CC BY
508
ОСОБЕННОСТИ ЮРИДИЧЕСКОЙ ДОКТРИНЫ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА И УСЛОВИЯ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ (НА ПРИМЕРЕ ДОКТРИНЫ ДОБРЫХ НРАВОВ И ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА)
С.С. Желонкин
(преподаватель кафедры гражданского права Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук; spbumvd@smtp.ru)
В статье определены особенности юридической доктрины как источника права и обозначены трудности, сопряженные с ее применением.
Ключевые слова: доктрина, источник права, правоприменение, общественные отношения, правовая система, континентальное право, англосаксонская правовая система.
Юридическая доктрина как правовая дефиниция понимается в двух значениях.
В первом значении под юридической доктриной следует понимать суждение наиболее авторитетных ученых-правоведов по определенному вопросу, правовой проблеме, которое нередко выступает в качестве источника права и может быть положено в основу судебного решения. Юридическая доктрина как источник права появилась и развивалась в романо-германской правовой системе начиная с Древнего Рима и заканчивая современными Германией и Францией, хотя в отечественной науке преобладает противоположное мнение, согласно которому юридическая доктрина как источник права является прерогативой англосаксонской правовой системы [1, с. 231-236].
Во втором значении под юридической доктриной следует понимать общие концепции, разрабатываемые учеными или судами в процессе правоприменения. В российской юридической литературе специально выделять этот источник не принято. Так, авторы учебника по гражданскому праву под общей редакцией А.П. Сергеева указывают, что «юридическая доктрина является недопустимой формой права» [2, с. 26]. Однако в качестве источника права признается весьма сходное понятие «общие принципы права».
В странах как романо-германской, так и англосаксонской правовой системы подобный источник права признается, в этих странах апеллируют к нему значительно чаще, нежели в России. Например, в Гражданском кодексе Испании содержит-
ся прямое указание на отнесение общих принципов к источникам права.
Правовая доктрина - это не позиция судов по толкованию права, существенно изменяющая его значение, а, скорее, система методов оценки экономических операций на предмет соответствия не только букве, но и духу закона.
В качестве особенностей данного источника права можно выделить следующее.
Во-первых, хотя в самых общих чертах доктрина может находить выражение в законодательстве, основную роль в ее формировании играют суды и мнения ученых-правоведов. Законодательное закрепление или отсутствие такового может не оказывать существенного влияния на статус правовой доктрины. Как правило, доктрина знаменует собой категорию, которую невозможно или нецелесообразно исчерпывающим образом отразить законодательным путем, в любом случае основное влияние на ее формирование оказывают судебная практика и юридическая наука.
Например, в Великобритании доктрина добрых нравов и публичного порядка законодательным путем в общем виде не закреплена, изначально определялась судьями в процессе правоприменения. Впоследствии, если государству было необходимо ограничить те или иные сферы применения данной доктрины, то это делалось посредством принятия соответствующих законодательных актов, прямо предусматривающих законность тех или иных действий. В первую очередь законодателю, а не суду надлежит закреплять, какие основы и
Юридическая наука и правоохранительная практика ценности составляют основы добрых нравов и публичного порядка [3, с. 91]. Английский суд в деле Egerton v. Earl Brownlow в отношении публичного порядка указал: «Делом правительства или законодателя, а не судьи, является определение того, что лучше для общественного блага». Аналогичная позиция была выражена английскими судами по другим делам [4, с. 202].
Во Франции доктрина добрых нравов и публичного порядка закреплена в Гражданском кодексе; в силу ст.ст. 1131 и 1133 данного кодекса ничтожны сделки, которые имеют своей целью действия, противоречащие публичному порядку или добрым нравам. Однако содержание доктрины добрых нравов и публичного порядка в кодексе определяется лишь частично, главенствующую роль в этом играют суды. В связи с этим представляется интересным проведенный И.А. Покровским обзор взглядов о содержании доктрины добрых нравов и публичного порядка. И.А. Покровский приводил суждения европейского цивилиста Ф. Лотмара по вопросу о том, может ли судья применять свои личные представления о нравственном. Ф. Лотмар давал отрицательный ответ: судья, будучи поклонником Ницше и считая христианскую мораль моралью рабов или стадных животных и думающих о переоценке моральных ценностей, не должен применять эти свои личные взгляды. В суде должна действовать мораль общепризнанная, и даже более того - мораль фактически реализованная [5, с. 252].
Во-вторых, как и любой источник права, правовая доктрина может появляться, изменяться содержательно и исчезать, не являясь более поддерживаемой судами ввиду несоответствия современным общественным отношениям. Доктрина в случае необходимости может быть отменена законодательным путем.
Примером может быть вопрос о сомнительности допустимости применения в настоящее время доктрины добросовестности (uberrimae fidei), используемой в некоторых типах договоров, например в договоре страхования морских перевозок. Согласно этой доктрине на сторону возла-
гается обязанность раскрывать все факты и обстоятельства, которые могут повлиять на существо будущих прав и обязанностей другой стороны по договору. В силу uberrimae fidei соглашения такого рода в случае нераскрытая всей совокупности указанных обстоятельств могут быть признаны ничтожными. Происхождение данной доктрины объясняется тем, что в момент ее возникновения существовала острая потребность защищать страховщика от недобросовестного страхователя ввиду того, что морские перевозки содержали значительный элемент риска, а в условиях неразвитости коммуникаций для страховщика было весьма проблематичным уточнить или проверить представленную страхователем информацию. К настоящему времени ситуация коренным образом изменилась: в условиях, когда с помощью Интернета и телефона можно легко проверить практически любые сведения, применение данной доктрины во многих случаях совершенно не обоснованно и превращается из средства защиты страховщика в средство деморализации и несправедливого ущемления страхователя.
Другой пример - существенное изменение содержания доктрины bonos mores в общем праве Великобритании за счет включения в сферу действия данной доктрины категории антисоциальных сделок, относящихся к деятельности игорных заведений и рассматриваемых впоследствии в качестве аморальных. К. Цвайгерт и Х. Кетц правильно указывают, что вместе с изменением общественного мнения в области морали меняется и правовая политика. Так, в Англии вплоть до XIX в. удовлетворялись иски по спорам, предмет которых с позиций сегодняшнего дня выглядит аморальным. Еще в 1771 г. в деле March v. Digot вполне этичным считался спор, участники которого делали ставки на продолжительность жизни своих отцов. Это означает, что спор выигрывает тот, чей отец проживет дольше, и лишь с принятием Закона об азартных играх в 1845 г. сделки по такого рода спорам стали считаться недействительными [6, с. 79-88]. Представление о сделках, связанных с играми и пари, как о
24
недействительных свойственно не только англосаксонскому праву, но и большинству правопорядков как англосаксонской, так и континентальной правовой системы. Специфика алеаторных (рисковых) сделок такого рода заключается в том, что при стечении обстоятельств выигрывает одна сторона и проигрывает другая [7, с. 6].
В некоторых случаях возможен конфликт источников права в части правовой оценки тех или иных явлений с точки зрения добрых нравов и публичного порядка. В ЮАР в 1988 г. суды, получив полномочия наряду с действующим законодательством применять обычное право, оказались в любопытной ситуации, когда браки, заключенные согласно обычаю, не могли вписаться в действующую систему законодательства. Данный конфликт был разрешен следующим образом: обычай признавался источником права только в том случае, если не противоречил публичному порядку и естественному праву.
В-третьих, правовые доктрины могут быть источником как частного, так и публичного права, могут присутствовать сразу в нескольких отраслях права, наполняясь новым содержанием и распространяясь на изначально нетипичные для их применения общественные отношения.
Так, в международном праве действует значительное число правовых доктрин, например доктрины исторических вод (historical waterways), самозащиты (selfdefence), чистой доски (tabula rasa).
Доктрина contra bonos mores (сделки, противоречащие добрым нравам, когда сделка заключается с использованием неопытности, зависимого положения, злоупотребления доверием другой стороны) в общем праве Великобритании применяется не только для оспаривания сделок, но и в административных целях.
В-четвертых, применять правовую доктрину в качестве источника могут прежде всего суды, а не иные органы, также осуществляющие правоприменение, ввиду того, что такое правоприменение сопряжено с серьезными трудностями, касающимися оценки всех обстоятельств дела и интерпретации правовых доктрин, что как
минимум требует юридического образования и квалификации, более всего соответствующей квалификации судьи. Тем не менее в некоторых случаях законодательство отдельных стран предусматривает возможность применять правовые доктрины и иным государственным органам или должностным лицам.
В-пятых, правовая доктрина отличается высокой мобильностью и в отличие от ряда других источников права не испытывает особых затруднений при преодолении государственных границ, даже границ правовых систем определенного типа (нередки ситуации, когда правовые доктрины, изначально порожденные англосаксонской правовой системой, весьма успешно адаптируются к континентальным условиям).
В качестве одного из наиболее ярких примеров можно привести рецепцию правом Китая (страны континентального права) доктрины снятия корпоративной вуали, изначально имевшей английское происхождение [8, с. 27-30]. В то же время далеко не все правовые доктрины могут являться общими для континентальной и англосаксонской правовых систем, что связано с особенностями отдельных правовых институтов в рамках той или иной системы. Так, континентальная правовая система не так благосклонна к доктрине эффективного нарушения в области договорного права, как система американского права: признание оправданного экономическими соображениями нарушения договора для идеи договора в континентальном праве недопустимо и не увязывается с возможностью принудительного исполнения договора по суду.
В самом общем виде доктрина эффективного нарушения исходит из того, что в некоторых случаях, когда нарушение договора экономически выгодно для стороны, нарушающей договор, она может отказаться от договора, поскольку с точки зрения экономики это приведет к более благоприятным последствиям, чем если бы договор был исполнен. Как считает
О. Холмс, «...обязанность соблюдать условия договора в общем праве означает лишь предположение, что вы должны оплатить
Юридическая наука и правоохранительная практика убытки в случае, если не сделаете этого,
- и ничего больше». Эта доктрина не была воспринята современным правом стран континентальной системы, а для римского права была бы вообще немыслима [9].
Представляется, что использование правовых доктрин сопряжено с определенными трудностями, в качестве которых можно указать следующие:
1. Главной проблемой использования такого источника права, как доктрина, является проблема доступности права и правовой определенности. Если в случае с законодательством этот принцип реализовать относительно просто (неопубликованные законы не действуют), то в случае с правовой доктриной обеспечить правовую определенность вряд ли возможно. В США, например, широко распространено применение доктрин деловой цели, экономической сущности к различным видам сделок и проявлениям деловой активности на протяжении более 70 лет, доктрины приобретают все большее значение, однако, несмотря на все это, практика применения таких доктрин судами до сих пор остается противоречивой. Ввиду роста количества дел, по которым судьи апеллируют к правовым доктринам, правовая неопределенность вызывает все большее беспокойство [10, с. 113].
2. Свобода договора, возможность заключать договоры, не предусмотренные законодательством, в сочетании с принципом «не запрещенное законом дозволено» также способны поставить под сомнение оправданность использования тех или иных правовых доктрин, в частности доктрины добрых нравов и публичного порядка. В то же время очевидно, что в случаях исключения доктрины добрых нравов и публичного порядка из числа нормативных регуляторов договорных отношений и вообще отношений, связанных со сделками или иными юридически значимыми действиями, скорее всего потребуется искать им замену, причем обеспечить их признание не соответствующими законодательству в целях реализации принципа «не запрещенное законом дозволено» вряд ли удастся. Например, в случае, когда супруги формаль-
но разводятся лишь для того, чтобы получить материальные блага от государства (дополнительное содержание или жилую площадь), маловероятно, что их действия могут быть признаны нарушением законодательства [3, с. 118].
Круг потенциально недобросовестных действий настолько широк, что вряд ли вообще может быть описан в законодательных актах, кроме того, одни и те же действия могут быть как добросовестными, так и недобросовестными в зависимости от мотива их осуществления. Возможен и другой вариант решения рассматриваемого вопроса: исключение доктрины добрых нравов и публичного порядка как основания ничтожности сделки и распространение на ранее регулируемые данными нормами отношения более общих концепций, например концепции добросовестности. Однако более общие концепции, на наш взгляд, в такой же степени нуждаются в обосновании, что и доктрина добрых нравов и публичного порядка, и, помимо прочего, предусматривают другие правовые последствия их применения.
3. Отмечается консервативность правовой доктрины. Если внести изменения в законодательные акты, как правило, не представляет особых трудностей для законодателя ни в организационном, ни во временном отношении, то изменение правовых доктрин - процесс гораздо более сложный, занимающий весьма значительный период времени (иногда до сотен лет). Изменение правовых доктрин возможно и путем законодательного вмешательства и урегулирования соответствующих отношений, и посредством изменения подхода судей к интерпретации той или иной правовой доктрины в соответствии с современными общественными реалиями.
4. Определенную сложность в плане исследования правовой доктрины представляет связь такого источника, как доктрина, с судом и судебным усмотрением. Несмотря на объективное существование судебной практики, иногда и закона, и научных сочинений по вопросам доктрины добрых нравов и публичного порядка, суд каждый раз должен принимать в расчет все
26
имеющиеся обстоятельства и определять заново, каково содержание доктрины, соответствует ли это содержание современным реалиям, применимо ли оно к спорным отношениям, и если да, то в какой степени.
1. Мишина Н.В. Правовая доктрина как источник права (на примере железнодорожного права) // Правоведение. 2008. № 4. С. 231-236.
2. Гражданское право / Н.Н. Аверченко, Е.Н. Абрамова, А.П. Сергеев, К.М. Арсланов; под ред. А.П. Сергеева: учебник: в 3 т. Т. 1. М.: ВЕЛБИ, 2010. 1008 с.
3. Желонкин С.С. Недействительность антисоциальных сделок. М.: Инф-ра-М, 2012. 159 с.
4. Вольф М. Международное частное право / пер. с англ. С.М. Рапопорт; под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М.: Госиздат иностр. лит., 1948. 702 с.
5. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,
2009. 350 с.
6. Кетц Х., Цвайгерт К. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Основы / пер. с нем. М.: Меж-дунар. отношения, 1995. Т. 1. 480 с.
7. Брагинский М.И. Договоры об играх, пари: понятие, виды, правовое регулирование. М., 2004. 80 с.
8. Галихайдаров Е.В. Применение доктрины «piercing the corporate veil» в гражданском праве Китайской Народной Республики (Часть 1: анализ законодательства) // Арбитражный и гражданский процесс.
2010. № 2. С. 27-30.
9. Ronald J. Scalise Jr. Why No «Efficient Breach» in the Civil Law?: A Comparative Assessment of the Doctrine of Efficient Breach of Contract // The American Journal of Comparative Law. 2007. Vol. 55. № 4.
10. Романова Е. Судебная доктрина в налоговом праве США // Хозяйство и право. 2009. № 9. С. 113-117.
3 (2i) 201
