CC BY
439
Правовая природа договора франчайзинга в практике международных компаний
Калмыков В.В.
Договор франчайзинга в современной практике регулирования коммерческого оборота начинает играть всё более значимую роль. Видится весьма полезным, особенно в преддверии крупной реформы гражданского законодательства, которая проводится в Российской Федерации, изучить иностранный опыт регулирования названного института.
Начнём наш анализ с рассмотрения практики регулирования договора франчайзинга в праве Европейского Союза. Основным актом регулирования на уровне ЕС выступает Регламент Европейской Комиссии № 2790/1999. в соответствии с текстом данного Регламента Договор франчайзинга выступает в качестве одного из типов вертикальных соглашений, регулирующих отношения интеллектуальной собственности. При этом Регламент устанавливает лишь основные положения, которыми регулируется договор франчайзинга, тогда как страны-участницы ЕС сохраняют за собой право осуществления регулирования вопроса на национальном уровне. Вместе с тем, следует сказать, что национальное законодательство, регулирующее правоотношения, возникающие по договору франчайзинга не получило довольно широкого развития на территориях национальных государств-членов ЕС. На данный момент франчайзинговое законодательство действует в четырёх странах ЕС: Франции, Бельгии, Испании и Италии. Итак, в соответствии с текстом Регламента по договору франчайзинга франчайзер предоставляет франчайзи товары и услуги, а также передаёт в пользование франчайзи комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности, включающих права на товарные знаки, знаки обслуживания и ноу-хау, в целях осуществления торговой деятельности по использованию, продаже и перепродаже товаров и предоставлению услуг. Следует заметить, что, как и в Российской Федерации, вертикальные соглашения, одним из примеров которых выступает договор франчайзинга, в соответствии с законодательством ЕС не подпадают под действие антимонопольного законодательства. Вместе с тем, для распространения действия Регламента № 2790/1999 на договор франчайзинга необходимым становится подробный анализ правоотношений, возникающих на основании такового договора.
Во-первых, целью договора не должно служить ограничение конкуренции либо недобросовестная конкуренция, что соответственно приведёт к признанию сделки недействительной. Во-вторых, результатом заключения договора также не должно являться ограничение конкуренции. В-третьих, следует определить, является ли ограничение конкуренции вследствие заключения договора франчайзинга между государствами — членами ЕС существенным. Не является существенным ограничением конкуренции результат от договора, заключенного между предприятиями, доля каждого из которых не превышает 15 %
на любом из соответствующих рынков, затронутых таким соглашением.
Данное правило сложно применить в совокупности со специальными правилами по определению соответствующего рынка и подсчету доли франчайзера на нем, предложенными Европейской комиссией по франчайзингу в Руководстве о вертикальных ограничениях (п. 95)[1], поскольку доля франчайзера на соответствующем рынке может подсчитываться на основе стоимости товаров или услуг, реализуемых (оказываемых) всеми франчайзи такого франчайзера на рынке, где используется бизнес-метод франчайзера.
Европейская комиссия в соответствии с принятым сообщением № 2001/С 368/13 «О соглашениях, незначительных по своему значению, которые существенно не ограничивают конкуренцию в соответствии со статьей 81(1) Договора» не предполагает в отношении такого договора нарушения статьи 81(1) ДУЕС[2]. Не подпадают под сферу действия статьи 81(1) ДУЕС также договоры франчайзинга, заключенные между микро-, малыми и средними предприятиями (по определению Приложения к рекомендации Европейской комиссии от 6 мая 2003 г. 2003/361/ЕС), поскольку такие договоры не могут привести к существенному нарушению свободной торговли между государствами-членами ЕС и установлению доминирующего положения со стороны одной из сторон[3].
В-четвертых, если доля франчайзера или обозначенного им поставщика на соответствующем рынке не превышает предельную величину в 30 %, договор франчайзинга не подпадает под сферу действия антимонопольного законодательства ЕС.
Следует заметить, что европейское законодательство устанавливает значимые ограничения на включение в текст вертикальных соглашений и в частности договоров франчайзинга условий об ограничении конкуренции, что весомо отличает подход европейского законодателя, от того подхода, к условиям о неконкуренции, который существует в странах англо-саксонского права.
Речь идёт в частности в тексте ст. 5 регламента № 2790/1999, где установлено, что изъятия из правила установленного в тексте ст.81.3 Договора об учреждении ЕС не распространяются на следующие обязанности, включённые в текст вертикальных соглашений:
• а) Любое прямое или косвенное ограничение конкуренции, действующее в течение неопределённого времени или в течение срока превышающего 5 лет;
• Ь) Любое прямое или косвенное ограничение, возлагающее на продавца обязанность после прекращения действия соглашения не производить, не приобретать, не продавать или не перепродавать (предоставлять) товары или услуги (за исключением тех случаев, которые прямо перечислены в соответствующей статье регламента);
• с) Любое прямое или косвенное ограничение, воз-
лагающее на любого участника распределительное сети не продавать товары и не предоставлять услуги, произведённые под товарным знаком (знаком обслуживания) конкурирующего производителя^].
• В обратном случае, такие вертикальные соглашения, которые содержат в своём тексте условия ограничивающие конкуренцию подпадают под запрет ст. 81.3 ДУЕС и подлежат признанию недействительными. Более того, все перечисленные в регламенте ограничения заключения вертикальных соглашений распространяются равным образом и на деятельность связанных предприятий (т.е. аффилированных лиц) конкретного юридического лица.
Соглашение о франчайзинге в соответствии со ст.4 Регламента не может иметь своей целью ограничение действия предложения товаров или услуг на определённой территории или кругом потенциальных покупателей товаров и услуг, которые могут акцептовать оферту[4]. Установлен запрет на включение в текст соглашения о франчайзинге условий ограничивающих активные или пассивные продажи конечным покупателям компаниями, входящими в распределительную сеть, работающую в сфере розничной торговли. Ограничение свободы поставок товаров внутри группы компаний установленное в тексте регламента направлено, прежде всего, на исключение возможности использования механизмов трансфертного ценообразования внутри группы, которое равным образом запрещено на уровне единого рынка Европейского Союза. Наконец, эта же статья регламента вводит и запрет на ограничение поставок комплектующих потребителям, которые не входят в группу компаний.
Таким образом, из всего выше сказанного о правовой природе договора франчайзинга в Континентальном праве на уровне такой интеграционной структуры как ЕС, становится очевидным факт схожести порядка правового регулирования отношений, которые возникают по договору франчайзинга и его аналогу в российском праве — договору коммерческой концессии. Все конкретные перечисленные ранее ограничения принципа свободы договора применительно к договору коммерческой концессии устанавливаются наднациональным правом ЕС для целей защиты конкуренции, но не влияют на ограничение возможности передачи на основании договора франчайзинга комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности и средства индивидуализации.
На наш взгляд, следует равным образом обратить внимание на регулирование отношений, которые возникают из договора франчайзинга на основании тех предложений, которые внесены в текст Модельного закона о раскрытии информации по договору франчайзинга, который был официально опубликован
Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) 25.09.2002 на 81-й сессии УНИ-ДРУА, проходившей в Риме[5].
Следует заметить, что по примеру практики регулирования отношений, возникающих из договора франчайзинга на уровне ЕС, Модельный закон равно разграничил такие понятия, как франшиза и договор франчайзинга.
Так, в соответствии со статьёй 2 Модельного закона, франшиза есть право, предоставляемое одной стороной, которое как уполномочивает, так и обязывает другую сторону в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность по продаже товаров или оказанию услуг от своего имени, но руководствуясь методами франчайзера, включая ноу-хау, содействие франчайзера в виде разработки приёмов ведения бизнеса, существенный и оперативный контроль со стороны франчайзера и в большой степени использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования и логотипа, принадлежащих франчайзеру[5].
В свою очередь франчайзинговый договор есть договор, по которому предоставляется франшиза. Таким образом, франшиза представляет собой конкретное субъективное право, которые возникает из договора франчайзинга.
Вместе с тем, франшиза не представляет собой разновидность исключительного права, постольку, поскольку такое субъективное право не обладает ни абсолютной степенью защиты, ни предоставляет своему обладателю — франчайзи права запрещать использовать объекты интеллектуальной собственности без своего согласия. Однако, скорее всего, такое право в большей или меньшей степени соответствует конструкции секундарного права, порождающего именно для франчайзи исключительные права на конкретные объекты интеллектуальной деятельности.
Первым делом обращает на себя внимание тот факт, что в отличие от современного регулирования договорных отношений, возникающих из договора коммерческой концессии в РФ, модельный закон предполагает возможность включения в состав «пакета» прав на объекты интеллектуальной собственности ещё и права на фирменное наименование. Во-вторых, соответствующая трактовка правовой природы договора франчайзинга раскрывает и иную значимую характеристику такого договора, которая кроется в обязательном осуществлении контроля со стороны франчайзера за действиями франчайзи, направленными на осуществление замещения франчайзера в гражданском обороте.
Непосредственные механизмы осуществления контроля за действиями франчайзи определяются в тексте франчайзингового договора, но в самом общем виде они могут заключаться в осуществлении плановых или внеплановых проверок со стороны
франчайзера за действиями и качеством предоставляемых франчайзи товаров и услуг по франчайзинговому договору.
Следует обратить внимание ещё на два значимых института, которые перечислены в тексте Модельного закона УНИДРУА. Во-первых, наряду с субфранчайзинговым договором, Модельный закон выделяет ещё и самостоятельный договор о мастер-франшизе. в соответствии с документом, мастер-франшиза есть право передавать франшизу третьей стороне (субфранчайзи), предоставляемое другой стороне (субфранчайзеру). в свою очередь, субфранчайзинговый договор может быть заключён на основании выданной франчайзером мастер-франшизы. Соответственно, субфранчайзер по договору мастер-франшизы выступает в роли представителя франчайзера в гражданском обороте, замещая его при заключении договора франчайзинга, таким образом, выступая в качестве его представителя на определённой территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга.
При этом, следует определить и тот факт, что в большинстве правовых юрисдикций в качестве существенного условия франчайзингового договора выступает условие об ограничении количества заключаемых субфранчайзинговых договоров по договору о мастер-франшизе. При заключении договора мастер-франшизы франчайзи наряду с выплатой роялти и паушального сбора за пользование предметом договора франчайзинга равным образом обязан выплачивать процент от прибыли получаемой с суб-франчайзи за право пользования комплексом исключительных прав, составляющих предмет договора франчайзинга (речь идёт о доходе от паушального сбора, доходах с роялти, а равно о всех доходах, которые получает мастер франчайзер по договорам поставки товаров, исполнения работ и предоставления услуг для своих суб-франчайзи).
Ещё одним значимым институтом договорного права, который определён в тексте Модельного закона выступает договор о расширении. Соответственно, договор о расширении — это договор, в соответствии с которым франчайзер в обмен на прямую или косвенную финансовую компенсацию предоставляет другой стороне право приобрести более чем одну франшизу в пределах одной франшизной системы. Рассматривая различные франшизные системы следует выделить две основные франшизные системы, каковыми выступают розничные и обслуживающие франшизные системы, а равно оптовые франшизные системы. Таким образом, одной из целей, которую преследуют стороны при заключении такого договора о расширении, выступает цель расширения своего присутствия на рынке определённых товаров или услуг.
Особые требования законодательство континентальных стран предъявляет к раскрытию информации о деятельности франчайзи по распоряжению
комплексом исключительных прав, переданных по договору франчайзинга, а равно и той информации, которая должна быть предоставлена франчайзи франчайзером.
Так, статья 3 Модельного закона УНИДРУА о раскрытии информации по договору франчайзинга возлагает на франчайзера обязанность предоставить каждому потенциальному франчайзи документ о раскрытии информации, к которому должен прилагаться проект франчайзингового договора[5]. Такой документ о раскрытии информации должен быть представлен не менее чем за 14 дней либо до подписания потенциальным франчайзи любого договора, касающегося франшизы, либо до момента выплаты любых платежей франчайзеру или аффилированному лицу франчайзера потенциальным франчайзи в связи с приобретением франшизы. Более того, такой документ должен обновляться в течение 10 дней с момента окончания фискального года франчайзера. Как список той информации, которая должна быть раскрыта франчайзером, так и той которую обязан по результатам осуществления своей предпринимательской деятельности предоставлять франчайзи весьма широк.
В частности, на франчайзера возлагается обязанность предоставить информацию о деловом опыте франчайзера и его аффилированных лиц, которые предоставляют франшизы, информацию о процедурах банкротства, неплатёжеспособности и другую аналогичную информацию в отношении франчайзера и его аффилированных лиц, информацию об интеллектуальной собственности франчайзера, исключительное право на которую выступает предметом договора франчайзинга, а равно информацию о конъюнктуре соответствующего рынка и так далее.
В основном, способы защиты прав сторон по договору франчайзинга, используемые в континентальном праве схожи со способами защиты прав, по обязательствам из договоров, используемыми в праве Российской Федерации. Таковыми выступают: право на одностороннее расторжение договора или возмещение убытков, а равно иные способы защиты, устанавливаемые национальным законодательством. При этом, такой способ защиты нарушенного права, как одностороннее расторжение договора не подлежит применению в тех ситуациях, когда такое расторжение будет выступать несоизмеримой с размерами убытков мерой.
Теперь рассмотрев общие направления кодификации законодательного регулирования отношений, возникающих из франчайзингового договора на наднациональном уровне, следует перейти к рассмотрению регулирования сходных отношений на уровне стран, на территории которых распространяется юрисдикция Общего права. Опыт развития правового регулирования франчайзинговых отношений в системах Общего права представляет весьма большой инте-
рес ещё и потому, что именно Общее право взростило саму конструкцию франчайзингового договора.
Основополагающим актом, выступившим прародителем современной системы регулирования отношений, возникающих из договора франчайзинга явился Закон Лэнхама (Соединённые Штаты Америки), который определил впервые возможность осуществления передачи прав на объекты интеллектуальной деятельности [6]. Вслед за ним весомые изменения были внесены в иные акты правового регулирования франчайзинговых отношений. Так, в статью 1051 Закона о товарных знаках было внесено положение в соответствии с которым на правообладателя возлагается обязанность предоставить при осуществлении регистрации права на данный объект интеллектуальной собственности регистратору информацию об использовании данного объекта третьими лицами, а равно указать временные промежутки использования объекта интеллектуальной собственности третьими лицами. в статье 1065 Закона равно установлено положение в соответствии с которым правомочие правообладателя на осуществление использования товарного знака в коммерческой деятельности не подлежит ограничению. Такая максима в равной степени распространяется и на правомочие правообладателя вводить в гражданский оборот право на использование такого товарного знака. Одним из значимых общеправовых актов, положениями которого регулируются отношения, возникающие из франчайзингового договора, выступает Приказ о правилах предоставления обязательной предпродажной информации, принятый Федеральной торговой комиссией (FTCs Franchise Rule) в 1979 году, в соответствии со статьёй 1 данного Приказа установлено весьма значимое положение в соответствии с которым договор франчайзинга может быть заключён в письменной, так и в устной форме[7].
Теперь следует рассмотреть вопрос о регулировании франчайзинговых соглашений в другой стране Общего права — Великобритании. в 1986 году в законе о финансовых услугах, предусматривавшем изъятие из сферы действия антимонопольного законодательства некоторых категорий инвесторов, франчайзинг был определен как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предо -ставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними.
Совершенно очевидным является факт того, что сама по себе репутация, как-то определено в данном определении не может выступать в качестве объекта гражданского оборота, следуя за правом на объекты интеллектуальной деятельности. с другой стороны с экономической точки зрения большинство франчайзинговых соглашений заключается именно
с целью распространения таковой репутации на предоставляемые франчайзи товары и услуги. Следует обратить внимание на определение, которое даётся договору франчайзинга Британской ассоциацией франчайзинга. Согласно данному определению, франчайзинг — это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая:
• позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчайзеру либо ассоциируемое с ним;
• обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в течение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга;
• обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддержкой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и др..);
• требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в период действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные платежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления;
• определяет, что данный договор не является сделкой между холдинговой компанией и ее филиалом (в том смысле, в каком они определяются законом о компаниях 1948 г) или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и контролируемой им компанией[8]. Такое определение в большей степени соответствует подходу к пониманию правовой природы договора франчайзинга, который демонстрируется на наднациональном уровне ЕС. Следует заметить, что пункт «д» соответствующего определения определяет в качестве изъятий из общего правила нераспространения антимонопольного законодательства такие сделки по предоставлению франшиз, которые заключаются между афиллированными лицами. Последний факт, в свою очередь, подразумевает и не подпадание соответствующих соглашений под понятие вертикальных соглашений.
Следует обратить внимание на практику, которая сложилась в отношении включения в гражданский оборот, в качестве самостоятельного объекта франчайзинговой деятельности фирменного наименования в праве Великобритании. Предоставляя его франчайзи для использования, франчайзер в то же время избегает выступать в качестве единственного ответчика по возможным искам со стороны клиентуры своего франчайзи. с этой целью во франчайзинговое соглашение часто включается (а на уровне
ЕС Регламентом № 4087/88 прямо предписывается) требование к франчайзи идентифицировать себя как самостоятельного (отдельного) субъекта обязательственных правоотношений по сделкам со своими собственными покупателями, заказчиками, клиентами.
В отличие от права некоторых стран, не признающего концепцию существования предпринимательского наименования, отдельного от корпоративного имени правообладателя, английское право такую концепцию признает. Чтобы предотвратить незаконное использование своего фирменного наименования третьими лицами или от использования ими похожих наименований, франчайзер может зарегистрировать его в качестве составной части общего корпоративного наименования. Что касается повсеместно и давно известных фирменных наименований, то их обладатели (в данном случае франчайзеры) в состоянии защитить их и без регистрации.
Для этого достаточно возбудить против нарушителя судебный иск «о выдаче своего за чужое» (те изготовление продукции или коммерция под чужим именем), рассматриваемый судом по нормам общего права. в иске должно быть обоснованно показано, что нарушитель копирует фирменное наименование либо использует наименование, близкое к фирменному, «что приводит к обману или вводит в заблуждение общественность, которая полагает, что она пользуется услугами подлинного правообладателя».
Следует обратить внимание на ещё одну значимую особенность англосаксонской модели регулирования хозяйственных отношений, которая оказывает непосредственное влияние на развитие всего рынка франчайзинга в целом. Речь идёт о том, что в отличие от стран континентального права, в странах англо-саксонского права широкое развитие получил институт соглашений о неконкуренции.
Таким образом, любые условия о неконкуренции, которые включаются в тексты договоров франчайзинга в англосаксонском праве наделяются правовой защитой. в основном все типы оговором о неконку-ренции в английском праве можно свести к следующим видам: обязательство об отказе от привлечения (non-solicitation); обязательство о невзаимодействии (non-dealing covenants); обязательство о неконкуренции (non-competition covenant); отстранение от работы с сохранением заработной платы (garden leave). в основном данные оговорки касаются отношений, которые возникают между работником и работодателем, однако применительно к институту франчайзинга представляют собой самостоятельный способ защиты интересов франчайзера.
Включая в текст договора франчайзинга такие оговорки. франчайзер обеспечивает сохранность своей интеллектуальной собственности, исключительные права на которую предоставлялись по договору франчайзинга, от возможного раскрытия информации об интеллектуальной собственности недобросовестны-
ми работниками (бывшими работниками) франчайзи, конкурентам франчайзера.
Совершенно иным уровнем заключения соглашений об отказе отконкуренции выступает уровень взаимоотношений франчайзера и франчайзи, в тексте которых могут быть оговорены условия отказа франчайзера или франчайзи от конкуренции со своим контрагентом по договору франчайзинга при осуществлении хозяйственной деятельности в том или ином сегменте рынка, либо на той или иной территории.
Итак, из данного анализа основных положений регулирования отношений, которые возникают из франчайзинговых договоров в международной практике, становится очевидным, что в гражданском обороте на международном и национальном уровне сформировалось общепринятое понимания франчайзинга, как вида предпринимательской деятельности, основной задачей при осуществлении которой становится для франчайзера увеличение своего присутствия на рынке, а равным счётом и аккумуляция прибыли, которую получают франчайзи, а для франчайзи — увеличение прибыли, а равным счётом и получение доступа к технологии франчайзера. Далее следует более подробно исследовать регулирование франчайзинговой деятельности на уровне Российской Федерации и изучить правовую природу договора коммерческой концессии.
Список использованных источников:
1. Сообщение Европейской комиссии по франчайзингу № 2000/С 291/01.
2. Сообщение Европейской комиссии по франчайзингу № 2001/С 368/13.
3. Рекомендация Европейской комиссии № 2003/361/ЕС.
4. Регламент Европейской комиссии № 2790/1999.
5. Model franchise Disclosure Law. Rome. September, 2002. UNIDROIT. Uniform Law Review 2002-4, 1060.
6. The Lanham Act of 1946, 15 US Code of Federal regulation par. 1051, Washington, 1946 UFOC Guidelines.
7. FTC Rule Interpretive Guide to Frahchising and Business opportunity ventures Trade Regulation Rule. Franchise Guide (CCH) 6201.
8. Financial Services Act. 1986. London.
Информация об авторе:
• Калмыков В.В. // студент третьего курса юридического факультета, Московского Государственного Университета им. М. В. Ломоносова.
