CC BY
159
АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО. ФИНАНСОВОЕ ПРАВО. ИНФОРМАЦИОННОЕ ПРАВО
Понятийный аппарат информационного и телекоммуникационного права: проблемы правоприменения
ТЕРЕЩЕНКО Людмила Константиновна, заместитель заведующего отделом административного законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации
117218, Россия, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, 34
E-mail: adm1@izak.ru
Статья посвящена анализу существующего понятийного аппарата информационного и телекоммуникационного права в целом и недавно включенных в законодательство терминов и их определений, соотношению используемых терминов. Показано, что информационное законодательство и законодательство о связи подвержены сильному влиянию информационно-телекоммуникационных технологий, сети Интернет. В первую очередь оттуда приходят в право новые термины. Отмечено, что использование интернет-технологий ставит перед юридической наукой вопросы о том, требуют ли складывающиеся отношения правового регулирования, возможно ли применение существующих «традиционных» норм права, может ли право реально воздействовать на эти отношения. С учетом того что обязательной чертой установленных государством норм должна быть правовая определенность, необходимо адаптировать новые термины к праву, включить их в правовое поле, дать адекватные определения.
Ключевые слова: информационно-телекоммуникационные технологии, сеть Интернет, понятийный аппарат, терминология, оператор связи, информационный посредник, блогер, организатор распространения информации в сети Интернет, провайдер, новые виды правонарушений.
The Conceptual Framework of the Information and Telecommunication Law: Enforcement Issues
L. K. TERESHCHENKO, doctor of legal sciences, associate professor, honored lawyer of the Russian Federation
The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
34, Bolshaya Cheremushkinskaya st., Moscow, Russia, 117218
E-mail: adm1@izak.ru
This article analyzes the existing conceptual framework of the information and telecommunication law in general and those norms, which recently have been included into the legislation of terms and their definitions, and relation of the terms used. It is shown that information law and communication law are heavily influenced by the information and telecommunication technologies, the Internet. First and foremost these technologies are sources of new terms in law. It is noted that the use of Internet technology arises questions in legal science: whether regulation is required within emerging relationships, whether it is possible to apply existing "traditional" legal norms and whether law is really able to influence these relationships. Given the fact that a mandative feature of norms established by a State should be legal certainty, it is necessary to adapt the new terms to law, to include them into the framework and to provide adequate definitions.
Keywords: information and communication technologies, internet, conceptual framework, terminology, communications provider, information broker, blogger, organizer of the information dissemination in internet, a provider, new offenses.
DOI: 10.12737/21538
Информационное законодательство и законодательство о связи, пожалуй, более, чем другие отрасли законодательства, подвержены влиянию научно-технического прогресса, в первую очередь влиянию информационно-телекоммуникационных технологий, сети Интернет. Именно оттуда в юридические нормы приходят понятия, которые юристы ранее не знали и не использовали.
Во-первых, это связано с тем, что в создании новых нормативных правовых актов в рассматриваемых сферах активную роль играют не юристы, а представители технических, математических наук. Во-вторых, с тем, что новейшие тенденции в правовом регулировании и связанная с ними терминология приходят к нам из-за рубежа, является калькой с зарубежного термина. Есть еще одна причина, носящая, на наш взгляд, субъективный характер, оправдывающая необходимость введения нового термина невозможностью вписать то или иное явление в уже существующие правовые рамки.
Именно с этих трех позиций, как представляется, целесообразно рассмотреть проблемы формирования и применения терминологии в информационном законодательстве и законодательстве о связи, имея при этом в виду, что отличительной чертой установленных государством норм должна быть правовая определенность, согласованность с другими нормами.
Одним из первых в действующем законодательстве появился термин «сайт». Но его определение в законодательстве было дано много позже, причем сначала появилось определение официального сайта.
На первый взгляд может показаться, что ничего страшного в этом нет, но правовые последствия отсут-
ствия определения все же были: новый термин не был хорошо знаком юристам-практикам, в результате судами выносились решения такого характера: сайт конфисковать. Сейчас это воспринимается как недоразумение, но тогда это были реальные судебные решения, вызванные отсутствием в законодательстве соответствующего определения.
Определение понятия сайта в сети Интернет появилось в действующем законодательстве только в 2012 г., когда в Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» были внесены изменения, согласно которым сайт в сети Интернет — это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет.
Определение, как представляется, не вполне удачное, поскольку имеет место некорректное отнесение программ для электронных вычислительных машин к информации. Кроме того, одновременно было введено еще одно определение: страница сайта в сети Интернет — часть сайта в сети Интернет, доступ к которой осуществляется по указателю, состоящему из доменного имени и символов, определенных владельцем сайта в сети Интернет. Получается, что страница сайта — это часть совокупности программ для электронных вычислительных машин и иной информации, что не дает ясности правоприменителю. Более точным представляется определение, разработанное Координацион-
ным центром национального домена ^И: интернет-сайт — это совокупность информации и программ для ЭВМ, содержащихся в информационной системе, обеспечивающей доступность такой информации в сети Интернет по определенным сетевым адресам1.
Законодатель не случайно ввел наряду с термином «сайт» понятие «страница сайта», поскольку спорная информация или запрещенная информация может размещаться на сайте наряду с информацией, не являющейся запрещенной, ограниченного доступа и т. д. В связи с этим интерес представляет распоряжение Роскомнадзора от 7 июля 2016 г. № 8 «О рекомендациях по ограничению доступа к информации, распространяемой посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"». Согласно рекомендациям при наличии информации об указателе страницы сайта в сети Интернет, доменном имени и сетевом адресе оператору связи рекомендуется ограничить доступ к указателю страницы сайта в сети Интернет. При наличии информации о доменном имени и сетевом адресе при отсутствии информации об указателе страницы сайта в сети Интернет операторам связи рекомендуется ограничивать доступ ко всему информационному ресурсу, включая все сетевые протоколы. При наличии информации о сетевом адресе и отсутствии информации о доменном имени и указателе страницы сайта в сети Интернет операторам связи рекомендуется ограничить доступ к указанному сетевому адресу, включая все сетевые порты. При наличии информации о доменном имени с указанием маски, относящейся к доменным именам
1 И!^: https://cctld.ru/files/Seminar 20080526/ВоЫп^1
нижестоящего уровня, рекомендуется ограничивать доступ к основному доменному имени, а также ко всем доменным именам, подпадающим под маску.
Очевидно, что при таком подходе заблокированной окажется не только запрещенная информация, но и любая другая, расположенная на том же сайте, чем нарушается право на доступ к вполне законной информации. Подобные случаи в судебной практике встречаются все чаще, при этом, как правило, доводы об отсутствии технической возможности блокировки доступа пользователей к отдельным страницам сайтов судом не принимаются2.
Активно используется в юридической литературе термин «провайдер». Чаще всего он употреблялся, когда нужно было определить, кто, по мнению автора, должен был отвечать за контент в Интернете, особенно если речь шла о нарушении исключительных прав. В связи с этим возникал вопрос: о ком идет речь? Ведь такого субъекта наше российское законодательство не знает, термин «провайдер» используется в ряде стран, но не в России, при этом в этих странах существуют несколько видов провайдеров. А у нас есть оператор связи, и исходя из определения, данного в Федеральном законе от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», провайдер и оператор связи — не одно и то же лицо.
Позднее в российском законодательстве все же появилось понятие «провайдер хостинга» — лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети Интернет3. Следует обратить внимание на то, что
2 См. Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 21 октября 2015 г. по делу № 33-9950/2015.
3 См. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
определение самого хостинга при этом отсутствует.
Вопрос о том, в каком соотношении находится провайдер хостинга с оператором связи, не решен, не было даже попытки соотнести этих субъектов, органично вписать в действующее законодательство. Пока они живут параллельной жизнью. Остается открытым вопрос об ответственности, о том, на ком лежит обязанность блокировать информационные ресурсы. Тем не менее судьи все же пытаются разобраться в ситуации, оперируя при этом вполне техническими терминами. Так, в Конституционном Суде РФ рассматривался вопрос о нарушении прав добросовестных лиц при блокировке сайта по Ш-адресу4. Суд отметил, что к ограничению прав привели ненадлежащие действия провайдера хостинга, который был обязан «без ущерба для своих прав и законных интересов удалить сведения, признанные судом не соответствующими действительности», но не исполнил свою обязанность. Иными словами, Суд указал, что чрезмерное ограничение свободы слова не связано с выбором оборудования для блокировки.
Следует отметить, что определение хостинга и даже хоста есть в нормативных правовых актах г. Москвы:
хостинг — размещение на сервере провайдера клиентского хоста с предоставлением необходимых сер-висов5;
хост — любая единица компьютерной техники, подключенная к компьютерной сети6.
Однако приведенные определения не соответствуют юридической технике, по сути понятия не раскрыты и не позволяют однозначно соотнести провайдера хостинга с иными субъектами, в том числе с оператором связи.
4 См. определение КС РФ от 17 июля 2014 г. № 1759-О.
5 См. постановление Правительства Москвы от 14 июня 2005 г. № 439-ПП (утр. силу).
6 Там же.
Категории споров, возникающих в тот или иной промежуток времени в информационной и телекоммуникационной сфере, напрямую зависят от технического прогресса и применяемых моделей. Если говорить о спорах, возникающих в настоящее время, то они зачастую связаны с еще одним новым субъектом — информационным посредником, появившимся как следствие борьбы с нарушениями исключительных прав в сети Интернет. Информационный посредник — нововведение, появившееся с принятием Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 187-ФЗ.
Однако это своего рода заимствование зарубежного опыта. Информационные посредники впервые появились в Законе США «Об авторском праве в цифровом тысячелетии» (DMCA), где детально урегулированы вопросы ответственности сервис-провайдеров и процедуры по защите правообладателей (авторов, иных обладателей исключительных прав) с привлечением информационных посредников. Были определены и условия освобождения от ответственности информационных посредников. Так, информационный посредник не несет ответственности за нарушение исключительных прав путем направления пользователей или размещения ссылок на информационные ресурсы, на которых размещены материалы, нарушающие исключительные права, или осуществляется деятельность с нарушением исключительных прав, в результате использования средств обнаружения информации, если:
1) информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что такие материалы или деятельность нарушают исключительные права, и, узнав, своевременно принял меры для удаления или блокирования доступа к таким материалам;
2) не получает прямой финансовой выгоды от нарушающей исключительные права деятельности, при условии, что у информационного по-
средника имеется право и возможность ее контролировать; и
3) при получении от правообладателя уведомления о нарушении исключительных прав, соответствующего определенным критериям, он незамедлительно удаляет или блокирует доступ к такому материалу7.
Указанный подход был воспринят и Европейским Союзом, где принят акт, направленный на регламентацию статуса и ответственности информационного посредника — Директива об электронной коммерции, согласно которой информационный посредник не несет ответственность за переданный им или размещаемый контент, нарушающий права третьих лиц, если он осуществлял исключительно присущие ему технические функции по передаче, хранению и обеспечению доступа к контенту, не проявляя при этом собственной инициативы, и если он по требованию правообладателя своевременно устранил нарушение.
В Директиве закреплены базовые условия ограничения ответственности интернет-провайдеров. К информационным посредникам Директива относит телекоммуникационные компании, выступающие в качестве провайдеров доступа к Интернету, а также хостинг-провайдеров, поисковые системы и прочие виды организаций, занимающихся интернет-бизнесом8.
Что касается России, то категория информационного посредника, как уже было отмечено, появилась относительно недавно — в 2013 г. Данная норма до сих пор является предметом споров и дискуссий, так как неоднозначно сформулированы виды посредников, соответственно, возникает путаница и в судебной практи-
7 См.: Свод законодательства США. Титул 17. Параграф 512(d).
8 См.: Войниканис Е. А. Мониторинг и блокирование доступа к информации в сети Интернет. Актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС. URL: http://raec.ru/ analytics/detail.php?ID=1695 (дата обращения: 20.05.2016).
ке. Кроме того, определение информационного посредника в российском законодательстве отсутствует. Получается странная ситуация: ответственность информационного посредника установлена, а кто это такой или хотя бы кто им может быть — не определено.
Пунктом 1 ст. 12531 ГК РФ выделены три категории лиц, на которых может быть возложена ответственность:
1) лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет,
2) лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием ин-формационно-телекоммуникацион-ной сети,
3) лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.
И опять — никакого соотношения с уже действующими в этой сфере субъектами, в частности, с оператором связи и введенным в законодательство провайдером хостинга. Определить, кто же является информационным посредником, не так уж просто. Наглядным примером является судебная практика. Так, в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 18 июня 2015 г. по делу № А56-7321/2014 отмечается: «Судебная коллегия не может согласиться с выводом судов первой и апелляционной инстанций о том, что общество "КФЦ Груп" является информационным посредником в смысле статьи 12531 ГК РФ, а следовательно, и с применением к обществу "КФЦ Груп" условий освобождения такого посредника от гражданско-правовой ответственности. При названных обстоятельствах постановление суда апелляционной инстанции принято при неправильном применении норм материального права, в связи с чем подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе».
На вопрос, кто же является информационным посредником и субъектом ответственности в соответствии со ст. 12531 ГК РФ, Гражданский кодекс не отвечает. Для этого необходимо обратиться к другим законодательным актам, в частности к федеральным законам «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и «О связи». Хотя такого термина, как «информационный посредник», указанные законодательные акты не используют, все же с учетом дефиниций, а также установленных прав и обязанностей определенных субъектов можно попытаться соотнести этих субъектов и информационного посредника. Перечень таких лиц оказывается немалым. В определенных ситуациях это могут быть оператор информационной системы, оператор связи, владелец сайта в сети Интернет, провайдер хостинга, владелец поисковой системы, владельцы файлообменников и торрент-трекеров и др. Последние два термина только входят в нормативные правовые акты и в судебную практику, но именно они наиболее близки к информационным посредникам. При использовании файлооб-менников и торрент-трекеров пользователи скачивают файлы друг у друга, а не с сервера, который играет роль «распределителя» и координатора. Все указанные субъекты, осуществляя свою деятельность, имеют различный правовой статус, но статус информационного посредника у них возникает только тогда, когда речь идет об ответственности в соответствии со ст. 12531 ГК РФ.
Определенные сложности возникают при применении еще одного нового термина — «организатор распространения информации в сети Интернет», включенного в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (ст. 101) вследствие принятия «антитеррористического» пакета законов. Внесенные изменения сближают этого субъекта по его правовому статусу
с оператором связи, но все же не дают четкого представления, кто этот субъект.
Организатором распространения информации в сети Интернет признается лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функционирования информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин, которые предназначены и (или) используются для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети Интернет. Как видно из этого определения, под него подпадают практически все субъекты, оказывающие услуги в сети Интернет. Как справедливо отмечает А. И. Савельев, «столь широкий подход к толкованию понятия организатора фактически влечет утрату какого бы то ни было смысла в установлении специального правового режима для таких субъектов и делает контроль за соблюдением соответствующих положений практически невозможным»9.
Однако прямо предусмотрено исключение: это не операторы связи. Возможно, это сделано потому, что на организаторов распространения информации в сети Интернет возложены обязанности, которые и так уже выполняют операторы связи. Аналогичные исключения сделаны и в отношении операторов государственных информационных систем, операторов муниципальных информационных систем, а также в отношении граждан (физических лиц), осуществляющих указанную деятельность для личных, семейных и домашних нужд.
В 2014 г. в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» был добавлен термин «блогер», также имеющий связь с информационным посредником (ст. 102). Так, бло-
9 Савельев А. И. Законодательство о локализации данных и его влияние на рынок
электронной коммерции в России // Закон. 2014. № 9. С. 51—68.
гером является владелец сайта и (или) страницы сайта, на которых размещена общедоступная информация и количество посетителей которых превышает три тысячи пользователей сети в сутки. Законодателем определен четкий критерий, позволяющий отнести субъекта к блогерам — это количество пользователей, посещающих его интернет-страницы. В то же время не были определены иные важные условия, в частности не указано, должны быть это уникальные пользователи или одни и те же, каждый ли день должно соблюдаться данное условие, может ли количество в три тысячи пользователей быть посчитано как средняя величина за какой-то период и если да, то за какой.
Указанные вопросы были решены в Методике определения количества пользователей сайта или страницы сайта в сети Интернет в сутки10. В данном документе дано разъяснение, согласно которому посещением пользователя является «факт однократного в течение суток обращения уникального пользователя к сайту и (или) странице сайта в сети Интернет, и включающий его полную загрузку в браузер пользователя, просмотр или иные пользовательские действия в течение не менее 15 секунд, за исключением обращения и загрузки технических страниц серверов» (п. 5).
Использование сети Интернет ставит перед правом большое число задач, не существовавших ранее либо требующих принципиально иных решений в виртуальном пространстве. При этом очевидно, что право существенно отстает от развития отношений, складывающихся в связи с использованием сети Интернет, не знает терминов, используемых применительно к этим отношениям, а ряд действий, имеющих отчетливо противоправный характер, не могут быть соотнесены (либо сделать это однозначно представляется
10 Утв. приказом Роскомнадзора от 9 июля 2014 г. № 99.
затруднительным) с установленными Уголовным кодексом РФ составами преступлений.
Приведем лишь несколько таких терминов. Фрикинг — взлом телефонных сетей, сетей мобильной связи. Обычно фрикинг осуществляется для бесплатных звонков, пополнения личного мобильного счета и представляет собой способ, при котором осуществляется подключение к номерам других абонентов и происходят разговоры с использованием их номера. Убытки причиняются как операторам сотовой связи, так и отдельным гражданам. По имеющимся данным ежегодные убытки сотовых операторов во всем мире от несанкционированного пользования сотовой связью составляют около 25 млрд долл.11
Кардинг — один из видов мошенничества, при котором осуществляются операции с использованием чужой платежной карты или ее реквизитов, не инициированные или не подтвержденные ее держа-телем12. Варианты получения реквизитов платежных карт правонарушителями разнообразны: это взломанные серверы интернет-магазинов, платежных и расчетных систем, а также информация с персональных компьютеров, получаемая в том числе с помощью программ удаленного доступа и вредоносных программ.
Принято из близких, по сути, к кардингу действий выделять хищение номеров платежных карт, логинов и паролей — фишинг, основанный на получении доступа к конфиденциальной информации пользователей, осуществляемый, в том числе путем создания сайта, который схож с сайтом банка пользователя, через который и происходит похищение реквизитов платежных карт.
11 См.: Зеркало Рунета. URL: http:// thelocalhost.ru/friking/.
12 URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0 %9A%D0%B0%D1%80%D0%B4%D0%B8%D0% BD%D0%B3.
Наряду с указанными терминами, означающими противоправные действия, существуют и другие, также обозначающие противоправные действия, некоторые из них хорошо знакомы практике, например, хакинг, спаминг, другие менее известны, например, крэкинг, третьи не имеют пока наименования, но направлены на нарушение прав и интересов иных лиц.
Совершенно очевидно, что уголовное право должно изучить новые вызовы и угрозы и либо включить новые составы преступлений в свою сферу, либо скорректировать уже существующие составы, либо обобщить практику и решить возникающие вопросы путем разъяснений высшей судебной инстанции.
Новые информационные технологии также приносят нам новые термины. Во всем мире все шире распространяются «облачные» технологии» (или, иначе, «облачные» вычисления). Российское законодательство обходит их вниманием. Исключением являются несколько подзаконных правовых актов, упоминающих облачные вычисления. Однако каких-либо пояснений относительно того, что имеется в виду, в этих ак-
тах нет. Нет и четкого представления о том, что представляют собой «облачные» вычисления с точки зрения права. Вместе с тем предполагается создание «облачной» вычислительной архитектуры, которая позволит максимально эффективно, надежно и безопасно использовать технологии и специализированное «облачное» программное обеспечение в государственном управлении. Учитывая, что предполагается оказывать услуги на базе указанных технологий органам государственной власти, бизнесу и гражданам, одного только упоминания «облачных» вычислений недостаточно.
Итак, использование интернет-технологий ставит перед юридической наукой вопросы о том, требуют ли складывающиеся отношения правового регулирования, возможно ли применение существующих «традиционных» норм права, может ли право реально воздействовать на эти отношения. При положительном ответе на эти вопросы законодателю следует проводить активную работу по разработке адекватного понятийного аппарата, без которого правоприменение не может быть качественным и единообразным.
Библиографический список
Войниканис Е. А. Мониторинг и блокирование доступа к информации в сети Интернет. Актуальные тенденции в регулировании и практике ЕС. URL: http://raec.ru/analytics/detail. php?ID=1695 (дата обращения: 20.05.2016).
Зеркало Рунета. URL: http://thelocalhost.ru/friking/. Свод законодательства США. Титул 17. Параграф 512(d).
Юридическая конструкция финансовых обязательств: концептуальные основы формирования
ОМЕЛЁХИНА Наталья Владимировна, доцент юридического факультета Новосибирского государственного университета, доктор юридических наук 630090, Россия, г. Новосибирск, ул. Пирогова, 2 E-mail: n.onv@yandex.ru
Рассматривая юридическую конструкцию одновременно как метод познания и толкования права, а также как средство правотворческой техники, выделяется юридическая конструкция финансового обязательства, дается ее структурно-содержательная характеристика. Юридическую конструкцию финансового обязательства предлагается рассматривать как меж-
