, имеющим с ней связь и с осложненных при этом иностранным элементом. Участие России, ее граждан и юридических лиц в международном экономическом сотрудничестве является их внешнеэкономической деятельностью, оформляемой совершением внешнеэкономических сделок2. Аналогичная деятельность с позиции других государств уже может быть квалифицирована как международная экономическая деятельность. Таким образом, термин «внешнеэкономическая сделка» является равнозначным по отношению к термину «международная коммерческая сделка».
В российском законодательстве термин «международная коммерческая сделка» не используется, а понятие «внешнеэкономическая сделка» закрепляется в основном источнике гражданского права Российской Федерации — ГК РФ, причем в нескольких статьях, включенных в разные разделы.
Во-первых, о внешнеэкономической сделке говорится в ст. 1209 ГК РФ, где российский законодатель указывает на применение российского права, регулирующего форму внешнеэкономических сделок, в которых хотя бы одной из сторон участвует российское лицо.
1 СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923; 1997. № 28. Ст. 3305.
2 См.: Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 1997. С. 8-9.
