CC BY
32
АВТОРИТЕТНО ЕЕ МНЕНИЕ
Игорь Андреевич ИСАЕВ,
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории государства и права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) kafedra-igp@mail.ru 125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 9
ОСНОВНАЯ НОРМА («СКРИЖАЛИ РЕВОЛЮЦИОННОГО ЗАКОНА»)
Аннотация. В статье дается анализ одного из важнейших явлений правовой реальности — конституционного акта, который можно рассматривать как некую «матрицу» для всех остальных юридических актов и установлений. Конституция играет роль базовой нормы для правовой системы. Ее формы (текст) многообразны, сущность остается неизменной: она выражает реальное и фундаментальное строение общества и государственности, породивших ее. Наиболее ясно эта суть выражена в конституциях, закрепляющих итоги революционного преобразования. В этих случаях конституция становится не только актом, закрепляющим происшедшее, но и инструментом для дальнейшего развития и преобразования общества. Автор в своей статье стремился выделить некоторые общие черты, свойственные всем конституционным актам и декларациям, известным европейской политической культуре.
Ключевые слова: конституция, декларация, революция, закон, право, легальность, легитимность, демократия, диктатура, кодификация, норма, общественный договор, власть, законность.
DOI: 10.17803/2311-5998.2018.48.8.020-033
© И. А. Исаев, 2018
I. A. ISAYEV, Doctor of Law, Professor, Head of the History of State and Law chair at the Kutafin Moscow State Law University (MSAL) kafedra-igp@mail.ru 125993, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya Str, 9 THE FUNDAMENTAL NORM («THE TABLES OF REVOLUTIONARY LAW») Review. The article analyzes one of the most important phenomena of legal reality — a constitutional act that can be considered as a "metric" for all other legal acts and regulations. The Constitution plays the role of the basic norm for the legal system. Its forms (text) are diverse, the essence remains inconspicuous: it expresses the real and fundamental structure of society and statehood that gave birth to it. This essence is most clearly expressed in the constitutions fixing the results of the revolutionary transformation. In these cases, the constitution becomes not only an act that consolidates what has happened, but also an instrument for the long-standing development and transformation of society. The author in his article sought to highlight some common features characteristic of all constitutional acts and declarations known to European political culture. Keywords: constitution, declaration, revolution, law, legitimacy, democracy, dictatorship, codification, norm, social contract, authority, legality.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
В безнадежной республике всегда множество законов», — говорил Тацит, «беспокойная конституция» колеблется между прерогативой и привилегией; принцип же, который всякую легитимную власть выводит из народа, сам по себе представляется очевидным и справедливым, но всегда оказывается ложным, искажаясь под бременем истории и опыта (Давид Юм).
Изобретенная в Греции идея конституции возвращается в мир через римское право, но уже как идея чистой политики, отделенной от религиозности и догмата божественного права. Правда, еще Эдмунд Бёрк замечал, что Французская революция не очень похожа на обычные политические революции и что она отличается ходом и характером революции религиозной. Вместо такого первоисточника, как «общественный договор», Бёрк предлагал исходить в конституционном анализе и строительстве из формы «великого изначального договора», включающего в себя всю физическую и моральную природу, тем самым приобщая мир видный к миру невидимому. Это — высший закон, который не может быть подчинен воле тех, кто сам принужден подчиняться ему: «Государства хотел Бог»1.
Скрытая мудрость содержится преимущественно в предрассудке, который обладает движущей силой, а не в пассивной теоретической рассудительности. (В историческом праве часто присутствует некая доля «поэзии», и при этом никто еще не доказал, что этот элемент бесполезен для преодоления актуального кризиса источников права: «общества, где кодификация развивается мало, где основное внимание уделяется чувству игры, импровизации, имеют просто "сумасшедший шарм"» (П. Бурдье)2. Здесь мечта сменяется мифом, и тогда современники начинают верить, что кодекс тождествен всему праву и включает его в себя целиком). Поэтический образ всегда сильнее рационального понятия.
Поиск первых оснований действительности конституций, на которой основываются законы, вполне может привести искателя к прежней конституции, затем к предыдущей и т.д., и так вплоть до некоей «исторически первой конституции, которая была когда-то введена неким единоличным узурпатором или некоей коллегией, созданной таким узурпатором». То, что исторически первый конституционный орган когда-то выразил в качестве своей воли и наделил действительностью в виде нормы, и есть та основная предпосылка, из которой исходит познание правового порядка, основанного на данной конституции: с учетом этого легальное принуждение должно осуществляться под теми же условиями и тем же способом, которые были определены и установлены первым создателем конституции3.
Придавать форму (О. Шпенглер говорил о нормальном состоянии государства как «находящемся в форме») означало облечь какое-либо действие или высказывание в такую форму, которая признана подходящей и законной и которая может быть использована только публично, полагал П. Бурдье. Право приспосабливается к исторической ситуации, предполагая изменить ее в том направлении, которое для права желательно. Принцип власти прагматично основывается на необходимости существования такого «временного права», «непрерывное вос- □
2015. С. 166.
>
"О
И
Т гп
1 См.: Мишель А. Идея государства. М., 2018. С. 142—143.
2 Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2017. С. 224. Н
3 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливости и естественное право. СПб.,
>
22
АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
создание которого нужно для того, чтобы позволить мирно развиваться основным нормам социальной справедливости. И юридическая ценность этого временного права» проистекает, в свою очередь, из презумпции справедливости при условии, что при установлении такого права были соблюдены нормальные социальные процедуры4. Для правоустанавливающей практики процедура даже важнее, чем содержание нормы.
Жан Антуан де Кондоре уверял, что слово «революция», обозначающее определенную форму социального преобразования, вообще не может быть применено к революциям, целью которых не является свобода. Робеспьер же называл установленный им политический режим «деспотизмом свободы»: понятие же свободы, заключенное в идее освобождения, может быть только отрицательным. Только там и можно говорить о революции, где изменения обретают черты некоего нового начала, а насилие используется в целях утверждения совершенно иной формы правления или создания нового государства. Нужно было «построить новый дом, в котором бы поселилась свобода», и люди, увлекаемые революцией в неопределенное будущее, возомнили себя архитекторами: «По замыслу людей революции уже не мысль, а только практика, только исполнение и действие могут и должны были называться новыми»5.
И над всеми правовыми катаклизмами теперь возвышается принцип: каждый раз к правотворчеству призывается тот, кто действительно способен право осуществлять: революция влекла за собой предусмотренную этой «базовой (основной) нормой» смену социальных сил, расположившихся на самой вершине власти. Благодаря этой норме новое революционное правительство выступало настоящим и легитимным правопреемником старого легитимного правительства. И только таким образом, а не иначе революционные изменения государственного строя могли продвигаться, не затрагивая самого института государства6. Открытое, публичное и частное — три различных агрегатных состояния: «Если открытое состояние исчезает, никакой человеческий закон или личность уже не смогут противостоять "демонам жизни". Никакая конституция не может утвердиться, если она не произошла из войны или революции; если не уходит корнями в сферы, простирающиеся за публичным правом и частной выгодой»7.
«Народ всегда будет принимать своих господ, но никогда не избирать их» (Ж. де Местр). Происхождение государственности всегда оказывалось за пределами субъективной человеческой власти и люди, которые ее олицетворяли, были не более чем условностями. «Легитимность, которая в своих истоках может показаться двусмысленной, выражается в том, что глава государства всегда является также и представителем высшей силы, называемой Временем. Нигде и никогда легитимная конституция не была просто написана: «Только когда общество окажется уже созданным, непонятно каким образом, возможно продекларировать или растолковать в письменном виде некоторые частные статьи. (Однако почти всегда эти декларации являются только следствием или
4 См.: Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 757.
5 Арендт Х. О революции. М., 2011. С. 40, 71.
6 См.: Радбрух Г. Философия права. М., 2006. С. 108.
7 Розеншток-Хюсси О. Великие революции. М., 2002. С. 388.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
причиной огромного зла; и всегда они обходятся народу дороже, чем стоят на самом деле»8.)
Когда-то Аристотель описывал полис как комплекс специфических свойств и добродетелей, который не мог быть нормирован согласно неким универсальным и необходимым законам, — для него были необходимы сразу многие формы конституций: конституция, по Аристотелю, на деле есть только иерархический порядок должностей, и «все должности распределяются в отношении силы того, кто участвует в конституции» (Политика, IV, 1290а). Конституция, понимаемая как наивысший результат политического искусства, совсем не собиралась поддерживать здоровье того, что и так достаточно здорово, она позволяет лечить, заботиться там, где здоровье потеряно: следовательно, она неизбежно предполагает наличие порока и конфликта9.
О. Шпенглер перечислял три доктринерских конституции (Франция 1791 г., немецкие — 1848 и 1919 гг.), которые не желают видеть какой-либо великой судьбы мира фактов, полагая, что тем самым ее ниспровергли. Вместо всего непредвиденного и случайного, сильных личностей и обстоятельств в них правит каузальность — вневременная и справедливая, неизменная рассудочная взаимосвязь причины и действия10. (Макиавелли же говорил о трех великих силах, действующих в истории: воображении, необходимости и случайности.)
В ходе революционной политической борьбы в теле истории вызревала напряженность между свободой и равенством, а также между «нормальными» и «революционными» формами политики, между различными принципами легитимации движений и режимов. Налицо были противоречия между всеобъемлющей революционностью и допустимым плюрализмом интересов, а также принятие легитимности плюралистического устроения жизни и общества, подчеркивание процедурных правил как опоры конституционных режимов: «Ни одна из современных конституционных и либеральных демократий так и не избавилась целиком... от этого якобинского компонента, особенно в его утопическом измерении»11.
Но необходимость установления надежного государственного порядка заставляла властвующие массы превращать свою силу в право. Неизбежная оборотная сторона всякого права — обязанность: право не может быть голым произволом, как бы велико и многообъемлюще оно ни было. Оно должно иметь некий предел, а с этого предела как раз и начинается обязанность и вместе с нею право других, этими другими являются подвластные и бесправные — ведь вместе с правом «господ» рождается право «рабов». С развитием этого права возникает и сама идея права: если обязанность есть «пространственное» последствие права, то идея права является его последствием во времени. И именно это последствие становится настоящим орудием борьбы подвластных и бессильных классов. Многолетнее господство права покоряет их силой привычки, многолетнее приме- ^
Ш
Т
8 Местр Ж. де. Опыт об общем начале политических конституций и других человеческих установлений // Об отсрочке божественного правосудия в наказании виновных. СПб., ^ 2017. С. 96. □
9 См.: Каччари М. Геофилософия Европы. М., 2000. С. 36. Н
10 См.: Шпенглер О. Закат Европы. М., 1998. Т. 2. С. 439. Е
11
Эйзенштадт Ш. Революция и преобразования обществ. М., 1999. С. 35—36.
>
24 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ ^/wiwepcmteta
L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)
нение правовых норм и правовых представлений оставляет в массовом сознании в виде осадка более или менее актуализированную идею права, которая становится настоящей социальной силой; эти идеи — выводы из правовых принципов, которые долго признавались господствующими: фанатизм масс только придает им силу, а идеи «равенства и свободы» пытаются осуществить на практике, и на «разрозненную массу бесконечных обществ снова переносится право примитивной орды» (Л. Гумилович).
Воздействие вскорости оказавшихся ложными новых прав и правовых идей происходит до того момента, когда «сила по собственному праву, как естественный фактор общественной жизни, вновь приобретает господство над утомленным революцией обществом». Происходит переход от свободы и равенства анархической среды через силу и неравенство, через право и закон к свободе и равенству революции, к разрушающей государство «разрушающей анархии», а уже от этого шаткого состояния — снова к силе и господству реакции и реставрации, а затем к новому развитию, и так далее до бесконечности...12
Двоевластие или многовластие — нормальное состояние для переходного революционного периода. Позитивное право тогда может находиться либо в состоянии стабильном и установленном, либо во временном. Во втором случае право опирается единственно на авторитет политической власти, в первом — еще и на факт длительного, ничем не нарушенного существования, и на факт «предполагаемого присоединения подданных»: по этой логике конституционные законы относятся к «установленному и образцовому» праву, а все остальные законы выступают только как нормы временного права. В эту переходную эпоху революционная теория права вынуждена считаться с тем фактом, что для длительного существования законов уже недостаточно только того авторитета, которым они обладают в момент принятия, и что теперь они нуждаются в последующем утверждении и ратификации. Дело утверждения передается в руки исполнительной власти, которая осуществляет его посредством издания конкретизирующих регламентов и создания публичных служб: промежуточные периоды правосозидания между свергаемым законным правительством и вступающим в действие новым законным правительством (которое еще не оформлено соответствующим корпусом нормативных актов), обычно и определяется как эпоха «режима декретов».
«Революционное правительство силой вещей прежде всего организуется в форме исполнительной власти, поскольку значительно легче создать некую комиссию, наделенную исполнительными функциями, нежели сформировать полноценное и представительное законодательное собрание». Исполнительная власть тогда наделяется правом издавать общие регламенты, посредством простого декретирования они и заменяют закон, а для их исполнения и санкционирования применяется публичная власть. Временные правительства осуществляют свою власть впредь до формальной ратификации конституционным законом либо неформальной ратификации, осуществляемой присоединением подданных и единообразием судебной практики13. Роль юстиции на этом этапе революции заметно возрастает. (Как замечает Ниал Фергюсон, Французская революция, не
12 См.: Гумплович Л. Основы социологии. М., 2010. С. 244—247.
13 См.: Ориу М. Указ. соч. С. 744.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
доверяя своим судьям, стремилась превратить их в автоматы, слепо применяющие нормы, сформулированные законодателем. Это приводило к тому, что судам не позволялось пересматривать акты органов исполнительной власти: французы предпочли равенство свободе, идея которой была ближе к искомому абсолюту теоретически и значительно менее полезна практически.)
«Правитель тот, кто нам покой дарует» (Гёте) — это и есть та навсегда осознанная базовая норма, на которой основывается действие всего позитивного права. Кельзен утверждал, что посредством базовой нормы может быть установлена такая правотворческая власть, нормам которой в целом подчиняются, и именно в этой базовой норме чудесным образом осуществляется трансформация власти в право.
В соответствии с «чистой теорией права» основная норма позитивного правового порядка есть не что иное, как основное правило, согласно которому создаются все остальные нормы правового порядка. Это — введение некоего основного нормативного факта для запуска процесса создания права, которое осуществляется разными способами — через обычай или законодательный процесс. В основной норме укоренено последнее основание того нормативного значения, которым обладают все факты, конституирующие данный правовой порядок: эта норма не действует как позитивно-правовая, а предписывается как условие любого нормотворчества.
Значение основной нормы наиболее ясно обнаруживается тогда, когда «правовой порядок не изменяется легальным путем, а меняется на другой правовой порядок революционным путем», когда само существование права ставится под вопрос, и только фактические действия людей, от которых правовой порядок ждет признания своей действительности, считаются соответствующими новому порядку как единственному легитимному. Акты, осуществляемые в соответствии с этим порядком, теперь истолковываются как правовые, а нарушающие данный правопорядок факты — как правонарушения; предпосылается новая революционная основная норма: действительность нового правопорядка зависит от его действенности14.
Закон вносит неожиданную подвижность в социальные институты, стремясь придать им больше справедливости и свободы. Но такая подвижность, еще и обеспеченная писаным законом, представляет для стабильности как правового идеала серьезную опасность, так как ведет к перманентному «революционному состоянию, при котором изменяющие силы приобретают больше влияния, чем силы устойчивости».
Средство обуздать подвижность закона обнаруживается в самом писаном законе, которому искусственным путем удается получить те же самые гарантии, которые естественным образом даются инструментами обычного права: это конституционные законы, поставленные над обыкновенными законами и необходимые для «прекращения революционного состояния» (М. Ориу). □
На первый план тогда выдвигаются более «торжественные» (как любил гово- И
рить Дж. Вико) законы, которыми утверждаются основные институты корпоратив- □
ного статуса. «Божественное право главы государства составляло монархический
>
См.: Кельзен Г. Указ. соч. С. 167—168.
I
О
гп
МНЕНИЕ
>
14
26
АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
принцип, божественное право народа — революционный принцип, и новообретен-ное "божественное право" организованной национальной корпорации, членами-участниками которой состоят отдельные личности, становится всецело конституционным принципом»15. (Кондорсе заявлял: «Нельзя уменьшить неравенство, не увеличивая тем самым свободы, и наоборот». Несоблюдение этого правила часто становилось причиной половинчатого характера революций: старые учреждения были уничтожены, но душа оставалась прежней, — деятели революции не всегда умели точно определять границу частных прав, за которую не должна была переходить деятельность государства. Но, по замечанию критиков, уже сам революционный Конвент реставрировал абсолютистскую идею «государственного интереса», вновь предоставив государству полную власть над индивидуумом. Анри Мишель видел в революционном правотворчестве сосуществование двух главных идей: первая — представленная конституционной комиссией, выражала духовное влияние Монтескье, вторая — представленная Конвентом, направленная на огосударствление и находящаяся под влиянием идей Руссо; революционеры 1789 г. в обоих случаях рассматривали право как самый могущественный и насущный интерес, а не как нечто несоизмеримое ни с каким интересом16. В результате после революции сложилась стройная конфигурация элементов административной и абсолютной монархии, просвещенного деспотизма и индивидуалистического принципа.)
Субстанциональное право, не отделенное от нравственности и справедливости, отторгало нормативистский легализм существующего права. Место фикции непрерывной легальности стало занимать так называемое «живое» право. При отсутствии законодательных норм на первых этапах революции это право появлялось в форме «революционного правосознания», которое включало в себя и новую нравственность, и представления о справедливости. Использование такого правового источника всегда требовало соответствующей организации судебных структур и процедур: очевидная политизация юстиции обусловливалась тем, что само определение политического и неполитического оказывалось делом политиков: на теоретическом уровне господствующей правовой идеологией первого этапа революции всегда выступала «психологическая теория права».
Сущностью якобинской правовой идеологии была вера в возможность трансформации общества через всеохватную политическую деятельность. Эти ориентации уходили своими корнями в средневековые эсхатологические источники и выявляли сильную направленность на социальную и культурную активность и способности человека перестраивать общество в соответствии с тем или иным трансцендентным представлением: тем самым имела место значительная идеализация политик. И вместе с тем все эти ориентации проявились в попытках государственно-административной перестройки центров соответствующих обществ, слиянии центра и периферии, в упразднении посредничающих институтов и ассоциаций, т.е. структур гражданского общества в целом. В будущем эти якобинские компоненты еще долго будут присутствовать в популистских, социалистических, националистических и фашистских движениях17.
15 Ориу М. Указ. соч. С. 8—9.
16 См.: Мишель А. Указ. соч. С. 102—103.
17 См.: Эйзенштадт Ш. Указ. соч. С. 34—35.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Идея «верховного всеохватывающего закона» впервые обсуждалась во время пуританской революции Кромвеля. Тогда этот закон воспринимался по аналогии с библейским как договор избранного народа, но даже и в таком сакрализованном виде он был идеей достаточно четко сформулированной конституции, противопоставленной системе обычного права. И высший разум верховного закона, Конституции 1792 г. во Франции, и философские идеи Вольтера и Робеспьера явно выходили за пределы переменчивых мнений политиков: величественная, далекая, возвышенная и почетная, как традиция, конституция пребывала на олимпийских высотах, возвышаясь над всеми политическими страстями.
Идея писаной конституции, рожденная в недрах тайных обществ и сект, свидетельствовала о безграничной вере их адептов в силу человеческого разума и сознания. Поэтому предпочтение должно было отдаваться основным и стабильным принципам верховного закона, а не меняющимся искушениям момента, и поскольку конституция возбуждает благороднейшие и глубочайшие эмоции человека, она и будет обращена к той его части, благодаря которой он только и является человеком.
В ходе революции средние классы, придерживаясь в своем выборе политической середины между аристократами и крестьянами, продвигались вперед под этим знаменем верховного закона, их выбор падал на «права человека». «Триколор» стал флагом новой веры: где бы вы ни увидели трехцветный флаг, вы можете быть уверены, что находитесь в стране, основы которой были заложены идеями 1789 г., которые предполагают качественное различие между «священной» конституцией и повседневным рутинным законодательством18.
Когда возмущенный неверием и меркантилизмом своего народа Моисей разбивает скрижали, на которых были записаны заповеди Бога, он совершает жест, которым обрекает погрязших в грехе людей на полное беззаконие. Высшие принципы так и останутся для них недоступным знанием: здесь Моисей — это настоящий революционер, в гневе своем устраняющий последнее препятствие на пути «тайны беззакония».
Еще Платон говорил, что «неписаные произведения предстают перед нашими глазами будто живые, но, если их спрашивают, они с достоинством хранят молчание». Тот, кто пытается написать законы или «гражданские конституции» и воображает, что, написав их, придает им соответствующую несомненность и стабильность, такой законодатель ничего не ведает о вдохновении и безумии, справедливом и ложном, добром и злом. Все написанное является признаком слабости, невежества или страха, ведь «чем совершеннее постановление, тем оно меньше что-либо записывает»19.
Но человек возомнил, будто обладает властью творить, тогда как имел только власть называть: «Он возомнил, будто сам является непосредственным созда- □
телем государственности, самой важной, самой сакральной и наиболее фунда- И
ментальной вещи морального и политического бытия» (Ж. де Местр). Платон Е
-
18 См.: Розеншток-Хюсси О. Великие революции. М., 2002. С. 164—165.
19
Местр Ж. де. Указ. соч. С. 91—92.
>
* * *
28 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ ^/wiwepcmteta
L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)
же утверждал, что Бог доверил установление и устройство империй не людям, но ангелам. И необходимо всеми силами подражать этому первоначальному порядку, доверившись тому, что есть бессмертного в человеке.
«Сложилась своего рода волшебная сказка о том, что народ как целое и есть активный носитель политического процесса и что его действия всегда предпочтительней действий отдельного индивида. За этой сказкой последовала курьезная теория о том, что демократический процесс принятия решений всегда обеспечивает общую пользу. При этом общей пользой объявлялось как раз то, к чему и приводит сама демократическая процедура»20. (Революционный Конвент 1793 г. откровенно выражал намерение дать равенству законное преимущество перед свободой: в итоге принцип равенства оказывался «в полной гармонии с диктаторскими тенденциями Конвента» — ведь нет такого тиранического правительства, которое не имело бы целью свести всех индивидов к одному уровню: «Ссылаясь на ложный принцип естественного и абсолютного равенства людей, находили и мнимое оправдание для тяжелой тирании, которой угнетали страну»21.)
«Революционный разум лишь с некоторым опозданием произвел на свет гражданский кодекс и предельно централизованную систему управления». Настоящим творением политической воли стала только империя, наполеоновская воля была обязана своему революционному прошлому тем, что «оставалась волей, стремящейся к утверждению права... И предательством революционной мысли будет появление в XIX веке другой воли, стремящейся к утверждению воли к власти — темной силы, которая отказывалась действовать заодно со светом разума, считая его неосновательным»22.
Установление абсолютной власти — всегда само по себе важное событие, хотя бы уже потому, что речь здесь идет о власти сильной и стабильной, в юридическом плане эта тенденция всегда приводит к унификации и систематизации права. Власть уже не довольствуется только санкционированием частных кодификаций — она присваивает их, выдавая кодификацию за собственное творение: удовлетворяя естественную потребность подданных в правовой определенности, власть тем самым укрепляет собственный авторитет и решает свои важные политические проблемы.
Кодификация и централизация всегда были любимыми орудиями королей и диктаторов. Этому противостояла система «общего права»: ведь прецедентом нельзя управлять с помощью королевских прерогатив, они — сами гарантия против деспотизма, поэтому пуританская революция и провозгласила: «Давайте выстроим нашу оборону за хаосом прецедентов». В отличие от постоянно возрождающегося из прошлого прецедента кодекс выглядит как настоящий «символ остановленного времени» (Карбонье), и годы, следующие за его принятием, обычно не бывают богаты на правовые реформы, как будто кодификация уже опустошила всю накопленную законодательную энергию.
20 Хайек Ф. Право, законодательство и свобода : Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.
21 См.: Дюги Л. Конституционное право. М., 1908. С. 696.
22 Старобинский Ж. 1789 год: эмблематика разума // Поэзия и знание: история литературы и культуры. М. : Языки славянских культур, 2002. Т. 1. С. 385.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
Однако и сами кодексы живут полноценной жизнью достаточно короткий период времени: задуманные как средство преодоления кризиса источников права (когда одного «революционного правосознания» уже явно недостаточно) и законодательной инфляции, кодексы возвращают равновесие в жизнь права, но лишь на некоторый момент: «порвав с прошлым, они начинают стареть сразу же после своего принятия»23.
Кодекс обычно замышляется как некий закрытый мир, «кодификация хочет быть исчерпывающей и верит, что может стать таковою» (Макс Вебер). С логической точки зрения кодекс представляется наиболее последовательным воплощением идеи системы в юридической сфере, системой координируемых и соподчиненных правовых совокупностей. Эту идею единого кодекса лелеял еще Иеремия Бентам, мечтавший собрать все нормы позитивного права в едином корпусе. Кодификация выглядит как «кристаллизация» права, мешающая адаптации права к меняющимся нравам и ситуации. Опасность здесь заключается в разделении и противостоянии между правом и нравами, законом и справедливостью, между «текстами, которые выражают право, и новыми потребностями, которые его творят» (Салейль)24.
Особым пафосом отличается такой конституирующий акт, каким является декларация: ее задача не только провозглашать, но и закреплять провозглашаемое, фиксировать дух и идею закона. Декларация является, по сути, основным законом (временным или постоянно действующим), обязательным как для самого законодателя-учредителя, так и для обычного законодателя, подчиняющегося законодателю-учредителю. (По замечанию Леона Дюги, Декларация прав 1789 г. составляла интегральную часть Конституции 1791 г. и тем самым потеряла свою законную силу с того момента, когда был упразднен установивший ее политический строй.) Декларации обычно разделяют судьбу связанных с ними конституций, тогда как правовые положения, не имеющие чисто политического характера, но имеющие некое общее значение, могут применяться и независимо от формы правления, установленной конституцией, и действуют уже после падения самого этого правления: декларации на этом фоне и в этом контексте приобретают некоторым образом «священный и религиозный характер»25.
Основополагающее значение конституций состояло в том, что они требовали некой предварительной договоренности и особых усилий для того, чтобы придать себе авторитет и уважение, коими издавна традиционно пользовался закон. Как правило, это был результат борьбы партий и групп, но, будучи установленной, конституция логически воспринималась как первоисточник закона.
Однако сама конституция вовсе не определяла, что есть закон и что есть справедливость («публичное право проходит, а частное остается»): даже когда в результате революции или завоевания менялась вся структура правительства, большая часть «правил справедливого поведения», гражданского и уголовного права оставалась в силе — даже в тех случаях, когда главной причиной рево- □
люции было желание изменить некоторые из них: так происходило потому, что, И
23
25
Хайек Ф. Указ. соч. С. 153—154.
>
--гп
Кабрияк Р. Указ. соч. С. 129—130, 182—183.
24 Цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 156—157, 168. □
Е
МНЕНИЕ
>
30 АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ ^/wiwepcmteta
L-—^ и мени O.E. Кугафина (МПОА)
только удовлетворив общие ожидания, новое правительство могло заручиться лояльностью подданных и тем самым обрести легитимность.
Конституции тем самым исходили из существующих «правил справедливого поведения» и давали лишь подходящий механизм для их претворения в жизнь. Законодательство же должно было направляться и руководствоваться не интересами, а убеждениями, т.е. объективизированными представлениями о том, какие действия правильны, а какие нет: справедливость тогда превращалась в адаптацию к незнанию частных фактов неких более общих представлений и принципов. (В то время как Франция декларировала «права человека» в своих конституциях, Германия формулировала права гражданина, вводя их в легальную кодификацию. В XVIII в. величественные законодательства Центральной Европы символизировали всеохватный взгляд на монархическое государство, не имея ничего общего ни с римским, ни с каноническим правом — то и другое создавали законы, являвшиеся собранием индивидуальных решений, но не конституционными сводами. В немецком своде законов (1788) следы прецедентов были тщательно удалены, он решительно начинает с индивидуума, и только затем переходит к объединениям разного рода.) В простых «неконституированных» видах правовой системы идея окончательного правила признания, высшего критерия и юридически неограниченной легислатуры как бы сливаются. Ибо там, где есть легислатура, не подчиненная никаким конституционным ограничениям и обладающая полномочием своим постановлением лишать все иные нормы права, исходящие из других источников, статуса законов, постановления этой легислатуры и есть высший критерий юридической действительности26.
Протестующий есть истинный верноподданный законодателя: вот что такое «протестант». Революция провозгласила абсолютное «право голоса», логически и критически противопоставленное божественному праву и древнему авторитету, однако границы понятия «всеобщее право голоса» оставались неопределенными, поэтому это понятие вполне могло быть распространено на любую сферу политического существования. Это право опиралось на весьма неубедительную теорию равенства и стремилось завоевать себе полномочия на вечный пересмотр существующего положения вещей: «Именно после его появления конституции стали постоянно вызывать сомнения, а формы государственной власти — подвергаться непрерывным преобразованиям» (Якоб Буркхардт)27.
«Мания все сплошь реформировать неизбежно вызывала контрреволюции: излишняя свобода утомляет людей, как и всякое сильное возбуждение». Бунты не вредны только там, где натура еще не испорчена, — говорил Макиавелли, — но где много развращенных людей, там и хорошие законы ни к чему не послужат. («Образцовая» английская конституция, органически выросшая из характера, нравов и обычаев англосаксов, будучи перенесена к латинским народам, послужила лишь препятствием их прогрессу и вызвала ряд революций28.)
Жозеф де Местр утверждал: «Начала политических конституций существуют прежде всякого писаного закона». Все наиболее существенное, свойственное кон-
26 См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 110.
27 Буркхардт Я. Размышления о всемирной истории. М., 2004. С. 469.
28 См.: Ломброзо Ч. Политическая преступность и революция. СПб., 2007. С. 187.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
ституции и по-настоящему фундаментальное для нее, никогда не записывается и не сможет стать таковым, не подвергнув риску государство. Слабость и недолговечность конституции напрямую и в точности соразмерно множеству написанных конституционных статей: конституция не желает видеть судьбы мира фактов, полагая, что тем самым ее опровергает: взамен «случайности сильных личностей и обстоятельств править должна каузальность — вневременная, справедливая, неизменно одна и та же рассудочная взаимосвязь причины и действия»29.
Конституирующие жизнь правовые формы являются так называемыми «нормативными фактами», существующими за пределами правовой сферы и порождающими собственное право: уже сами по себе эти нормативные факты «представляют доправовые факты союза или единства» (М. Шелер говорил в этой связи о доправовых «интернациональных актах, совершаемых сообща», а М. Ориу — о «единстве в идее».) Революционное «движение» как «доксическая» форма единства сама порождала необходимые для ее целей правовые нормы и формы, а правовая идея оказывалась имманентной фактическим формам объединений. Обусловленные этим конституционные фундаментальные принципы обладали, как представляется, сверхлегальным достоинством, которое возвышало их над любым организационным регулированием конституционного права или каким-либо частным материально-правовым регулированием, служащим их сохранению.
«Естественные законы», в отличие от позитивных, не имеют какого-то неизменного и регулируемого авторитета, они зачастую неопределенны и малопонятны, поэтому и требуется решительное вмешательство суверенной власти, которая только и способна вычленить их из спутанной массы, — власть не только устанавливает позитивные законы, но и выявляет и проясняет законы «естественные»: авторитет произвольных законов заключается лишь в силе, которую им дает тот, кто устанавливает законы, но основывать суждения и принимать решения можно только на основе «естественных» принципов справедливости (Ж. Дома)30. Но право есть не убеждение, мнение, знание и т.п., короче говоря, не умственная сила, но сила нравственная, оно есть воля. Только воля и может дать праву то, на чем покоится его существо, — действительность, только она имеет реально образующую, творческую силу. И как может духовный взор разума охватить такое право, которое «находится в вечном состоянии дрожания и колебания»?31 «Юридическая» конституция и применение ее нормативных определений сами не создают государственности, скорее государство — как политическое единство — есть основное условие для становления их значимости: «Конституция — это не договор, а решение, причем решение о способе и форме политического единства». Нормы же, учреждающие органы государства, только придают форму государственному действию, определяют необходимые процессуальные правила для дееспособности политического единства32. А
Ш
29 Гурвич Г. Д. Идея социального права // Философия и социология права. СПб., 2004. ° С. 166—167.
30 См.: Проди П. История справедливости. М., 2017. С. 484—485.
31 Иеринг Р. Дух римского права // Соч. Т. 2. М., 006. С. 292.
32 См.: Вёксенфёрде Э. В. Понятие политического как ключ к работам Карла Шмитта и го- Е
"О
И
Ш
гп Ш
I
сударственному праву // Логос. 2002. № 5. С. 164—166.
МНЕНИЕ
>
32
АВТОРИТЕТНОЕ МНЕНИЕ
"Т^ЕСТНИК
) УНИВЕРСИТЕТА
L-—имени О. Е. Кугафи на (МПОА)
В революции произошло окончательное разделение «власти конституируемой» и «власти конституирующей». Эта последняя и стала ассоциироваться с «народом», в связи с чем выводилась за пределы политики и помещалась в некое неизменное, естественное состояние: конституируемая же власть вновь не гарантировалась учредительным собранием, т.е. властью конституирующей, поскольку оно само — такое собрание — неконституционно, так как по времени предшествует принятию конституции. Легальность новых законов, которые нуждались в «высшем законе и верховном господине», также получала свое начало все в той же «воле нации», которая как бы парила над всеми правлениями и законами.
Сама же национальная воля в ситуации кризиса и революции позволяла собой манипулировать как раз до того момента, когда ответственность брал на себя появившийся из небытия диктатор: диктат же самой воли лишь на короткие периоды достигал фиктивного идеала национального государства — «единодушной воли народа», но не воля, а интерес — это наиболее прочная структура общества и составляет подлинную основу национального государства33.
Вверенная и установленная народом власть — довольно туманное юридическое понятие, выросшее из социально-этических корней; но в психологическом смысле подобная форма передачи власти вообще есть нечто абсолютно невозможное: У нас или есть власть, или ее у нас нет. Власть, которая дается только посредством юридических конструкций и писаных на бумаге конституций, не так уж и велика. И поэтому метафизическое «выведение власти из милости Божьей представляет собой все-таки наиболее удачный символ лежащего в основании переживания»34.
Легалистская логика революционного мифа требовала наличия во главе формируемой ею системы правопорядка некоего, по сути, сакрального центра, исходной точки, главной нормы, из которой проистекают вся система и новый мир. Революционеры ошибались, полагая, что «конституция», т.е. та базовая норма, которую они могли наблюдать, и есть итог революции. Все оказалось сложнее. Основная норма, пока она существует, может стать только началом нового этапа «вечной революции», чего-то всегда нового и еще непознанного — ведь «скрижали» мифа так и остались расколотыми.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Арендт Х. О революции. — М., 2011.
2. Буркхардт Я. Размышления о всемирной истории. — М., 2004.
3. Вёксенфёрде Э. В. Понятие политического как ключ к работам Карла Шмитта и государственному праву // Логос. — 2002. — № 5.
4. ГумпловичЛ. Основы социологии. — М., 2010.
5. Гурвич Г. Д. Идея социального права // Философия и социология права. — СПб., 2004.
33 См.: АрендтХ. Указ. соч. С. 223—225.
34 Шпрангер Э. Формы жизни. М., 2014. С. 197.
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
6. Дюги Л. Конституционное право. — М., 1908.
7. Иеринг Р. Дух римского права // Соч. — М., 2006. — Т. 2.
8. Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2017.
9. Каччари М. Геофилософия Европы. — М., 2000.
10. Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливости и естественное право. — СПб., 2015.
11. Ломброзо Ч. Политическая преступность и революция. — СПб., 2007.
12. Местр Ж. де. Опыт об общем начале политических конституций и других человеческих установлений // Об отсрочке Божественного Правосудия в наказании виновных. — СПб., 2017.
13. Мишель А. Идея государства. — М., 2018.
14. Ориу М. Основы публичного права. — М., 1929.
15. Проди П. История справедливости. — М., 2017.
16. Радбрух Г. Философия права. — М., 2006.
17. Розеншток-Хюсси О. Великие революции. — М., 2002.
18. Старобинский Ж. 1789 год: эмблематика разума // Поэзия и знание: история литературы и культуры. — М. : Языки славянских культур, 2002. — Т. 1.
19. Хайек Ф. Право, законодательство и свобода : Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. — М., 2006.
20. Харт Г. Л. А. Понятие права. — СПб., 2007.
21. Шпенглер О. Закат Европы. — М., 1998. — Т. 2.
22. Шпрангер Э. Формы жизни. — М., 2014.
23. Эйзенштадт Ш. Революция и преобразования обществ. — М., 1999.
