CC BY
103
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2010. № 5
Д.В. Ломакин, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского
права юридического факультета МГУ*
ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВАХ1
Настоящая статья посвящена анализу проблем развития законодательства о хозяйственных обществах в свете реализации общей Концепции развития гражданского законодательства РФ. В статье обосновывается необходимость изменения существующего подхода к построению механизма правового регулирования общественных отношений с участием хозяйственных обществ, пересмотра основных институтов корпоративного права: экстраординарных сделок (крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность), корпоративной ответственности, корпоративного саморегулирования и т.д.
Ключевые слова: Концепция развития гражданского законодательства РФ; хозяйственные общества; корпоративная ответственность; договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ; крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность; корпоративное управление; снятие корпоративного покрова.
This article analyzes the problems of development of legislation on business associations in light of the general Concept of development of civil legislation of the Russian Federation. The article explains the need to change the current approach to the construction of the mechanism of legal regulation of social relations involving business associations, the revision of the basic institutions of corporate law: extraordinary transactions (major transactions and transactions in the commission of which there is interest), corporate responsibility, corporate self-regulation, etc.
Keywords: Concept of development of civil legislation of the Russian Federation; business associations; corporate responsibility; agreements on the rights of members of business associations; major transactions and transactions in the commission of which there is interest; corporate governance; corporate lifting the veil.
1. 18 июля 2008 г. Президент РФ подписал Указ №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации», появление которого вызвано объективными причинами. Первая часть Гражданского кодекса была введена в действие с 1 января 1995 г., а ее
* lomakin@zerich.ru
1 В основу статьи положены тезисы доклада, прочитанного автором 20 ноября 2009 г. на заседании Ученого совета юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.
При написании статьи были использованы материалы СПС Консультант Плюс и СПС Гарант.
четвертая глава, посвященная юридическим лицам, — с 8 декабря 1994 г. Таким образом, можно говорить о пятнадцатилетней годовщине применения норм Гражданского кодекса. За это время накопился богатый опыт правоприменительной практики, которая не только неоднократно систематизировалась, но и получила теоретическое осмысление. В итоге Гражданский кодекс зарекомендовал себя в качестве акта высокой юридической техники: стало возможным целостное, внутренне не противоречивое правовое регулирование деятельности участников гражданского оборота. Вместе с тем пришло осознание того, что отдельные положения Гражданского кодекса нуждаются в корректировке.
В этой связи Президент РФ своим указом предписал Совету при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, а также Исследовательскому центру частного права при Президенте РФ в срок до 1 июня 2009 г. разработать Концепцию развития гражданского законодательства Российской Федерации. Поставленная задача была выполнена. По итогам работы экспертов проекты разделов, составляющих Концепцию, а именно: концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса России; концепция развития законодательства о юридических лицах; концепция совершенствования общих положений обязательственного права России; концепция развития законодательства о вещном праве; концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, — были вынесены на широкое обсуждение. На основании сделанных замечаний и предложений был подготовлен единый проект Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренный 7 октября 2009 г. на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее — Концепция)2.
Одним из основных разделов Концепции является раздел, посвященный совершенствованию законодательства о юридических лицах, среди которых особое внимание уделено хозяйственным обществам. Такой подход имеет серьезные основания. Так, согласно статистическим данным, содержащимся на официальном сайте Федеральной налоговой службы РФ3, на 1 июня 2010 г. в едином государственном реестре юридических лиц имелись записи о 4 359 233 зарегистрированных юридических лицах: из них коммерческие организации составили 3 673 471 единиц. Было зарегистрировано 3 347 339 обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью, а также 195 367 открытых и закрытых акционерных обществ. Таким образом, в настоящий момент основное место среди коммерческих организаций занимают хозяйственные общества. Именно этим обстоятельством объясняется пристальное вни-
2 Вестн. Высш. арбитражного суда РФ. 2009. № 11. С. 10—99.
3 URL: www.nalog.ru
мание, которое было уделено в Концепции данной разновидности коммерческих организаций.
Гражданско-правовая доктрина рассматривает хозяйственные общества в качестве объединения капиталов, противопоставляя их тем самым хозяйственным товариществам, которые являются объединениями лиц. В хозяйственном товариществе личность участника более значима, чем в хозяйственном обществе, где определяющую роль играют не личностные качества участников, а сделанные ими вклады в уставный капитал юридического лица.
Тем не менее классификация организационно-правовых форм предпринимательской деятельности на хозяйственные товарищества и общества исходя из степени значимости личностного фактора является, как и любая классификация, условной. Нельзя утверждать, что общество — это исключительно способ концентрации капиталов, а товарищество — только союз конкретных лиц. Личность участника общества может иметь особое значение для самой организации. Нормальное функционирование хозяйственного общества во многом будет зависеть от деловых качеств лиц, являющихся мажоритарными участниками. Значимость личностного фактора достигает максимума в так называемых «обществах одного лица». Именно личностному фактору в обществах с ограниченной ответственностью законодатель отвел особое место. Речь идет об участниках, обладающих дополнительными правами и несущих дополнительные обязанности, наличие которых обусловлено не столько внесенным вкладом в уставный капитал общества, сколько личностными характеристиками таких участников. Данный вывод следует из содержания п. 2 ст. 8 и п. 2 ст. 9 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»4.
Противоположную ситуацию описал профессор В.Н. Шретер5. Он показал малую значимость личности членов полного товарищества, участвующих в деятельности последнего только своим имуществом, при этом никак не проявляя предпринимательской активности и поручив ведение всех дел одному из товарищей. Такую возможность предусматривает и действующее законодательство (ст.72 ГК). Подобные факторы лежат в основе выявленной немецкими правоведами тенденции персонализации объединений капиталов и капитализации объединений лиц6.
2. Однако в целом, несмотря на упомянутые исключения, легальное разграничение хозяйственных обществ и товариществ в зависимости от значимости личностного фактора их участников себя оправ-
4 Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст.785.
5 См.: Шретер В.Н. Советское хозяйственное право. Право торгово-промышленное. М.;Л., 1928. С.152.
6 См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии / Пер. с нем. М., 2001. С. 307.
дало. Отход на второй план личности участника хозяйственного общества находит свое конкретное проявление в формировании особой структуры органов управления обществом, отсутствующей в хозяйственных товариществах и состоящей обычно из общего собрания участников, совета директоров и исполнительных органов общества. Наличие такой структуры, обладающей незначительной вариативностью в рамках отдельных разновидностей хозяйственных обществ, позволяет говорить о возможности формулирования неких общих правил ее образования и функционирования. Выработка подобных правил будет вполне корректна и применительно к явлениям, характерным для всех хозяйственных обществ: крупные сделки и сделки с заинтересованностью, ответственность руководителей хозяйственного общества за убытки, причиненные их виновными действиями юридическому лицу. Общие черты легко обнаруживаются и у отдельных прав участников хозяйственных обществ, опосредующих процесс их участия в деятельности таких обществ. Приводить примеры подобного рода можно без труда и далее.
Сказанное позволяет сделать общий вывод о потенциальной возможности унификации правового регулирования деятельности хозяйственных обществ. Формы такой унификации могут быть различными. Как следует из п. 4.1.3 разд. 3 Концепции, в настоящий момент целесообразно принять единый закон о хозяйственных обществах, в котором бы закреплялись как общие положения, распространяющиеся на все хозяйственные общества, так и специальные правила, характерные для их разновидностей. В перспективе все нормы права, определяющие гражданско-правовой статус хозяйственных обществ, можно было бы включить в ГК: подобный опыт существует во Франции, Швейцарии, Нидерландах. Сходное решение планировалось и в проекте Гражданского уложения Российской империи (п. 4.1.2 разд. 3 Концепции).
На практике отсутствие унифицированного правового регулирования деятельности хозяйственных обществ приводит к многочисленным коллизиям. Иллюстрацией к сказанному может служить хорошо известное противоречие между положениями Федерального закона «Об акционерных обществах»7, устанавливающими основания ответственности основного хозяйственного общества по долгам дочернего общества, и соответствующими правилами, содержащимися в ГК и Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Так, основное общество, которое имеет право давать дочернему обществу обязательные для него указания, отвечает солидарно с ним по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение таких указаний. Эта норма содержится в абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК, абз. 2 п. 3
7 Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 2006. № 1. Ст.1.
ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» и абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Отметим, что акционерный закон дополняет соответствующие положения ГК о солидарной ответственности приведением четкого перечня обстоятельств, при наличии которых основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные указания. Это право возникает у основного общества лишь в случае, предусмотренном в договоре с дочерним обществом или уставе последнего. Очевидно, что такой подход законодателя лишен здравого смысла. По буквальному толкованию абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах», основное общество, владеющее 100% уставного капитала дочернего общества и обусловившее заключение им сделки, при отсутствии указанной выше оговорки в уставе дочернего общества или в договоре, если таковой заключается между обществами, не может быть признано по этой сделке солидарным должником наряду с дочерним обществом. Налицо явное противоречие как с нормами абз. 2 п. 2 ст. 105 ГК, так и с положениями, содержащимися в абз. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Еще один красноречивый пример законодательных противоречий подобного рода связан с положениями абз. 3 п. 2 ст. 105 ГК, абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об акционерных обществах» и абз. 3 п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью». Так, в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества последнее несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества. Правда, в отличие от ГК и Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон «Об акционерных обществах» устанавливает еще одно условие, необходимое для возложения субсидиарной ответственности по долгам дочернего общества на основное общество. Несостоятельность (банкротство) дочернего общества считается происшедшей по вине основного общества только в случае, если последнее использовало право давать дочернему обществу обязательные указания или возможность определять его действия, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность (банкротство) дочернего общества. Таким образом, для возложения на основное общество субсидиарной ответственности требуется вина в форме прямого умысла, что не только противоречит указанным выше положениям ГК и Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», не определяющим форму вины, но и не соответствует гражданско-правовой доктрине в целом. Вина в форме прямого умысла более характерна для состава преступления, а не гражданского правонарушения. Например, ст. 196 УК РФ, предусматривающая уголовную ответственность за преднамеренное банкротство, в качестве элемента состава преступления называет вину в форме прямого умысла.
К сожалению, перечень существующих коллизий правовых норм, регулирующих деятельность хозяйственных обществ, не ограничивается приведенными примерами. Такое положение вещей нельзя признать допустимым и его следует исправлять. Из сказанного следует однозначный вывод, что в сложившихся условиях унификация правового регулирования деятельности хозяйственных обществ в рамках единого закона не только возможна, но и необходима: это позволит устранить имеющиеся противоречия в механизме правового регулирования деятельности хозяйственных обществ. Итак, проведение указанной унификации можно обозначить в качестве первой тенденции развития современного законодательства о хозяйственных обществах.
3. Унификации правового регулирования деятельности хозяйственных обществ будет способствовать их четкая классификация, которая в настоящее время отсутствует. Недостатки существующего разделения хозяйственных обществ очевидны.
Во-первых, вызывает сомнение целесообразность выделения общества с дополнительной ответственностью в качестве особой разновидности хозяйственного общества, на что обращается внимание в Концепции (п. 4.1.4 разд. 3 Концепции). В ГК ему посвящена всего одна статья: согласно п. 3 ст. 95 ГК, к обществу с дополнительной ответственностью применяются правила ГК об обществе с ограниченной ответственностью и закона об обществах с ограниченной ответственностью, если иное не предусмотрено указанной статьей. Тем не менее ГК рассматривает данную организацию в качестве самостоятельной разновидности хозяйственного общества — такой вывод следует из п. 3 ст. 66 ГК.
Гражданско-правовой статус таких хозяйственных обществ практически полностью определяется положениями законодательства об обществах с ограниченной ответственностью. Очевидно, что возложение на участников такого общества дополнительной ответственности по долгам юридического лица не требует закрепления в законе особой организационно-правовой формы — «общество с дополнительной ответственностью», а может быть санкционировано на уровне устава.
Германское корпоративное законодательство, в рамках которого в 1892 г. впервые появилось общество с ограниченной ответственностью, также не рассматривает общество с дополнительной ответственностью в качестве самостоятельного вида хозяйственного общества. Сходный подход получил отражение в рекомендательном акте «Об обществах с ограниченной ответственностью», утвержденном Межпарламентской Ассамблеей СНГ (02.11.96) и в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., одобренной Правительством РФ (18.05.06).
Во-вторых, следует отказаться от искусственного разделения единой акционерной формы предпринимательской деятельности на от-
крытый и закрытый типы. По своей природе закрытые акционерные общества мало чем отличаются от обществ с ограниченной ответственностью: основным отличием, так или иначе обусловливающим все остальные особенности закрытого акционерного общества, является возможность выпуска им эмиссионных ценных бумаг — акций. В действительности же акции закрытого акционерного общества имеют лишь номинальное сходство с классическими акциями, основное предназначение которых изначально заключалось в том, что они благодаря повышенной оборотоспособности обеспечивали возможность быстрого притока значительных капиталов от множества различных инвесторов и их последующего перераспределения. Акции закрытых обществ являются совершенно не подходящим средством для достижения этих целей, поскольку они не могут быть размещены среди неограниченного круга лиц, а их оборотоспособность на фондовом рынке ограничена.
Что же касается такого предназначения акции, как удостоверение членства в обществе, то оно отнюдь не является определяющим для организации с небольшим по численности и постоянным по составу коллективом участников. В данном случае использование для этой цели акции — всего лишь произвольный выбор законодателя и не более того. С таким же успехом он мог бы обязать общества с ограниченной ответственностью фиксировать факт членства их участников путем выдачи специально выпускаемых паевых свидетельств, отнеся последние к категории ценных бумаг. В этой связи существование конструкции закрытого общества в нашем законодательстве не имеет объективно обусловленных предпосылок, а механизм поддержания стабильного состава участников организации и сохранения доминирующего влияния отдельных членов с наибольшим эффектом может функционировать в обществах с ограниченной ответственностью.
В-третьих, нужно отказаться от не оправдавших себя разновидностей хозяйственных обществ, к которым можно отнести акционерные общества работников (народные предприятия)8. Появление специального закона, определяющего правовой статус народных предприятий, обусловлено причинами социально-экономического характера. Акционерные общества работников планировалось использовать в качестве организационно-правовой формы предпринимательской деятельности, наиболее подходящей для привлечения лиц, работающих по трудовому договору, к участию в процессах управления обществом и распределения прибыли посредством получения дивидендов.
Анализ положений законодательства о народных предприятиях позволяет усомниться в том, что их акции по своей правовой природе
8 Федеральный закон «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ (с послед. изм. и доп.) // СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3611.
3 ВМУ, право, № 5
тождественны акциям классических акционерных обществ. Так, именно акции в зависимости от количества, категории, типа определяют правовое положение их владельца-акционера в обществе. Каждая обыкновенная акция предоставляет акционеру одинаковый объем прав (п.1 ст. 31 Федерального закона «Об акционерных обществах). Правовой статус акционера народного предприятия, все акции которого являются обыкновенными (п. 1 ст. 4 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»), напротив, определяется главным образом не находящимися в его собственности акциями, а наличием между ним и обществом трудовых отношений. Для акционеров, не являющихся работниками народного предприятия, установлен более льготный режим распоряжения акциями. Они имеют право в любое время продать по договорной цене принадлежащие им акции лицам, указанным в п. 9 ст. 6 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)», на них также распространяются правила ст. 75 Федерального закона «Об акционерных обществах».
Право работников-акционеров распоряжаться акциями ограничено. Владение акциями работниками-акционерами основано не только на титуле, но и обусловлено наличием трудовых отношений, поэтому с их прекращением акции должны быть реализованы в порядке, предусмотренном п. 4-7 ст. 6 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)».
Умаление значения акций народного предприятия при определении статуса акционера проявляется еще и в том, что в отличие от классического принципа голосования на общих собраниях акционеров (одна акция — один голос), получившего закрепление в Федеральном законе «Об акционерных обществах», в Федеральном законе «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» часто применяется иное правило голосования, мало соответствующее акционерной форме предпринимательской деятельности. Решения по десяти вопросам из пятнадцати, отнесенным в п. 1 ст. 10 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)» к исключительной компетенции общего собрания акционеров, принимается по принципу «один акционер — один голос».
Помимо особенностей правового режима акций народного предприятия существует также специфика управления акционерным обществом работников. По сравнению с Федеральным законом «Об акционерных обществах» расширена компетенция общего собрания акционеров. Так, вопрос избрания исполнительного органа народного предприятия, который может быть только единоличным (п.1 ст.10 Федерального закона «Об особенностях правового положения акцио-
нерных обществ работников (народных предприятий)»), отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров, поэтому он не может быть передан для решения другим органам управления народного предприятия. Федеральный закон «Об акционерных обществах» предусматривает возможность решения указанного вопроса советом директоров акционерного общества (подп. 8 п. 1 ст. 48 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Кроме того, более важная роль общего собрания акционеров проявляется в том, что только общее собрание своим решением может на время передать генеральному директору или контрольной комиссии вопросы, относящиеся к не исключительной компетенции наблюдательного совета. Сам наблюдательный совет сделать это не вправе.
По существу, изрядное количество отличительных признаков народного предприятия переводит акционерное общество работников в новое качество, которое фактически можно охарактеризовать как неизвестную ГК организационно-правовую форму коммерческой организации. Но данный подход нельзя признать допустимым, поскольку в таком случае грубо нарушается положение об исчерпывающем перечне организационно-правовых форм коммерческих организаций (п. 2 ст. 50 ГК). Не случайно в Концепции от этой разновидности хозяйственного общества предлагается отказаться (п. 4.1.2 разд. 3 Концепции).
4. Изменения, вносимые в законодательство о хозяйственных обществах, должны учитывать соотношение императивных и диспо-зитивных норм. Известно, что гражданско-правовое регулирование характеризуется преобладанием диспозитивных норм. Однако регламентация отношений участия (членства), складывающихся в рамках хозяйственных обществ, требует усиления императивности. Значительная доля императивных правил поведения обусловлена в данном случае целью защиты слабой стороны в корпоративных правоотношениях, каковой является участник хозяйственного общества, владеющий небольшой долей в его уставном капитале, величина которой не позволяет оказывать никакого значимого влияния на деятельность общества. Такой участник и участник хозяйственного общества, обладающий значительной долей в уставном капитале общества, изначально находятся в фактически неравном положении. Если же в данном случае отдать решение вопроса о возникновении, осуществлении и прекращении корпоративных прав целиком и полностью на усмотрение указанных субъектов, то фактическое неравенство трансформируется в юридическое, что в свою очередь повлечет за собой многочисленные злоупотребления. Данные негативные последствия хорошо известны из истории корпоративного права9.
9 См., напр.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 84—
Думается, что в настоящее время российский законодатель предоставляет субъектам корпоративных правоотношений неоправданно широкие возможности для самостоятельного выбора варианта поведения в рамках этих правоотношений. Корпоративные правоотношения еще недостаточно регламентированы законодателем, что не отвечает интересам «слабых» участников хозяйственного общества и его кредиторов. Варианты восполнения пробелов в правовом регулировании отношений участия (членства) существуют в настоящее время лишь для акционерных обществ, главным образом открытых, и заключаются в принятии данными обществами кодексов корпоративного поведения. В юридической литературе уже было высказано мнение о том, что такой подход не приведет к решению имеющихся проблем, связанных с механизмом правового регулирования отношений участия (членства)10.
Во-первых, кодекс корпоративного поведения изначально предназначен для применения лишь в акционерных обществах.
Во-вторых, даже для них его применение не является обязательным, а носит рекомендательный характер11. Решение вопроса о соблюдении указанного акта оставлено на усмотрение самих акционерных обществ. В настоящее время кодексы корпоративного поведения принимаются в основном крупными акционерными обществами, обладающими значительными капиталами и насчитывающими не одну сотню акционеров. Надлежащее правовое регулирование отношений участия (членства), защита прав и охраняемых законом интересов их субъектов могут быть обеспечены только благодаря нормативности права, неразрывно связанной с возможностью государственного принуждения к исполнению установленных предписаний12. На эту роль не подходят рекомендации, не обладающие свойствами нормативности. Поэтому законодатель должен сам решать задачу регламентации отношений участия (членства), а не возлагать ее решение на хозяйственные общества.
Сказанное не означает, что при обозначенном подходе диспози-тивному методу правового регулирования вообще не останется места. Очевидно, что ни один, даже самый совершенный закон не способен полностью регламентировать все возможные отношения, возникающие между участниками хозяйственного общества. Тем не менее в корпоративных правоотношениях саморегулирование должно играть вспомогательную роль, а воля хозяйственного общества и его отдель-
10 См.: Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законе и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. № 11. С. 46—47.
11 В п.1 распоряжения ФКЦБ РФ от 04.04.02 г. №421/р прямо оговаривается рекомендательный характер положений Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2001 г. (Вестн. ФКЦБ России. 2002. № 4).
12 См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 2001. С. 42—78.
ных участников не должна подменять собой волю законодателя. Отношения участия (членства) должны быть регламентированы законом так, чтобы при их саморегулировании отсутствовала сама возможность нарушения прав и охраняемых законом интересов субъектов корпоративных правоотношений.
Саморегулирование отношений участия (членства) может осуществляться как на уровне хозяйственного общества, так и на уровне его отдельных участников. На уровне общества саморегулирование может осуществляться посредством утверждения учредительных и внутренних документов, регламентирующих, в частности, деятельность органов общества.
Что касается саморегулирования, осуществляемого участниками хозяйственного общества, то оно производится посредством нового для отечественного корпоративного законодательства института — договора об осуществлении корпоративных прав. Так, согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», участники общества вправе заключить договор об осуществлении принадлежащих им прав (корпоративных прав). Предметом такого договора охватываются как действия участников общества по осуществлению определенным образом корпоративных прав, так и бездействие, заключающееся в воздержании от осуществления указанных прав. Таким образом, в настоящее время соответствующие соглашения участников общества с ограниченной ответственностью наряду с законом и уставом такого юридического лица могут лишь регламентировать процедуру осуществления корпоративных прав, но не могут порождать новые корпоративные права, не предусмотренные ни законом, ни уставом указанного общества. То же самое можно сказать и о корпоративных обязанностях. Это обычный гражданско-правовой договор, влекущий возникновение обязательств, связанных с осуществлением корпоративных прав. Данное обстоятельство обусловливает многочисленные последствия, так или иначе связанные с договором, заключаемым участниками общества с ограниченной ответственностью.
Прежде всего, данный договор является обязательным для его сторон и не может порождать обязательства, в содержание которых входят обязанности, возлагаемые на лиц, которые в нем не участвуют (третьих лиц) (п. 3 ст. 308 ГК). Сторонами такого договора могут быть либо учредители общества с ограниченной ответственностью, либо его участники. Указание законодателя на учредителей общества как на возможные стороны упомянутого договора означает, что он может быть заключен еще до момента государственной регистрации юридического лица. Ни само общество с ограниченной ответственностью, ни иные лица, в том числе те, которые намереваются приобрести долю в уставном капитале общества, сторонами рассматриваемого договора быть не могут.
Кроме того, поскольку договор между учредителями (участниками) порождает обычные обязательства, постольку в случае их неисполнения или ненадлежащего исполнения к субъекту, допустившему нарушение обязательств, подлежат применению меры гражданско-правовой ответственности в соответствии с положениями гл. 25 ГК. Вместе с тем выбранная законодателем классическая конструкция гражданско-правового договора между учредителями (участниками) общества с ограниченной ответственностью в целях установления порядка осуществления корпоративных прав исключает возможность применения в случае нарушения обязательств, порожденных таким договором, специальных корпоративных способов защиты, поскольку их применение напрямую затрагивает права и охраняемые законом интересы лиц, не являющихся сторонами рассматриваемого договора. Так, не может быть признано недействительным решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью, принятое с нарушением процедуры голосования, установленной в указанном договоре.
В акционерных обществах подобные договоры именуются акционерными соглашениями (ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Предметом акционерного соглашения, заключаемого в письменной форме путем составления одного документа, охватываются действия акционеров по осуществлению определенным образом корпоративных прав и (или) бездействие, заключающееся в воздержании от осуществления указанных прав. Учитывая то обстоятельство, что в акционерных обществах корпоративные права воплощаются в акциях — ценных бумагах (признаваемых законом самостоятельными объектами гражданских прав), юридическая природа которых определяет юридическую судьбу удостоверяемых ими корпоративных прав, законодатель установил, что предметом акционерного соглашения могут выступать также действия (бездействие), связанные с осуществлением прав на акции (п. 1 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Акционерные соглашения, так же как и соответствующие договоры, заключаемые участниками общества с ограниченной ответственностью, не порождают никаких корпоративных прав, не предусмотренных законом и учредительными документами акционерного общества. Акционеры лишь устанавливают порядок осуществления прав, удостоверяемых акциями, которыми они владеют, но лишены возможности предусматривать новые корпоративные права. Права и обязанности, возникающие на основании акционерного соглашения, являются договорными и образуют содержание классических обязательственных правоотношений, порождаемых таким соглашением. Отсюда и формулировка п. 4 ст. 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах», согласно которой акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. Нарушение такого со-
глашения ни при каких обстоятельствах не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества. Лишь в исключительных случаях договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение его условий, может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны указанного соглашения. Для этого необходимо доказать, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением. Данная норма напоминает положения ст. 174 ГК, практика применения которых показала, что у истцов возникают большие сложности в доказывании наличия недобросовестности в действиях этой самой другой стороны.
Тот факт, что акционерное соглашение обязательно только для его сторон, позволяет дать отрицательный ответ на вопрос о распространении его условий на нового приобретателя акций. Лицо, которое приобрело акции у участника общества, являющегося стороной акционерного соглашения, не замещает его автоматически в этом соглашении. С передачей акции переходят все удостоверяемые ею корпоративные права в совокупности, но не договорные права и обязанности, порожденные акционерным соглашением. Отчуждение акций влечет возникновение корпоративных правоотношений с участием приобретателя ценных бумаг и не является основанием для сингулярного правопреемства в договорном обязательстве, вытекающем из акционерного соглашения.
Утрата лицом статуса акционера не влияет на действительность заключенной им ранее сделки, когда оно обладало указанным статусом. Вместе с тем, если прежний акционер в связи с отчуждением акций не может осуществлять надлежащее исполнение принятых на себя по акционерному соглашению обязательств, то к нему могут быть применены меры договорной ответственности: в частности, возмещение причиненных нарушением соглашения убытков; взыскание неустойки (штрафа, пеней); выплата компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении).
Указание наряду с неустойкой и убытками на особый способ защиты прав участников акционерных соглашений, заключающийся в выплате компенсации, неслучайно. Удовлетворение требований о возмещении убытков сопряжено с хорошо известными сложностями доказывания их величины. Взыскание неустойки также может не дать ожидаемого эффекта в связи с возможностью уменьшения ее размера в порядке, предусмотренном ст. 333 ГК. В целях обеспечения надлежащей защиты своих договорных прав стороны акционерного соглашения вправе заранее установить денежную компенсацию, подлежащую выплате в случае нарушения условий рассматриваемого соглашения: они либо изначально устанавливают величину такой компенсации, либо договариваются о порядке ее определения. Фиксация
в акционерном соглашении денежной компенсации в твердой сумме, подлежащей выплате в случае нарушения обязательств, порожденных таким соглашением, по существу, означает установление так называемых твердых или условных убытков13. В данной ситуации при нарушении договорных обязательств участники акционерного соглашения, с одной стороны, освобождаются от необходимости обосновывать величину причиненных убытков, с другой — избегают применения судом ст. 333 ГК.
Институт договора об осуществлении участниками хозяйственного общества корпоративных прав требует дальнейшего совершенствования. Представляется, что в основе развития законодательства в данной сфере должны лежать следующие принципы, сформулированные в экспертном заключении по проекту Федерального закона «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "Об акционерных обществах" (в части регулирования акционерных соглашений)», подготовленном Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства14. Договор об осуществлении корпоративных прав: 1) не является «параллельным» уставу документом, претендующим на решение вопросов, которые могут решаться только в законодательстве и уставе общества; 2) не содержит условий, закрепляющих компетенцию органов общества или отличный, противоречащий закону порядок их избрания; 3) являясь обязательным только для сторон, не предоставляет права и не устанавливает обязанности для третьих лиц; 4) не влияет на действительность решений органов общества; 5) не является договором об отказе от права, а представляет собой соглашение, определяющее особенности осуществления прав участника хозяйственного общества.
5. Одной из задач, решению которой будет способствовать законодательство о хозяйственных обществах, должна стать задача обеспечения стабильности и устойчивости гражданского оборота. К сожалению, изначально некоторые институты корпоративного права не только не помогали ее решению, но и обусловливали наступление прямо противоположного результата. Прежде всего имеются в виду институты крупных сделок и сделок с заинтересованностью, внедряя которые, законодатель преследовал цель обеспечить защиту прав и охраняемых законом интересов участников хозяйственных обществ. Достижение этой цели планировалось осуществить посредством установления особой процедуры совершения некоторых сделок, которые могут повлечь за собой убытки хозяйственному обществу и как следствие — нарушить права его участников.
13 Более подробно о заранее оцененных убытках см.: Садиков О.Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М., 2009. С. 78—81.
14 Вестн. гражданского права. Т. 8. 2008. № 1. С. 150.
Однако на практике специальный порядок совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью стал широко использоваться недобросовестными участниками гражданского оборота. Формальное нарушение процедуры одобрения рассматриваемых сделок нередко служило основанием для признания их недействительными. Суды, рассматривая дела подобного рода, исходили из буквального толкования закона и учитывали лишь формальное несоблюдение порядка одобрения сделок, оставляя без внимания последствия таких сделок для хозяйственных обществ и вопросы, касающиеся нарушения ими прав участников обществ. В итоге институт крупных сделок и сделок с заинтересованностью из гарантии обеспечения защиты корпоративных прав превратился в легальное средство недобросовестного отказа от исполнения обязательств посредством признания недействительности сделок, лежащих в основе их возникновения.
Последние изменения, внесенные в законодательство о хозяйственных обществах, свидетельствуют о том, что законодатель осознал пагубность подхода, заключающегося в придании формальной процедуре одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью определяющего значения. Одно только нарушение процедуры одобрения сделки не должно служить основанием ее недействительности — в противном случае стабильность гражданского оборота окажется под угрозой. Недействительность сделки должна быть обусловлена иными существенными обстоятельствами — в частности, наличием у участников общества или самого хозяйственного общества убытков, явившихся следствием совершения такой сделки, а также иных факторов15.
Таким образом, при рассмотрении дел о недействительности крупных сделок и сделок с заинтересованностью на смену формальному подходу приходит сущностный подход, учитывающий множество нюансов, имеющих значение как для самого хозяйственного общества, так и для его участников. В Концепции эту тенденцию планируется сохранить (п. 4.2.6 разд. 3 Концепции).
6. Важным направлением развития законодательства о хозяйственных обществах должна стать выработка механизма, препятствующего использованию организационно-правовой формы хозяйственного общества в качестве фасада, скрывающего недобросовестные действия конкретных лиц, способных определять деятельность общества. Нередко реализация противоправных интересов отдельных субъектов гражданского оборота осуществляется посредством действий хозяйственного общества, обусловленных такими субъектами.
15 П. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в ред. Федерального закона от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ); п. 6 ст. 79, п.1 ст.84 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в ред. Федерального закона от 19 июля 2009 г. № 205-ФЗ).
В результате нарушаются права и охраняемые законом интересы как самого хозяйственного общества, так и его кредиторов.
Предпосылки возникновения подобной ситуации кроются в самой конструкции хозяйственного общества. Дело в том, что хозяйственное общество замещает в гражданском обороте своих участников, которые, объединившись в корпоративную организацию, уже не реализуют свои частные интересы посредством прямого участия в нем, а получают удовлетворение своих потребностей через осуществление общего корпоративного интереса в процессе деятельности хозяйственного общества. В данном случае непосредственное участие в гражданском обороте отдельных индивидов заменяется их участием в деятельности хозяйственного общества — прямого участника гражданского оборота.
Такое понимание природы хозяйственного общества можно обнаружить и в актах Конституционного суда РФ. Так, в постановлении Конституционного суда РФ от 24 октября 1996 г. № 17-П изложена следующая позиция: «Граждане и созданные ими объединения вправе обратиться с конституционной жалобой на нарушение прав... Акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью, обратившиеся в Конституционный Суд Российской Федерации, по своей сути являются объединениями—юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности...» (п. 2)16.
Помимо участников хозяйственного общества на его деятельность особое влияние могут оказывать лица, осуществляющие функции органов управления общества. Значение самих органов велико. Именно посредством своих органов хозяйственное общество приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности (п.1 ст. 53 ГК). Таким образом, субъекты, входящие в состав органов хозяйственного общества, имеют потенциальную возможность использовать свои полномочия вопреки интересам самого общества.
Необходимость учета указанного выше влияния на деятельность хозяйственных обществ была осознана не сразу. Еще в XIII в. канонисты на теоретическом уровне обосновали необходимость проведения различия между единством корпоративной структуры, которой также обладают хозяйственные общества, и совокупностью составляющих ее singuli. Как писал А.И. Каминка, именно канонисты впервые сознательно применили понятие «юридическая личность» ^есЫжи^еЙМШ) для обозначения единого субъекта права, независимого от множественности составляющих его лиц17. Впоследствии
16 Вестн. Конституционного суда РФ. 1996. № 5.
17 КаминкаА.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 375.
наличие признака самостоятельности стали усматривать даже в обществах, состоящих из одного лица. Прецедент был установлен в деле Salomon v. Salomon and Co Ltd, рассмотренном в 1897 г.18
Однако с течением времени очевидное влияние, которое оказывали участники хозяйственного общества на саму организацию, натолкнуло некоторых исследователей на мысль об ошибочности возведения в абсолют принципа самостоятельности и независимости юридического лица. В литературе стали высказывать суждения об относительной самостоятельности хозяйственных обществ по отношению к своим участникам. Но такие суждения не решали проблему, а порождали новую. Так, например, В.Ю. Вольф писал, что сам термин «относительная самостоятельность» лишен смысла с точки зрения права, поскольку невозможно найти критерий этой относительности19.
Тем не менее принцип самостоятельности и независимости хозяйственных обществ долгое время был закреплен в законодательстве развитых стран. Однако теоретические исследования и практика применения нормативных актов не могли оставить его неизменным. Французский и английский парламенты исходя из военного положения в период Первой мировой войны были вынуждены принять законы о секвестировании имущества, принадлежавшего германским подданным. С формальной точки зрения многие хозяйственные общества, в которых немцы владели контрольным пакетом акций, не подпадали под сферу действия принятых законов, так как юридические лица признавалась самостоятельными и независимыми от своих участников. Для решения этой проблемы были предприняты попытки разработки конструкции контролируемого юридического лица20. Однако теоретические конструкции контролируемых юридических лиц еще долгое время не находили практического применения, что способствовало продолжению злоупотреблений и после окончания Первой мировой войны. Так, Крупп, которому было запрещено производить оружие по Версальскому мирному договору, передал шведской военно-металлургической корпорации «Бофорс» некоторые свои патенты в обмен на крупный пакет акций этой корпорации21. Крупп продолжал скупать акции «Бофорса» и к 1925 г. из 19 млн крон акционерного капитала он стал обладателем пакета акций номинальной стоимостью в 6 млн крон.
Впоследствии с целью предотвращения подобных коллизий в законодательствах многих стран получила закрепление конструкция так
18 Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избр. тр. М., 1997. С. 23.
19 Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927.С. 19.
20 См.: Зив В.С. Иностранные капиталы в русских акционерных предприятиях. Германские капиталы. Вып. 1. Пг., 1915. С. 15; Кулагин М.И. Указ. соч. С. 26.
21 См.: Диканский М. Пособие по изучению фирм. М., 1946. С. 51.
называемых «контролируемых юридических лиц». Например, в §15 Закона ФРГ «Об акционерных обществах» употребляется термин «связанные предприятия» («родственные предприятия»)22. В отечественном гражданском законодательстве конструкция контролируемого юридического лица, в частности, представлена дочерними и зависимыми обществами (ст.105, 106 ГК). Наиболее тщательно механизмы, позволяющие привлекать к ответственности лиц, определяющих деятельность хозяйственных обществ, разработаны в корпоративном праве Великобритании и отдельных североамериканских штатах, где широкое распространение получил так называемый институт «снятия корпоративного покрова» (lifting the veil). Суть этого института заключается в том, что суд при наличии к тому оснований пренебрегает правосубъектностью юридического лица, служащей лишь своеобразным «корпоративным покровом», скрывающим действия конкретных субъектов, определяющих деятельность организации, и привлекает их к ответственности за указанные действия.
Тенденция к усилению ответственности лиц, имеющих возможность определять деятельность хозяйственных обществ, заложена и в Концепции (п.1.7, 1.8 ст. 4.1.10 разд. 3 Концепции). Вместе с тем само хозяйственное общество также должно обладать достаточным имуществом, необходимым для расчетов с кредиторами. Тот факт, что хозяйственное общество совершает определенные юридически значимые действия под влиянием его участников или лиц, осуществляющих управленческие функции, вопреки своим интересам не должно исключать такое общество из числа потенциальных ответчиков по искам кредиторов. В целях защиты интересов кредиторов необходимо установить разумные требования к минимальному размеру уставного капитала хозяйственного общества. Одна из функций уставного капитала — гарантийная. Очевидно, что уставный капитал в 10 тыс. р. (именно такие требования к минимальному размеру уставного капитала установлены в настоящее время применительно к обществу с ограниченной ответственностью и закрытому акционерному обществу) ничего гарантировать не может. Поэтому в Концепции предлагается повысить требования к минимальному размеру уставного капитала. С учетом опыта европейских правопорядков предлагается установить минимальный уставный капитал обществ с ограниченной ответственностью в сумме 1 млн р. Для акционерных обществ указанный параметр должен составить порядка 2 млн р. (п. 4.2.2 разд. 3 Концепции).
Указанный выше перечень тенденций развития законодательства о хозяйственных обществах не является исчерпывающим. Формат журнальной статьи позволяет лишь обозначить основные направления
22 Германское право. Ч. 2:. Торговое уложение и другие законы / Пер. с нем. (Сер.: Современное зарубежное и международное частное право). М., 1996. С. 169.
такого развития на ближайшее время. Необходимость перемен в корпоративном законодательстве назрела давно, и осознание этого факта, получившее закрепление в Концепции, вселяет уверенность в их успешном проведении.
Список литературы
1. Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927.
2. Германское право. Ч. 2:. Торговое уложение и другие законы / Пер. с нем. (Сер.: Современное зарубежное и международное частное право). М., 1996.
3. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избр. тр. М., 1997.
4. Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законе и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. № 11.
