CC BY
369
Правовые позиции Конституционного
суда РФ как источника права и форма судебного правотворчества
Беляева О.М.*
In the scientific juridical community there is still no single attitude towards legitimacy of judicial legislation. The issue on the legal nature of the Constitutional Court's positions is still left open. At the same time, in fact the Constitutional Court is known to lay down the new legal foundation of the disaffirmed act and to predetermine the rules of further development of legislation in this sphere in the deliveredjudgments. The article also covers the pros and cons of different scientists on the issue of recognition of judicial precedents as a separate source of the Russian law.
Вопрос о судебном правотворчестве и правовых положениях, вырабатываемых высшими судами, в т.ч. и Конституционным судом РФ является дискуссионным не только для юридической науки, теории права и отдельных отраслевых дисциплин, но и для правоприменительной практики. В российском научном сообществе, как известно, нет единого мнения ни по вопросам, касающимся общенормативного характера судебных решений, ни по вопросам правомерности и допустимости судебного правотворчества.
В литературе же встречаются как позитивные1 точки зрения в решении данного вопроса, так и негативные2.
Как известно, официальная правовая доктрина советского государства не рассматривала судебный прецедент как самостоятельный источник права. Обосновывалось же это следующим:
1. признание судебной практики в качестве источника права будет противоречить принципу разделения властей;
2. не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, которая не знает такой формы источника права как судебный прецедент;
3. возникают ассоциации с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;
4. с подрывом, или же с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.
Цель данной статьи — выявить, создает ли суд, прежде всего Конституционный, нормы права или он является лишь правоприменителем и в случае первого варианта — легитимно ли судебное правотворчество? Данная проблема имеет взаимосвязанные доктринальный, законодательный и практический аспекты.
Так, в последнее время все чаще стала высказываться точка зрения, что правовые решения Конституционного суда РФ и/или правовые позиции, изложенные в этих решениях необходимо рассматривать как самостоятельный источник российского права. Проф. М.Н. Марченко в своей работе «Судебное правотворчество и судейское право» рассматривает правовые позиции Конституционного суда как форму судейского правотворчества.
Правовая природа решений Конституционного суда РФ такова, что позиции, выраженные по итогам рассмотрения дела всегда имеют общеобязательный характер и обладают свойством нормативности. Даже если имело место казуальное толкование.
По словам А.В. Малько3, именно при нормативном толковании Конституционный Суд осуществляет правотворческую функцию.
По мнению ряда ученых (В.Д. Зорькина, М.Н. Марченко) Конституционный суд и вовсе выступает субъектом правотворчества 4. Его решения, в результате которых нормативные акты, признанные неконституционными, утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа.
Более того, отмечает Зорькин, юридическая сила итоговых решений Конституционного суда практически равна (!) юридической силе самой Конституции, не говоря уже о том, что превышает юридическую силу любого закона5.
Проф. Зорькин продолжает, приводя в подтверждение данного постулата следующее обоснование: Конституция РФ уже немыслима без соответствующих решений Конституционного суда, а саму «Конституцию РФ уже нельзя применять в отрыве от итоговых решений Конституционного су-
Доцент Казанского государственного университета им. В.И. Ульянова-Ленина, филиал в г. Набережные Челны, кандидат юридических наук.
Ю
Ol
Z
О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >5
о *
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2
ф
d
я *
<
*
S I
н
о ф
со
ISSN 1997-1001
Ю
Ol
Z
О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >s о
о
ш у
S
2
0
1
о *
о
2 ф d
л *
<
S I
н
о ф
со
да, относящихся к соответствующим нормам и тем более вопреки этим решениям».
Довольно распространенным среди авторов, не признающих правотворческую функцию Конституционного суда, является утверждение, используемое как аргумент в пользу отстаиваемой позиции, о том, что в случае признания нормативного правового акта или его отдельных частей не соответствующими Конституции или федеральному закону «по Конституции и действующему законодательству, у судебной власти (у судов всех инстанций и всех ступеней) нет права отменять норматив -но-правовой акт, признанный ею не соответствующим Конституции или закону» 6.
Отмена нормативного правового акта (как и его принятие и изменение), как отмечает в связи с этим проф. В.С. Нерсе-сянц, «это прерогатива правотворческих органов, а не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативно-правового акта в смысле его соответствия или несоответствия Конституции, закону» 7.
Подобные мысли высказывались еще Б.Н. Чичериным8: «Судья не имеет права ни отменять, ни изменять закон... Судья не может вообще объявлять недействительным тот или другой закон или постановление, но он может не прилагать его к данному случаю, признавши его незаконность».
Сторонники отрицания правотворческой роли Конституционного суда, как и высших иных судов (М.И. Байтин, С.Л. Зивс, В.С. Нерсесянц и др.), ссылаются, прежде всего, на особенности романо-германской правовой семьи, к которой обычно относят правовую систему России и в которой, как многие полагают, отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент).
Признание судебной практики в качестве источника права, — с одной стороны, противоречило бы действующей Конституции РФ в части соблюдения принципа разделения властей, а с другой — вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания.
Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзакон-ности судебной деятельности». Правотворческая деятельности суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона9.
Данный аргумент, отмечает проф. М.Н. Марченко, является довольно распространенным и к тому же традиционным 10. Если раньше он использовался для критики тех отечественных авторов, которые предлагали придать статус официального источника советского права руководящим разъясне-
ниям Пленума Верховного суда СССР, то теперь распространяется и на решения Конституционного суда11. В России же в настоящее время все больше правоведов и практиков склонны рассматривать решения, вынесенные Конституционным и Верховным судами не иначе как прецедентное право.
Однако утверждение о вхождении российской правовой системы в романо-гер-манскую правовую семью, их тождестве разделяется далеко не всеми и в отечественной, и в зарубежной компаративистской литературе. Сейчас во время глобализации все чаще приходится слышать о конвергенции или взаимопроникновении этих двух систем.
Доводами в пользу признания судебной практики Конституционного суда в качестве источника права могут служить следующие обстоятельства:
1. Решения высших судов имеют признаки источников права. Как, например, нормативность, общеобязательность, преюдициальные свойства судебных актов и т.д.
2. Жизнь, общественный порядок требует незамедлительного преодоления возникающих в результате решений Конституционного суда пробелов в законодательстве и до их восполнения Федеральным собранием.
3. Как бы это не казалось парадоксальным, но в реалии у Конституционного суда больше возможностей развивать собственно конституционные нормы, чем у законодателя. В силу опять-таки, с одной стороны, наличия полномочий «негативного» законодателя.
С другой стороны, в качестве бесспорного примера установления Конституционным судом новой нормы права, уже в качестве «позитивного» законодателя, следует сослаться на Постановление Конституционного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 12-П по делу о толковании ст. 136 Конституции РФ, которым вводится новый вид Федерального закона РФ о поправке к Конституции РФ 12.
Противоречия между парламентским и судейским правотворчеством не могут возникнуть хотя бы в силу того, что «новый закон имеет силу только для будущего, а судья решает случай в прошедшем»13. Правы те авторы (А.А. Белкин, Ж.И. Овсе-пян и др.), которые указывают на производный характер нормотворчества органа судебного конституционного контроля. Формулируя свои правовые позиции и итоговые выводы, Конституционный суд берет «исходный материал» прежде всего в Конституции, а также в оспариваемых законах, иных нормативных актах с учетом их толкования и применения на практике.
В то же время, Конституционный суд фактически закладывает новую правовую
основу отменяемого акта и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия. Ибо нередко в общественной жизни возникают законодательно неурегулированные пробелы, пустоты в связи с отменой неконституционных(ой) норм(ы), которые на практике зачастую оперативно восполняются Конституционным судом РФ.
Зачастую можно услышать, что в настоящее время суды вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям» 14.
Поэтому высшие суды, обнаруживая нормативные установления, противоречащие истолкованной норме, вынуждены создавать временные правила ad hoc (для данного случая), которые потом нередко воспринимаются не только практикой, но и самим законодателем. Именно в рамках такого подхода правовые позиции Конституционного суда можно сопоставить с ratio decidendi в английском праве15.
Однако не совсем точно рассматривать решения Конституционного суда в качестве судебного прецедента в собственном смысле слова. Т.к. речь по сути идет об общеобязательной силе решений Конституционного суда, т. е. о том, что исполнять их должны все государственные и иные органы, а не только прямые адресаты16.
Иногда такую обязательность рассматривают как преюдициальное значение ре-
шений Конституционного суда. В принципе такая позиция имеет под собой определенные основания, но сведение значения решений Конституционного суда только к свойству преюдициальности, к установлению факта конституционности или неконституционности нормативного акта обедняет их характеристику как решений нормативно-интерпретационного характера и роль Конституционного суда как в определенном смысле «позитивного законодателя».
Таким образом, решения Конституционного суда с содержащимися в них правовыми позициями — и не прецеденты, и не преюди-ция в чистом виде ни для самого Конституционного суда, ни для других органов. По словам В.Д. Зорькина — это правовые акты особого рода, имеющие определенные прецедентные и преюдициальные свойства17.
Что касается опасений по поводу нарушения конституционного принципа разделения властей, то они во многом беспочвенны, ибо правотворческая деятельность высших судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять, ни тем более дублировать ее.
Как мы видим, судебное правотворчество представляет собой правовую реалию российского общества независимо от того, признается оно источником права или нет. Поэтому, на наш взгляд, существует насущная потребность официально признать роль судебного правотворчества в развитии российского законодательства и придать ему легитимный характер.
Литература и примечания
1. Марченко М.Н. Источники права. М., 2005, С. 385—416; Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997; Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного суда Российской Федерации. 1997. №3. С. 7.
2. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981, С. 177—192; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997, С. 39; Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного суда Российской Федерации // Государство и право. 2006. № 1.
3. Теория государства и права / отв. ред. А.В. Малько. М.: КНОРУС, 2006, С. 220—221.
4. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12, С. 4—6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2007. С. 128.
5. Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М.: Норма, 2007. С. 121.
6. Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М. 1997. С. 39.
7. Там же. С. 39.
8. Чичерин Б.Н. Общее государственное право. М.: Зерцало, 2006. С. 337—338.
9. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192.
10. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2007. С. 407.
11. Михлин А.С. Конституционный Суд: правовая природа решений и контроль за их исполнением // Право и политика. 2002. № 1. С. 83.
12. Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992-1996. М., 1997. С. 29-33.
13. Чичерин Б.Н. Общее государственное право. М.: Зерцало, 2006. С. 388.
14. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997, с. 20.
15. Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки / В.Д. Зорькин. — М.: Норма, 2007, С. 117.
16. Туманов В.А. Пять лет конституционной юстиции в России: уроки, проблемы, перспективы / В.А. Туманов. // Вестник Конституционного суда Российской Федерации. 1996. №6. С. 13; Морщакова ТГ. Разграничение компетенции между Конституционным судом и другими судами Российской Федерации // Вестник Конституционного суда Российской Федерации. 1996. № 6. С. 11—12; 29.
17. Зорькин В.Д. Россия и Конституция в XXI веке. Взгляд с Ильинки. М.: Норма, 2007, С. 118—119.
Ю
OI
Z
О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >5
о *
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2
ф
d
я *
<
*
S I
н
о ф
со
