CC BY
1275
Основания классификации правотворчества
БАГДАСАРОВ Владимир Юрьевич,
доцент кафедры теории и истории государства и права Ставропольского института кооперации (филиал) Белгородского университета кооперации, экономики и права, кандидат юридических наук, доцент
Эволюция правовых систем современности, изменения, произошедшие в отечественной правовой системе, накопленный научным сообществом материал, введение в научный оборот новых методологических подходов, практическая значимость классификации правотворчества — все это указывает на теоретическую и утилитарную целесообразность разработки проблемы.
Правовая наука предлагает использовать различные критерии классификации правотворчества и термины для обозначения классификационных единиц: виды правотворчества, способы (формы) правотворчества. В целях устранения двусмысленности необходимо определить соотношение понятий «классификация правотворчества», «вид правотворчества», «форма (способ) правотворчества».
Правотворчество представляет собой родовое понятие. Виды правотворчества — это видовые понятия, которые содержат все основные признаки понятия правотворчества и одновременно включают в себя особенное, характерное только для этого вида. Недостатком ряда классификаций является то, что для определения особенного (вида) и общего (рода) используются индивидуальные (уникальные) признаки. Например, стадии законотворческого процесса конкретного государства принимаются за стадии законотворчества в целом, а порой и за стадии правотворчества. Проис-
ходит смешение разнопорядковых явлений. В классификационных построениях характерными являются следующие ошибки: классификация не включает в себя весь объем изучаемых явлений; классификационные единицы пересекаются; при выделении видов правотворчества меняются основания классификации. Классификация должна соответствовать принципам полноты, достаточности, исключительности и единства (монизма). Строгая классификация и четкость в ее основаниях помогут избежать путаницы.
Проблема состоит не в том, чтобы выбрать самый эффективный научный критерий для классификации. Вопрос заключается в объективности классификации, обоснованности выбора ее критериев и их систематизации. В настоящее время сами критерии классификации не классифицированы.
Многообразие и несистемная разнородность используемых критериев классификации частично связаны с тем, что градация социокультурных объектов производится по случайным основаниям. Трудности классификации связаны и со спецификой объекта исследования. Социальные объекты представляют собой сложные динамичные системы, часто характеризуются многофункциональностью и разнонаправленностью, что приводит к невозможности четкого отграничения одного класса явлений от другого. В этом случае классификация несет в себе элементы редукционизма, требует дополнительных уточнений и оговорок.
Многообразие подходов к классификации видов правотворчества свидетельствует не только об их противоречивости, но и о попытке сформировать наиболее полное представление об изучаемом предмете. Одна-
ко многообразие не должно становится синонимом неупорядоченности.
В одном из серьезных научных изданий предлагается использовать одновременно четыре критерия выделения видов правотворчества: 1) субъект правотворчества; 2) регламенты правотворчества различных государственных органов, т. е. предлагается разграничить виды правотворчества в зависимости от законодательно закрепленной процедуры нормотворчества; 3) виды правовых актов как цели правотворческих процессов; 4) тема, объем и содержание будущего правового акта. На основе названных критериев выявляются «пять основных видов правотворчества: законотворчество, подзаконное правотворчество, локальное правотворчество местного самоуправления (как известно, признается муниципальное право), прямое, непосредственное правотворчество, договорное нор-мотворчество»1.
В приведенной классификации имеются почти все возможные недостатки: использовано одновременно несколько критериев для классификации, вследствие чего некоторые «виды» дублируют друг друга (например, законотворчество чаще всего является прямым нормотворчеством, а непосредственное правотворчество в форме референдума может выступать одним из подвидов законотворчества); нарушен принцип полноты охвата изучаемых феноменов (отсутствует судебное правотворчество); происходит смешение понятий прямого и непосредственного правотворчества; использованы не все из заявленных критериев и т. д.
Это происходит потому, что сами признаки, по которым производится деление объектов на группы, не систематизированы. В качестве
1 См.: Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 2000. С. 163—164.
способа структурирования знаний о видах правотворчества предлагается использовать категорию «состав правотворчества». Ввести в научный оборот категорию «состав правотворчества» предлагал И. И. Шувалов2. Данный термин не подвергался детальному анализу и не имел широкого распространения, не раскрыт и его познавательный потенциал. Между тем под составом правотворчества подразумевается совокупность признаков, необходимых для социально-юридической актуализации правотворческого результата. Состав правотворчества включает его субъект, объект, объективную и субъективную стороны. К сожалению, дать развернутую характеристику указанным компонентам не позволяют рамки настоящей статьи.
Наибольшее распространение имеет классификация с использованием в качестве критерия субъекта правотворчества. Поскольку субъект является одним из элементов состава правотворчества, представляется целесообразным применять и иные элементы состава правотворчества в качестве критерия классификации. Приведенный ниже анализ предлагаемых учеными оснований классификации правотворчества показывает, что все критерии могут быть сведены в четыре взаимосвязанные группы со следующей маркировкой: субъект правотворчества; объект правотворчества (система источников права); объективная сторона правотворчества; субъективная сторона правотворчества. Таким образом, категория «состав правотворчества» выступает методологическим основанием для упорядочения имеющихся знаний о классификации правотворчества и позволяет получать новые знания, включая их в четкую четырехэлементную структуру.
2 См.: Шувалов И. И. Правотворчество в
механизме управления обществом: необ-
ходимость комплексного исследования. М.,
2005. С. 41.
Рассмотрим современные представления о классификации правотворчества.
Субъект правотворчества как основание классификации правотворчества. Традиционно в качестве критерия классификации правотворчества по видам используется субъект правотворчества, субъект правотворческих полномочий, «субъект правотворческой деятельности»3.
По субъектам правотворческих полномочий А. В. Мицкевич и Н. Я. Соколов выделяли три основных вида советского правотворчества, что в целом было усвоено отечественной доктриной: непосредственное правотворчество народа в процессе проведения референдума, прямое правотворчество государства в лице его различных органов и правотворчество общественных организаций4. Классификацию «по государственным правотворческим органам»5 проводил З. М. Кардашенко, что порождало тавтологию: сколько существует наименований субъектов правотворчества, столько и видов правотворчества. В связи с динамичными процессами, происходящими в российской судебной системе, актуальным стало выделение правотворчества судебных органов. Дополнительно выделяются правотворчество органов местного самоуправления и локальное правотворчество органов управления юридических лиц.
Помимо основных видов правотворчества принято «различать комплексные, или производные от основных, виды, характеризующиеся участием разных субъектов в создании правовых норм»6.
На различении индивидуального правотворчества (осуществляет-
3 См.: Васильев А. В. Правотворчество в советском социалистическом обществе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971. С. 43.
4 См.: Правотворчество в СССР / под ред.
А. В. Мицкевича. М., 1974. С. 96.
5 Васильев А. В. Указ. соч. С. 43.
6 Правотворчество в СССР. С. 96, 108.
ся одним субъектом) и совместного правотворчества (осуществляется при участии нескольких субъектов) настаивает М. Ю. Осипов7. Как полагает В. В. Иванов, в данном случае следует говорить о совместном правотворчестве и одностороннем пра-вотворчестве8. Совместное правотворчество, в свою очередь, подразделяется на два «подвида»: договорное правотворчество и совместное нормотворчество. Различие между ними заключается в том, что договорное правотворчество характеризуется согласием, а совместное правотворчество — волеслиянием9. Например, совместное постановление ВАС РФ и Пленума ВС РФ будет документом волеслияния, а договор между субъектами Федерации—документом волесогласия.
Таким образом, когда критерием разделения являются субъекты правотворчества, видами правотворчества можно считать непосредственное правотворчество — референдумное законотворчество, прямое правотворчество, включая правотворчество законодательных органов, нормотворчество различных органов государственной власти, судебное правотворчество, муниципальное нормотворчество, локальное правотворчество органов управления юридических лиц, договорное правотворчество равноправных субъектов.
Способ (форма) правотворчества как вид правотворчества. Как писал А. В. Мицкевич, «виды правотворчества нельзя различать только по видам субъектов правотворческих полномочий. В ряде случаев один и тот же субъект принимает правотворческие решения разными способами...»10.
7 См.: Осипов М. Ю. Понятие и соотношение правового регулирования и правотворчества. М., 2010. С. 41.
8 См.: Иванов В. В. Общая теория договора. М., 2006. С. 171.
9 Там же. С. 164.
10 Правотворчество в СССР. С. 95.
Еще в 1917 г. Е. Н. Трубецкой выделял три способа проявления «правового творчества внешнего авторитета»: издание прямых велений, следование обычаю и применение пре-цедента11. В книге «Правотворчество в СССР» такие термины, как «виды правотворчества» и «способы правотворчества», используются как раз-нопорядковые12, что стало в отечественной доктрине общераспространенным явлением (С. С. Алексеев, Л. И. Антонова и др.). При этом словосочетание «способ (форма) правотворчества» не получило своей дефиниции. Употребление термина в качестве самостоятельного не вполне обосновано, поскольку в обоих случаях совпадает объект классификации. В одном случае раздел именуется видом, а в другом — формой13.
Более правильным видится то, что речь идет о видах правотворчества, где в качестве основания разделения правотворчества выступает характер участия государства в правотворчестве (он же способ (форма) правотворчества). А. В. Васильев, описывая круг явлений, которые относят к «способу (форме) правотворчества», справедливо рассматривает их как виды правотворчества: «Другие ученые видами социалистического правотворчества считают формы деятельности государственных правотворческих органов. Такими формами признаются: непосредственная деятельность государства по созданию нормативных правовых актов, признание государством правовыми норм, сложившихся без участия правотворческих органов (например, обычай), придание правового характера решениям органов государства по конкретным делам (административный или судебный прецедент)»14.
11 См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. 2-е. изд. М., 2012. С. 95.
12 См.: Правотворчество в СССР С. 95—98.
13 См.: Васильев А. В. Указ. соч. С. 43.
14 Там же. С. 43—44.
К отдельному способу правотворчества А. В. Мицкевич относил «санкционирование государством иных социальных норм», для которого характерно то, что «государство не вырабатывает содержание норм права, а как бы соглашается с иными социальными нормами, выработанными обществом: обычаем, организационными правилами общественных организаций и т. п.», а «содержание правила поведения не излагается в акте государственного органа, которым утверждается»15.
Таким образом, наряду с прямым правотворчеством существует косвенное правотворчество, когда суверен разрешает (санкционирует) или допускает (молчаливо санкционирует) действие каких-либо нормативных предписаний, например: государство допускает фактически создание норм права судами вопреки отсутствию такого законодательного разрешения; государство не вмешивается в действие парламентского или иного прецедента либо обыкновения. Санкционирование как вид (способ) правотворчества представляет собой последующее одобрение (молчаливое или текстуальное) уже существующей нормы.
Как об отдельном способе правотворчества А. В. Мицкевич пишет о прецеденте: «Создание прецедента отличается от прямого правотворчества тем, что в решении, которое послужило основой прецедентной нормы, не излагается общее правило поведения. Оно лишь выводится путем толкования одного или нескольких индивидуальных решений»16.
В качестве способов правотворческой деятельности В. В. Иванов выделяет «непосредственное нормативное и прецедентное правотворчество — разница в том, что в первом случае устанавливаются непосредственно нормы, во втором нормами признаются индивидуальные правовые установления через их приложе-
15 Правотворчество в СССР. С. 97—98.
16 Там же. С. 97.
ние к сходным случаям, т. е. акт правоприменения одновременно оказывается актом правотворчества»17. Это фактически деление на нормативное и казуальное правотворчество.
В целом представления о способе правотворчества достаточно противоречивы. Одним из способов считается совместное правотворчество, т. е. критерием выступает субъектный состав. Но этот критерий уже используется для подразделения правотворчества на виды. Поэтому С. С. Алексеев справедливо говорит о двух основных способах правотворчества, исключая совместный способ правотворчества: «а) санкционирование государственной властью норм, которые сложились, реально существуют в виде фактического обычного права либо в виде нормативных положений, вырабатываемых негосударственными образованиями данной политической системы; б) непосредственная правоустанавливающая деятельность компетентных государственных органов, выраженная в правотворческих решениях и закрепляемая в юридических нормативных или иных актах, которым юридическая система придает значение формы права»18.
Во всех случаях, когда речь идет о «способах (формах) правотворчества», очевидно, что обсуждению подвергается характер участия государства в придании нормативным предписаниям юридической силы: прямое государственное нор-моустановление, делегированное правотворчество по поручению, непосредственное правотворчество через референдум, нормотворчество посредством признания (санкционирования) прецедента, санкционирование обычая и т. п. Все это механизмы объективации права, которые использует государство, а с теоретической точки зрения это механизмы, которые охватывают объектив-
17 Иванов В. В. Указ. соч. С. 171.
18 Алексеев С. С. Общая теория права:
учебник. 2-е изд. М., 2008. С. 228.
ную сторону состава правотворчества. Таким образом, «форма (способ) правотворчества» — это «вид правотворчества», для которого в качестве основания классификации используется часть объективной стороны состава правотворчества, а именно способ (характер) участия государства в придании нормативным предписаниям юридической силы.
Иные основания классификации правотворчества. Используя в качестве критерия классификации уровень действия правотворческих актов, М. Ю. Осипов выделяет в правотворчестве следующие их виды: международно-правового уровня, общегосударственного, регионального, местного (муниципального), локального (уровень юридического лица)19. В данном случае локальное правотворчество по уровню действия оказалось ниже муниципального правотворчества. Однако локальное и муниципальное правотворчество не находятся в отношениях подчинения. Кроме того, локальный нормативный правовой акт крупного акционерного общества может затрагивать интересы несоизмеримо большего количества лиц, чем устав муниципалитета, на территории которого проживает немного жителей.
В качестве критерия разделения на виды правотворчества можно предложить использовать действие результата правотворчества в пространстве или форму государственного устройства (административно-государственное деление), и тогда следует говорить о таких видах правотворчества, как правотворчество высших органов государственной власти (например, федеральное правотворчество), региональное правотворчество (правотворчество органов субъекта Федерации), местное правотворчество (правотворчество органов местного самоуправления), договорное правотворчество центральных, региональных и мест-
19 См.: Осипов М. Ю. Указ. соч. С. 40—41.
ных органов. Из такой классификации выпадает локальное правотворчество организаций, поскольку органы управления юридических лиц не подчиняются логике административно-территориального деления. Выходом из данной ситуации может быть разделение правотворчества на публичное, которое и будет охватывать вышеописанную структуру, и частное. Предложенное решение, несомненно, вызовет критику со стороны исследователей, относящих местное правотворчество к локальному.
По мнению А. В. Мицкевича20, основанием классификации может выступать система источников права: 1) правотворчество обычаев и обыкновений; 2) правотворчество нормативных правовых актов, включая нормативные договоры; 3) прецедентное правотворчество, включая прецеденты архаических обществ; 4) доктринальное правотворчество. Отсюда вытекает иная классификация: формализованное правотворчество и неформализованное правотворчество.
«В зависимости от основания принятия правотворческого решения» выделяется: а) «казуальное правотворчество», когда новелла возникает из необходимости разрешения конкретного юридического дела; б) «абстрактное правотворчество», когда создается общая формулировка, не связанная с разрешением конкретного дела21.
Правотворчество может быть классифицировано по семиотическому уровню или виду используемой знаковой системы: устное и письменное правотворчество.
Можно разделить правотворчество «по способу объективации правовых норм»22: автономное, договор-
20 См.: Правотворчество в СССР. С. 95.
21 См.: Осипов М. Ю. Указ. соч. С. 41—42.
22 Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб., 2004. С. 669.
ное, анархическое23 и противоположное ему — авторитарное.
В своих работах С. С. Алексеев рассматривает системное, кодификационное правотворчество, «осуществляемое путем формулирования и введения в правовую систему юридических норм по целым блокам, укрупненным группам, отраслям права», и «единичное правотворчество, т. е. такое, которое осуществляется путем формулирования отдельных, изолированно взятых юридических норм, осуществляется, как правило, путем внесения дополнений и изменений в кодифицированные акты»24. Такое единичное правотворчество еще принято именовать текущим. В данном случае критерием классификации выступает характер, глубина и масштаб изменений в системе права.
Нововведение осуществляется единовременно разовым актом, либо требует многоступенчатых операций, либо повторяющихся, длящихся во времени действий. Перед нами различные виды правотворчества, классифицируемые по признаку стадиальности.
Виды правотворчества также можно различать по социально-историческому происхождению; роли, месту, значению вида правотворчества в конкретной правовой системе, степени влияния на систему права; степени осознанности, волевому признаку (например, целенаправленное правотворчество как сознательно-волевая деятельность и стихийное, бессознательное25, спон-танное26 правотворчество); по тому, чью волю выражает результат правотворчества (воля государства, воля общества, воля класса и т. д.); функции правотворчества — позитивное и негативное правотворче-
23 См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004. С. 369.
24 Алексеев С. С. Указ. соч. С. 235.
25 См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 84.
26 См.: БержельЖ.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Даниленко. Пер. с фр. М., 2000. С. 105.
ство; предмету правового регулирования (отрасль права) и т. д.27 По темпам правотворчества Я. М. Ма-газинер рассматривал постепенное правотворчество и скачкообразное, разбивая последнее на революционное правотворчество и правотворчество заимствования (реципированное), а также «легальный и революционный способ возникновения права»28.
Интерес представляет такой специфический вид правотворчества, как чрезвычайное29. Основанием его выделения является чаще всего не какой-либо компонент состава правотворчества, а весь состав правотворчества: специфический субъект правотворчества (например, Государственный комитет обороны, созданный в 1941 г.), специфический объект правотворчества (часто нормы чрезвычайного нормотворчества облекаются в формы декретов, прокламаций, заявлений и т. п. и имеют нестандартное юридическое содержание, запреты, санкции и т. п.), специфическая объективная сторона (как правило, упрощается и становится более оперативным механизм нормотворчества), специфическая субъективная сторона, что обусловлено необычными задачами, возникшими вследствие чрезвычайных обстоятельств.
На основе вышеизложенного можно сделать ряд выводов.
В различных правовых системах могут существовать все виды правотворчества, но в силу исторических особенностей каждый вид обладает оригинальными специфическими чертами и выполняет различные функции.
Право — это системное явление. Все виды правотворчества, несмотря на свою специфику и возникающую между ними конкуренцию, вы-
27 См.: Осипов М. Ю. Указ. соч. С. 42.
28 Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права / отв. ред. А. К. Кравцов. СПб., 2006. С. 24, 99.
29 См.: Васильев А. В. Указ. соч. С. 58.
полняют одну общую задачу — развивают действующую систему права. Таким образом, система права в ее динамике выступает объединяющим фактором для всех видов правотворчества. Этим во многом и определяется принципиальная взаимообусловленность и взаимопроникновение различных видов правотворчества. Обычай, судебная практика могут стать законом, обыкновение — подзаконным актом, закон — нормативным договором. Судебная практика может подвигнуть законодателя к правотворческой деятельности. Тогда норма, уже существующая в форме судейского права, закрепится законодательно. Либо, наоборот, законодатель путем принятия новых норм прекратит или изменит соответствующую правоприменительную практику и таким образом отменит или изменит норму судейского права.
В рамках правовой системы различные виды правотворчества взаимозависимы. Конкретное правотворческое решение зависит от потребностей социума, состояния системы права, политико-правовых традиций и т. п. Кроме того, каждый вид правотворчества может быть рассмотрен как открытая система, что логически приводит к выводу о невозможности абсолютно автономного функционирования какого-либо вида правотворчества в отрыве от других его видов.
Одни и те же нормативные положения (группы норм) могут быть воспроизведены посредством различных видов правотворчества и, следовательно, выражены в разных формах. Возможна фиксация любого нормативного предписания в любой форме права посредством соответствующего вида правотворчества. Вероятнее всего, существуют некоторые предпочтения, когда нормативные положения определенного юридического содержания тяготеют к конкретному виду правотворчества. Для каждого конкретного случая необходимо выбрать оптимальный вид
правотворчества, его механизм, адекватный алгоритм обновления системы права, способ достижения цели (оператор). Содержание правовой информации не абсолютно детерминировано избранным видом правотворчества. Способность одной и той же правовой информации возникать посредством различных видов правотворчества и храниться в различных формах права можно назвать мультипликативностью правотворчества и права.
Виды правотворчества составляют единую систему с единой функциональной целью обновления системы права. Онтологическая системность видов правотворчества указывает на необходимость системного подхода к классификации правотворчества. Очевидно, что правотворчество и виды соотносятся как целое и части, где сумма частей равна целому. Таким образом, основания классификации должны позволять описывать правотворчество как единый объект.
Все существующие критерии разделения правотворчества на виды, исходя из категории «состав правотворчества», могут быть собраны в четыре группы: относящиеся к субъектам правотворчества (например, субъект правотворчества, субъект правотворческих полномочий, количество субъектов правотворчества, субъектный состав правотворцев и т. д.); к объектам правотворчества (система источников права, действие результата правотворчества в пространстве, уровень действия правотворческого акта, вид правотворческого акта, по виду используемой знаковой системы, по предмету правового регулирования и т. д.); к объективной стороне правотворчества (по характеру участия государства в придании нормам юридической силы, по основанию принятия правотворческого решения, по способу объективации правовых норм, по стадиям правотворческого процесса и т. д.); к субъективной стороне правотворчества
(по степени осознанности, мотивация, волевое отношение, интеллектуально-психическая составляющая, цели и т. д.).
Таким образом, выявлена не какая-то совокупность разнородных критериев, а система критериев, которая соотнесена с компонентами состава правотворчества и позволяет включать в нее новые основания классификации, т. е. она открыта для новых знаний.
Предлагаемая система критериев классификации правотворчества помогает более четко, чем ранее, структурировать накопленный о правотворчестве эмпирический материал, развивает и дополняет знания в рамках традиционной юридической терминологии, позволяет воспринимать, казалось бы, разрозненные данные, возникающие из различных классификаций, в качестве интегрированного системного знания.
Разумеется, как и любая классификация, она не может считаться исчерпывающей в силу методологической установки о принципиальной открытости научного знания. Кроме того, при такой формально-догматической системе классификации в ее рамки могут не уместиться исторические критерии. Например, классификация видов правотворчества по их генезису. В этом нет ничего удивительного, поскольку несовпадение догматического и исторического методов давно знакомо науке права.
Вполне возможно разделение правотворчества на культурно-исторические типы. Такая типология является скорее предметом истории права, культурологии, поскольку нацелена не столько на выявление общего, сколько на изучение социокультурной специфики отдельных историко-географических регионов и просто единичных явлений. Накопленный этими науками материал может стать эмпирической основой для исследований в области теории права.
С учетом сказанного представленная группировка оснований клас-
сификации правотворчества комплексно и вполне последовательно охватывает накопленные фактические данные и теоретические изыскания, предметом которых являются виды правотворчества.
Библиографический список
Алексеев С. С. Общая теория права: учебник. 2-е изд. М., 2008.
Бержель Ж.-Л. Общая теория права / под общ. ред. В. И. Даниленко. Пер. с фр. М., 2000.
Васильев А. В. Правотворчество в советском социалистическом обществе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971.
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.
Иванов В. В. Общая теория договора. М.,
2006.
Магазинер Я. М. Избранные труды по общей теории права / отв. ред. А. К. Кравцов. СПб., 2006.
Общая теория государства и права. Академический курс: в 2 т. / под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 2000.
Осипов М. Ю. Понятие и соотношение правового регулирования и правотворчества. М., 2010.
Поляков А. В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб., 2004.
Правотворчество в СССР / под ред. А. В. Мицкевича. М., 1974.
Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. 2-е. изд. М., 2012.
Шувалов И. И. Правотворчество в механизме управления обществом: необходимость комплексного исследования. М., 2005.
