CC BY
334
УДК 341.63
ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫМ КОММЕРЧЕСКИМ АРБИТРАЖЕМ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ГОСУДАРСТВ
© Лапшина А. С., 2010
Количество споров с участием государств и государственных органов, рассматриваемых международным коммерческим арбитражем, неуклонно растет, начиная с середины прошлого века. Практика разбирательств показала, что рассмотрение данной категории споров обладает целым рядом особенностей, среди которых можно назвать следующие: а) вопросы, связанные с иммунитетом государства; б) вопросы конфиденциальности; в) особенности определения применимого права. В статье предпринята попытка проанализировать названные особенности и найти пути их решения, основываясь на доктрине и практике международных коммерческих арбитражей.
Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж; коммерческие и инвестиционные споры; государство; арбитражное соглашение; иммунитеты государства; конфиденциальность разбирательства; применимое право.
Международный коммерческий арбитраж является широко признанным способом разрешения споров, возникающих в ходе международной коммерческой деятельности. Популярность международного коммерческого арбитража объясняется следующими преимуществами: участие в качестве арбитров
высококвалифицированных специалистов; более быстрый и менее формализованный по сравнению с государственным судопроизводством порядок разрешения споров; право сторон определять процедуру рассмотрения спора; более низкие, чем в государственных судах, арбитражные расходы; конфиденциальность при рассмотрении спора; особенности определения применимого права — при вынесении решения арбитры руководствуются не только и не столько материальными нормами национального права и международных договоров, но и принимают во внимание торговые обычаи и обыкновения, и пр.
Количество споров с участием государств, рассматриваемых в международных коммерческих арбитражах, неизменно растет, начиная с середины XX в., что обусловлено рядом факторов. К примеру, в большинстве бывших социалистических стран государство обладало исключительной монополией на осуществление всех внешнеторговых и внешнеэкономических операций, таким образом, именно государство
становилось стороной международного коммерческого спора. После распада СССР и смены социалистического режима в странах Восточной Европы государствами предпринимались активные действия по привлечению иностранных инвестиций в свою экономику. В итоге это привело к значительному увеличению особой категории международных коммерческих споров — инвестиционных споров с участием государств. Те же тенденции характерны в настоящее время и для большинства развивающихся стран.
Нельзя не учитывать и того, что в развитых странах само государство и юридические лица, чей капитал контролируется государством, принимают активное участие в международном коммерческом обороте.
Практика международных коммерческих арбитражей показала, что разрешение споров с участием государства обладает целым рядом особенностей и вызывает множество вопросов. Среди прочего, можно выделить следующие аспекты:
1) иммунитеты государства;
2) вопросы конфиденциальности при разрешении споров международным коммерческим арбитражем;
3) особенности определения применимого права в спорах с участием государства.
Именно эти вопросы нам бы хотелось рассмотреть более подробно.
Иммунитеты государства. По общему правилу, государство вступает в частно-
правовые отношения на общих основаниях с другими субъектами — физическими и юридическими лицами. Однако особенность статуса государства в международных частных отношениях обусловлена наличием у него иммунитетов. Иммунитет имманентно присущ государству и базируется на одном из основополагающих принципов международного права — принципе суверенитета государства. Принцип суверенного равенства государств выражен в древней формуле par in parem imperium non habet — равный над равным власти не имеет.
В доктрине международного частного права традиционно выделяют два вида иммунитетов: 1) иммунитет собственности государства, означающий, что собственность государства, находящаяся за рубежом, пользуется полной неприкосновенностью и не может быть объектом никаких принудительных мер со стороны иностранного государства; 2) юрисдикционный иммунитет. В свою очередь, в рамках юрисдикционного иммунитета выделяют судебный иммунитет, т. е. иммунитет от предъявления иска; иммунитет от предварительных мер по обеспечению иска; иммунитет от принудительного исполнения судебных или арбитражных решений. Таким образом, вопрос об иммунитете государства может возникнуть на любой стадии арбитражного разбирательства — при передаче спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, в момент непосредственного рассмотрения спора и при приведении в исполнения решения, вынесенного арбитрами.
Необходимо отметить, что в доктрине традиционно выделяют две концепции иммунитетов государства — абсолютного и функционального (ограниченного) иммунитета. В настоящее время преобладает концепция функционального иммунитета, которая предполагает разграничивать все действия государства на деятельность по осуществлению суверенных функций и на коммерческую деятельность. Право ссылаться на иммунитет возникает у государства только в первом случае, т. е. исключительно при осуществлении суверенных функций. Во всех же остальных случаях государство не обладает иммунитетом и вступает в отношения на равных началах с другими участниками коммерческого оборота.
Таким образом, использование концепции функционального иммунитета, казалось бы, снимает саму постановку вопроса
об иммунитетах государства, поскольку споры, передаваемые на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж, всегда вытекают из коммерческой деятельности. Однако в реальности данный вопрос не решается столь просто. Во-первых, в настоящее время не существует объективных критериев, позволяющих четко разграничивать деятельность государства как суверена и как частного лица. Называемые в качестве таковых критерии характера отношений и цели деятельности на практике зачастую оказываются неэффективными.
Во-вторых, на сегодняшний день не существует единого международного документа, регулирующего вопросы иммунитета государств. В 1972 г. была подписана Европейская Конвенция об иммунитетах государств, в 2005 г. — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Обе эти конвенции основываются на концепции функционального иммунитета, однако Европейская Конвенция имеет региональный характер и, следовательно, распространяется на ограниченное число государств. Что касается Конвенции ООН 2005 г., то в настоящее время она не вступила в силу, что, на наш взгляд, лишний раз свидетельствует о том, что государства не спешат отказываться от своих привилегий.
В зарубежной литературе высказывается мнение, что решение проблемы применения иммунитетов государством следует искать в самой природе международного коммерческого арбитража. Будучи исключительно частноправовым способом разрешения споров, международный коммерческий арбитраж имеет договорную природу. Арбитры сами по себе не имеют никаких властных полномочий, их юрисдикция по рассмотрению спора устанавливается исключительно соглашением сторон, т. е. арбитражным соглашением. Один из наиболее авторитетных авторов в сфере международного коммерческого арбитража А. Redfeгn отмечает следующее: «Арбитражное соглашение — единственный источник властных полномочий для арбитража. Так, сами стороны могут решать, из скольких арбитров будет формироваться арбитраж, каков порядок назначения арбитров, какими полномочиями они должны обладать и какова будет процедура рассмотрения спора. Юрисдикция арбитража основывается и проистекает исключительно из арбитражного соглаше-
ния сторон» [1]. Таким образом, подписывая арбитражное соглашение, государство признает юрисдикцию международного коммерческого арбитража по рассмотрению данного спора, и последующие ссылки на судебный иммунитет и иммунитет от принудительного исполнения арбитражного решения являются необоснованными.
Такое решение вопроса связано и с общеизвестным принципом pacta sunt servanda — договоры должны исполняться. Подписывая арбитражное соглашение, стороны не только признают юрисдикцию арбитража, но и принимают на себя обязанность исполнить вынесенное решение.
Не следует забывать и о том, что государство в любое время может заявить об отказе от одного или всех видов иммунитетов. К примеру, такая возможность предусмотрена Федеральным законом РФ «О соглашении о разделе продукции» [2]. В соответствии со ст. 23 в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения.
С вопросом о действительности арбитражного соглашения тесно связан вопрос о полномочиях лица, подписывающего его от имени государства. Дело в том, что национальное законодательство ряда государств не допускает передачу споров между частными лицами и государством/государственными органами в международный коммерческий арбитраж. К примеру, согласно ст. 2060 Гражданского кодекса Франции споры, в которые вовлечены публично-правовые субъекты и государственные организации, и споры, затрагивающие публичные интересы, не могут передаваться на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж. Тем не менее, определенные публично-правовые образования, занимающиеся коммерческой и промышленной деятельностью, могут быть уполномочены соответствующим решением подписывать арбитражные соглашения. Подобного рода ограничения полномочий государственных органов и иных публично-правовых образований на подписание арбитражных соглашений можно найти в законодательстве Бельгии и ряда других государств.
В связи с этим, во избежание последующих ссылок на недействительность арбитражного соглашения, стороной которого выступает государство или государственные органы, при его подписании необходимо выяснить, обладает ли лицо, подписывающее соглашение от имени государства, необходимыми полномочиями. Кроме того, имеет смысл уточнить процедуру получения согласия со стороны государственных органов на подписание соглашения и проверить, была ли она соблюдена в данном случае. То же самое касается и порядка заявления отказа от иммунитетов.
В этой связи интересным представляется вывод, к которому пришел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ. Третейское (арбитражное) соглашение, заключенное лицами, не обладающими полномочиями на отказ государства от судебного иммунитета, и подписанное с нарушением установленного порядка, либо третейское соглашение, подписанное с нарушением установленного порядка и от имени лица, прекратившего свое существование, не может рассматриваться как правовое основание отказа государства от судебного иммунитета и, следовательно, не может обосновывать компетенцию третейского суда по рассмотрению международного коммерческого спора с участием государства.
Президиум ВАС РФ рассмотрел заявление Министерства транспорта РФ о пересмотре в порядке надзора постановления ФАС Московского округа. Между Министерством гражданской авиации СССР, государственным научно-исследовательским институтом и иностранной компанией было заключено соглашение от 28 августа 1991 г. на закупку и поставку в СССР технических средств для управления воздушным движением. Данным соглашением было предусмотрено разрешение споров в арбитраже по правилам арбитража ЮНСИТРАЛ. На основании данного соглашения и Регламента ЮНСИТРАЛ в декабре 2001 г. компания уведомила Министерство транспорта РФ о своем намерении возбудить арбитражное разбирательство и предложила Министерству как ответчику по спору назначить арбитра. Министерство на предложение не отреагировало, и состав арбитража был сформирован в соответствии с Регламентом ЮНСИТРАЛ. При рассмотрении спора в арбитраже Министерство заявило о неправомерности привлечения его в качестве от-
ветчика по делу, поскольку оно не заключало вышеуказанное соглашение и не является правопреемником Министерства гражданской авиации СССР. Предварительным постановлением арбитража Министерство признано надлежащим ответчиком по делу, арбитраж — обладающим юрисдикцией для рассмотрения спора между компанией и министерством. Министерство обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене постановления арбитража. Требование было удовлетворено на том основании, что Министерство транспорта РФ не является правопреемником Министерства гражданской авиации СССР. Федеральный арбитражный суд Московского округа определение отменил, в удовлетворении заявленного требования отказал, поскольку изменение структуры федеральных органов исполнительной власти не влияет на действительность обязательств, перешедших к Российской Федерации по ранее заключенным внешнеэкономическим контрактам. Президиум ВАС РФ отменил кассационное постановление и оставил в силе определение Арбитражного суда г. Москвы ввиду недействительности арбитражного соглашения (п. 1 ч. 2 ст. 233 АПК РФ). Как указал Президиум ВАС РФ, стороной соглашения (контракта) являлось государство в лице Министерства гражданской авиации СССР. В соответствии с ч. 1 ст. 251 АПК РФ государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к предъявленному к нему иску, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Отказ от судебного иммунитета допускается только с согласия компетентных органов государства и должен быть произведен в порядке, предусмотренном законодательством этого государства. Третейская запись, предполагающая отказ от судебного иммунитета, включена во внешнеэкономический контракт — соглашение от 28 августа 1991 г. На момент заключения указанного Соглашения порядок заключения внешнеэкономических договоров регулировался постановлением Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок», согласно которому внешнеторговые сделки, заключаемые советскими организациями, правомочными совершать
внешнеторговые операции, должны были подписываться двумя лицами: руководителем и заместителями руководителя организации, руководителями фирм, входящих в состав этой организации, а также лицами, уполномоченными доверенностями. Однако этот порядок при подписании спорного соглашения соблюден не был. Соглашение от лица Министерства гражданской авиации СССР и государственного НИИ подписано двумя лицами, сведения о занимаемых должностях которых, а также документы, удостоверяющие их полномочия на подписание соглашения, отсутствуют. Также отсутствуют доказательства участия Министерства гражданской авиации СССР в заключении арбитражного соглашения (документы с печатью, на бланке министерства, с регистрационным номером), доказательства принадлежности лиц, подписавших арбитражное соглашение, к руководству Министерства гражданской авиации СССР и наличия полномочий на подписание арбитражного соглашения от лица Министерства гражданской авиации СССР. Следовательно, ни согласие СССР, ни согласие РФ как правопреемника СССР на третейское рассмотрение спора не подтверждено (постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. № 9982/05). Таким же образом Президиум ВАС РФ разрешил другое дело между теми же сторонами с аналогичными обстоятельствами, но по внешнеэкономическому контракту от 19 декабря 1991 г. Определение Арбитражного суда г. Москвы об отмене постановления арбитража оставлено в силе по тем же основаниям, а также по причине того, что в связи с Соглашением о создании СНГ от 8 декабря 1991 г. СССР на момент подписания контракта прекратил свое существование, и, таким образом, контракт был подписан от имени лица, прекратившего свое существование [3].
Конфиденциальность. Конфиденциальность, называемая среди основных преимуществ рассмотрения споров международным коммерческим арбитражем, выражается в том, что только стороны и иные лица, одобренные сторонами, такие как свидетели, эксперты и представители сторон, имеют право участвовать в процессе. Нормы о конфиденциальности содержатся в большинстве современных арбитражных регламентов. К примеру, п. 4 ст. 25 арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ устанавливает следующее правило: «Слушания проходят
при закрытых дверях, если стороны не договорились об ином» [4]. Параграф 25 регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее по тексту — МКАС при ТПП РФ) устанавливает правило, согласно которому арбитры, докладчики, назначенные составом арбитража эксперты, МКАС и его сотрудники, ТПП РФ и ее сотрудники обязаны не разглашать ставшую им известной информацию о спорах, разрешаемых МКАС, которая может нанести ущерб законным интересам сторон.
Участие государства в споре в значительной степени усложняет сохранение конфиденциальности при рассмотрении спора.
Во-первых, нередко встает вопрос о том, кто должен выступать в качестве надлежащего представителя государства в процессе. По сути, данный вопрос решается каждым государством в соответствии с его внутренним законодательством и на практике может привести к тому, что в качестве представителей государства будут задействованы множество лиц, напрямую не имеющих отношение к основаниям возникновения спора. Совершенно очевидно, что чем больше лиц участвует в процессе, тем выше риск нарушения конфиденциальности.
Во-вторых, национальное законодательство государств может предусматривать обязанность государственных представителей, участвующих в процедуре рассмотрения спора, регулярно представлять официальные отчеты соответствующим государственным органам. Таким образом, круг лиц, посвященных в детали процесса, необоснованно расширяется, что также не способствует сохранению конфиденциальности.
Наконец, еще один аспект связан с вопросом о вынесении решения. Традиционно в этой сфере применялось правило, согласно которому если стороны не договорились об ином, решением арбитража является конфиденциальным и не подлежит официальному опубликованию. Однако в последние два десятилетия ситуация начала меняться: некоторые постоянно действующие международные арбитражи — к примеру, Арбитраж при Международной торговой палате или Арбитражный институт при Стокгольмской торговой палате — разрешают публикацию вынесенных ими решений при собственном содействии. Такой же позиции придерживается Международный центр по урегулированию инвестиционных
споров (ICSID), в который передаются инвестиционные споры с участием государства. Однако большинство институциональных международных арбитражей продолжают придерживаться традиционного подхода и не допускают разглашения вынесенного арбитражного решения.
В литературе отмечалось следующее — участие государства в споре затрагивает государственные интересы, и это ведет к возрастанию потребности в опубликовании арбитражных решений. Эти решения в последующем могут использоваться в качестве прецедента и/или руководящих начал и ориентира для разрешения аналогичных споров, а также могут использоваться участниками международных частных отношений для решения возникающих разногласий в досудебном порядке [5].
Определение применимого права. Международный коммерческий арбитраж в отличие от государственных судов обладает относительной свободой в определении применимого права к существу рассматриваемых споров. При вынесении решения арбитры руководствуются, прежде всего, волей сторон, выраженной в договоре. Однако не всегда договоры содержат положения, позволяющие решить все необходимые вопросы. В таком случае арбитры обращаются к национальному материальному праву, выбранному сторонами (при наличии соглашения сторон о применимом праве), а также нормам международных договоров, торговых обычаев и обыкновений.
Участие государства в споре может осложнить процесс определения применимого права. К примеру, Г. К. Дмитриева отмечает, что государство обладает иммунитетом от применения иностранного права — так называемым иммунитетом сделок с участием государства, так как он чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения с участием государства, в частности сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права [6].
Однако такая точка зрения не является повсеместно признанной.
Если обратиться к законодательству РФ, то согласно ст. 1204 ГК РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела (раздела VI ГК РФ «Международное частное право». — Прим. авт.) применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. В Российской Федерации на настоящий момент отсутствует специальный закон, регламентирующий порядок участия государства в частно-правовых отношениях и порядок использования государственных иммунитетов. Следовательно, необходимо применять общие положения. В соответствии со ст. 1186 ГК РФ особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В свою очередь ст. 28 названного Закона устанавливает, что при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Никаких специальных норм, касающихся вопроса определения применимого права к спорам с участием государства, в Законе не содержится.
Рассматривая вопрос о применимом праве, нельзя, однако, не затронуть порядок рассмотрения инвестиционных споров с участием государств. Несомненно, такие споры имеют особенности, в т. ч. и по вопросу определения применимого права. В доктрине указывалось, что в инвестиционных спорах в качестве применимого следует использовать право страны, принимающей иностранные инвестиции. Именно такой подход нашел отражение в Вашингтонской Конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств. Согласно ст. 42 Конвенции суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения суд применяет право Договаривающегося Государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права), и такие нор-
мы международного права, которые могут быть применены. Обращает на себя внимание, что помимо национального права государства, принимающего инвестиции, должны применяться и нормы международного права, что дает арбитрам возможность использовать не только нормы, закрепленные в соответствующих международных договорах (прежде всего двусторонних инвестиционных соглашениях государств), но и применять общие принципы международного права.
В заключение можно отметить, что процедура рассмотрения международными арбитражами споров с участием государств обладает целым рядом особенностей, не все из которых в настоящее время получили однозначное правовое регулирование. ^
1. Law and Practice of International Commercial Arbitration / Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides // Kluwer Law International, KluwerArbitration. 2004. Р. 5.
2. О соглашении о разделе продукции : федер. закон от 30 дек. 1995 г. № 225-ФЗ // Рос. газ. 1996. 11 янв.
3. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 декабря 2005 г. № 9982/05 // Гарант [Электронный ресурс] : справочная правовая система; Грибанов А. В. Обзор практики «Оспаривание решений третейских судов и международного коммерческого арбитража» // Там же.
4. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. // Гарант [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
5. The leading arbitrators’ guide to international arbitration / ed. by L. W. Newman, R. D. Hill. 2004. P. 156.
6. Международное частное право : учебник / отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 259.
International Commercial Arbitration Involving State
© Lapshina A.r 2010
Arbitration between State and companies started to become prominent since the middle of the last century, and during last 2—3 decades there has been dramatic increase in the number of the so-called "State arbitration" — arbitration where one of the parties to the dispute is a State or state entities. Practice of the international commercial arbitration has pointed some characteristic features of the "state arbitration". Among others the following could be designated: 1) state immunity; 2) confidentiality vs. publicity; 3) determining of law applicable to the substance of the dispute.
In this article author makes an attempt to analyse indicated problems and to propose solution according to doctrine and arbitration practice.
Key words: international commercial arbitration; commercial and investment disputes; state; arbitration agreement; state immunity; confidentiality and publicity; applicable law.
