CC BY
139
УДК 34
Малько Александр Васильевич Malko Alexander V.
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, директор
Саратовский филиал Института государства и права РАН (410028, Саратов, ул. Чернышевского, 135)
doctor of sciences (law), professor, honored scientist of the Russian Federation, director Saratov branch of the Institute of state and law of the Russian academy of science (135 Cherny-shevskogo st., Saratov, 410028, Russia)
E-mail: i_gp@ssla.ru
Липинский Дмитрий Анатольевич Lipinsky Dmitry A.
доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и административного права
Тольяттинский государственный университет (445000, Самарская область, Тольятти, ул. Белорусская, 14)
doctor of sciences (law), professor, professor of the theory of state and law department Togliatti state university (14 Belorusskaya st., Togliatti, 445000, Samara region, Russia)
E-mail: Dmitri8@yandex.ru
О подфункциях охранительной функции права About the subfunctions of the protective function of the law
Статья посвящена одной из проблем структуры охранительной функции права. Авторами рассматриваются различные уровни структур охранительной функции права. Особое внимание уделяется и видам функций права, так как наметившаяся в исследованиях тенденция увеличения количества функций права в итоге приводит к нивелированию охранительной функции права, размыванию ее границ. В статье обосновывается наличие у охранительной функции охранительно-статической и охранительно-динамической подфункций, которое соответствует самому высокому уровню обобщения охранительной функции права. На иных уровнях выделяются такие подфункции охранительной функции, как: юридической ответственности; мер защиты; мер безопасности; мер обеспечения юридического процесса. Отмечается зависимость полиструктурности охранительной функции от правовых институтов, которые ее осуществляют.
The article is devoted to the structure of the protective function of the law. The authors study the issue of subfunctions of the protective function of the law. Different levels of generalization and structures of the protective function of the law are substantiated. Particular attention is paid to the types of the functions of the law as there is an emerging tendency towards increasing the number of the functions of the law in legal science, which results in the leveling of the protective function of the law, the blurring of its boundaries. The article substantiates the existence of protective-static and protective-dynamic subfunctions of the protective function, which corresponds to the highest level of generalization of the protective function of the law. The following subfunctions of the protective function are identified at other levels: legal responsibility; measures of protection; security measures; measures of ensuring the legal process. The dependence of the polystructural character of the protective function on legal institutions that carry it out is covered.
Ключевые слова: функции права, функции юридической ответственности, структура функции, охранительная функция, превентивная функция, карательная функция.
Keywords: functions of the law, functions of legal responsibility, structure of the function, protective function, preventive function, punitive function.
Вопрос о существовании различных подфункций права был поставлен еще в работах С.С. Алексеева при подразделении регулятивной функции на регулятивно-статическую и регулятивно-динамическую [1, с. 105]. В дальнейшем данная идея нашла свое развитие в работах В.Н. Карташова, И.Ф. Казьмина и других ученых [2, с. 95; 3, с. 69]. Так, И.Ф. Казьмин в структуре охранительной функции права выделяет «профилактическую, контрольную, конфликтную, восстановительную, карательную функцию». В.Н. Карташов указывает на наличие в рамках охранительной функции карательной, превентивной, компенсационной, право-восстановительной и правообеспечительной подфункций [3, с. 95]. Другие ученые полагают, что охранительная функция существует как в статическом, так и в динамическом состоянии, но не раскрывают, в чем выражается статическое состояние [4, с. 12]. Известный специалист в области функций права Т.Н. Радько отмечает, что «динамическая и статическая функции, выделенные на основе результатов регулирования, характеризуют способность права закреплять и, соответственно, развивать общественные отношения, а охранительная функция носит более общий характер по отношению к первым двум, поскольку, охраняя общественные отношения, право может как закреплять уже сложившиеся отношения, так и способствовать возникновению новых» [5, с. 97]. Указывая на закрепление общественных отношений, Т.Н. Радько фактически подчеркивает существование охранительно-статической подфункции права, но по неясным причинам не подразделяет охранительную функцию на две подфункции: охранительно-статическую и охранительно-динамическую.
Однако другие исследователи считают, что закрепление в правовых нормах общественных отношений — это «удел» регулятивной функции права, а охранительная функция способствует развитию их динамики. В связи с чем возникает вопрос, а не существуют ли здесь определенные противоречия. Думается, что нет. Наличие регулятивных свойств имманентно присуще как собственно регулятивной функции, так и охранительной, что обусловлено формальным аспектом сущности права — выступать регулятором общественных отношений. При этом само разграничение функций на регулятивную и охранительную носит весьма условный характер. В частности, к такому выводу несколько десятилетий назад пришли специалисты в области уголовного права, указывая, что «охраняя,
уголовное право регулирует; регулируя — охраняет» [6, с. 144].
Сложно согласиться с учеными, сравнивающими уголовное право со «сторожем», который стоит на страже закона, да и с самим делением отраслей права на регулятивные и охранительные. Охрана не может не состоять в развитии общественных отношений, но отношений специфических, которые могут существовать исключительно в форме правовых. Конечно, если рассматривать исключительно угрозу применения санкции, то действительно сама охрана носит пассивный характер и сложно утверждать о наличии какого-либо динамического воздействия. Как известно, частью охраны выступает защита уже нарушенного права. На данной стадии охраны ее механизм начинает активно работать, модели правовых отношений, закрепленные в нормах права, начинают воплощаться в жизнь — в реальные правоотношения, закрепленные в правовых нормах. Участники таких отношений совершают активные действия — подают исковые заявления, жалобы, а компетентные органы реагируют на них. Причем совершаются данные действия в рамках охранительных правоотношений.
Вопрос о наличии охранительно-статической функции находится в плоскости наличия у нее возможности закреплять в правовых нормах общественные отношения. Среди ученых нет возражений о том, что регулятивной функции соответствуют регулятивные отношения, которые она изначально закрепляет, а затем уже при наличии определенных юридических фактов начинает оказывать динамическое воздействие на указанные отношения. Соответственно и охранительной функции соответствуют охранительные отношения, которые она закрепляет, а оказание динамического воздействия связано уже с наличием юридических фактов.
Само название «охранительная функция» не означает, что она не способна регулировать общественные отношения, весь вопрос как раз и заключается в том, какие отношения подвергаются регулятивному воздействию в рамках реализации охранительной функции права. Кроме того, в рамках охраны осуществляется и защита права, которая складывается отнюдь не под воздействием регулятивной функции права, а, как уже указывалось, защита не может осуществляться вне развития динамики общественных отношений. Сложно, да практически невозможно представить охрану общественных отношений без регламентации прав и обязанностей компетентных органов, которые осуществляют
данную охрану. Укажем только на некоторые аспекты в качестве примера. Так, охранительная функция закрепляет (регламентирует) деятельность различных правоохранительных органов, которая направлена на защиту интересов личности, общества и государства. Очень ярко это выражено в специализированных нормативных правовых актах. Например, в федеральных законах от 7 февраля 2011 года № З-ФЗ «О полиции» [7]; от 21 июля 1997 года № 118-ФЗ «О судебных приставах» [8]; от 17 января 1992 года № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» [9] и других. В научной литературе верно отмечается, что с «помощью регулятив-но-статической подфункции оформляются отношения необходимой обороны, крайней необходимости, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление» [10, с. 32].
Таким образом, в рамках охранительной функции права можно выделить охранительно-статическую и охранительно-динамическую подфункции.
Нормы права образуют сложную систему права, которую принято рассматривать на макро- и микроуровнях, выделяя отраслевое деление на микроуровне, а блоки материального и процессуального права, частного и публичного права — на макроуровнях. Микроуровню свойственно также деление на институты. В этой связи следует отметить, что не существует общей охранительной функции права — это научная абстракция, обобщение, сделанное наукой теории государства и права. Охранительную функцию реализуют различные блоки системы права. Поэтому, если взять за основу деление системы права на макроуровне, то можно выделить следующие подфункции охранительной функции права: охранительную подфункцию публичного права; охранительную подфункцию частного права; охранительную подфункцию материального права; охранительную подфункцию процессуального права. На микроуровне системы права количество подфункций охранительной функции будет соответствовать количеству отраслей права. Определяя количество подфункций, необходимо учитывать и уровень абстрагирования с обобщением. Так, на уровне общей абстракции «охранительной функции» мы можем выделять охранительные подфункции отраслей права, но на уровне отрасли права мы рассматриваем ее как самостоятельное образование, выделяя в ней те или иные подфункции.
В системе права существуют различные правовые институты, основным предназначением
которых выступает охрана общественных отношений от возможных нарушений, пресечение уже начавшихся правонарушений, создание состояния безопасности (защищенности) интересов государства, личности и государства. Безусловно, наиболее важное место среди таких институтов отводится институту юридической ответственности. Институт юридической ответственности входит в охранительный блок механизма правового регулирования и реализует охранительную функцию. Ранее мы отмечали, что функции юридической ответственности участвуют в реализации охранительной функции права [11, с. 145]. Думается, что по прошествии более 10 лет с момента выхода данной публикации необходимо уточнить наше мнение. Они не только участвуют в реализации охранительной функции права, но и являются подфункциями охранительной функции права. Причем и здесь можно выделять различные уровни обобщения и абстрагирования. Так, на уровне охранительной функции права мы определяем подфункции юридической ответственности, которые в свою очередь складываются из статической и динамической составляющей.
Следует обратить внимание и на другой важный аспект. В частности, в юридической литературе в числе функций ретроспективной юридической ответственности называют карательную, восстановительную и превентивную функции [12]. Другие ученые «разбивают» восстановление на ряд составляющих, таких как: компенсационная, правовосстановительная, возместительная функции. Однако суть не в этом, а в том, что можно и необходимо уже на уровне института юридической ответственности утверждать о существовании у него охранительной функции как абстракции более высокого порядка, которая в свою очередь является подфункцией охранительной функции права. Таким образом, на данном уровне выстраивается следующая цепочка: охранительная функция права — охранительная подфункция юридической ответственности. На уровне охранительной функции юридической ответственности можно выделить следующие ее структуры. Например, охранительная функция юридической ответственности состоит из карательной подфункции, превентивной подфункции и восстановительной подфункции.
В юридической литературе отмечается, что «подфункциями охранительной функции являются: функции юридической ответственности (карательная, превентивная, восстановительная); функции юридических мер защи-
ты (предупредительная, восстановительная, пресекательная); функции мер безопасности (превентивная, пресекательная, обеспечения безопаности); контрольно-надзорная функция; функции мер обеспечения юридического процесса» [4, с. 8]. Практически тождественной позиции придерживается А.В. Катасонов [12, с. 10]. Можно заметить, что превентивную функцию осуществляет не только институт юридической ответственности, но и институты мер защиты, обеспечения юридического процесса, а также иных правовых средств, что позволило некоторым ученым считать превентивную функцию не подфункцией охранительной функции права, а самостоятельной функцией, которая стоит в одном ряду с охранительной и регулятивной функциями [13].
Некоторые ученые ставят вопрос о существовании превентивных функций отдельных отраслей права [14]. Другие ученые отмечают существование в качестве самостоятельных восстановительной [15] и карательной функций права [16]. М.В. Новиков в качестве самостоятельной функции называет ограничительную функцию права [17]. Если следовать такой логике дальше, то можно выделить дозволительную функцию права, поощрительную функцию, запретительную функцию и так далее, а их количество может стать равным количеству видов правовых средств. Некоторые ученые берут особенности той или иной сферы воздействия и на основе этого выделяют различные функции права. Именно такому подходу обязано появление демографической функции права, которой посвятил свою кандидатскую диссертацию М.Т. Бадоев [18]. Если брать за основание ту или иную сферу воздействия, то могут появиться и миграционная, и образовательная, и иные подобного рода «функции». Причем попытки расширения перечня функций предпринимались и ранее. Это своеобразная дань «моде», когда в зависимости от важности той или иной сферы пытаются обосновать существование соответствующей ей функции. Так, в период борьбы с алкоголизмом пытались обосновывать существование и антиалкогольной функции [19]. Анализ работы М.Т. Бадоева показывает, что «демографическая функция права» в арсенале своих средств использует дозволение, стимулирование, запрет и угрозу. Таким образом, происходит смешение правовых средств, которые используются регулятивной и охранительной функциями права, и появляется некая «комплексная» функция. Проблема выявления авторами различного рода функций находится в
плоскости отсутствия четких критериев их классификации.
Получается очень интересная с методологической точки зрения ситуация. Так, если восстановительную, карательную и превентивную функции рассматривать в качестве самостоятельных функций, то возникает вопрос, а что собственно «остается» от охранительной функции права. Здесь можно провести параллель с проблемой деления системы права на отрасли. Например, некоторые ученые считают, что в качестве самостоятельных отраслей права оформились налоговое, бюджетное, валютное и страховое право. В связи с чем возникает вопрос, а существует ли финансовое право как отрасль права, так как указанные выше правовые образования являются его подотраслями. Признаком образований как системы права, так и системы функций является их относительная самодостаточность и отсутствие избыточности, искусственности, а результатом деления не должно выступать исчезновение и потеря самостоятельности других системных образований.
Кроме того, некоторые положения работы А.К. Ширмамедова, считающего карательную функцию не функцией юридической ответственности, а общей функцией права, не выдерживают критики. Так, им отмечается, что «это не подфункция, а постоянная и основная функция права» [16, с. 8]. Во-первых, в функциях права выражается его сущность и социальное предназначение. Выделяя ту или иную функцию в качестве общей, а не отдельного правового института, необходимо принимать во внимание данное положение. Сущность права не сводится к каре. Во-вторых, как указывает А.К. Шир-мамедов, действие данной функции носит «постоянный характер». Мы бы не возражали, если бы речь шла о регулирующем воздействии права, связанном с предоставлением прав, дозволений, или даже охранительном, которое основано на запретах и самой угрозе применения санкции нормы права, которые распространяют свое действие на всех субъектов права. Действие кары строго ограничено кругом субъектов и временем осуществления. В проивном случае придется признать, что мы все находимся под постоянным воздействием карательной функции. Очевидно, что это не так. Поэтому прав П.А. Кабанов, относящий карательную функцию исключительно к числу функций юридической ответственности, то есть отдельного правового института в системе права, и проводящий соотношение данной функции с различными функ-
циями права, в том числе регулятивной и охранительной [20].
Подфункции охранительной функции права вполне соотносятся с различными охранительными правовыми институтами. Так, к их числу помимо юридической ответственности следует отнести институты: защиты, безопасности, мер обеспечения юридического процесса, самозащиты. Подобного рода правовые институты универсальны и есть практически в любой отрасли права, как материальной, так и процессуальной. Например, в уголовном праве к институту мер защиты относятся принудительные меры медицинского характера, которые применяются к психически больным. Широко представлен институт мер безопасности в административном праве. К ним следует отнести досмотр, задержание лица, административное выдворение и так далее. Целый комплекс подобного рода мер закреплен в процессуальных отраслях права. Некоторые нормативные правовые акты предусматривают только целые комплексы мер защиты. При этом данные НПА не содержат мер юридической ответственности. Так, широкий спектр как мер защиты, так и мер безопасности предусмотрен Федеральным конституционным законом от 30 мая 2001 года № З-ФКЗ «О чрезвычайном положении» [21].
В юридической литературе отмечается, что меры защиты осуществляют восстановительную, превентивную и пресекательную функции [22]. Таким образом, на данном уровне можно указать следующие подфункции охранительной функции права: подфункции мер защиты; подфункции юридической ответственности; подфункции мер безопасности; подфункции мер обеспечения. Причем выделение подобного рода подфункций опять же не является единственным. Выше мы отмечали наличие охранительной функции юридической ответственности, складывающейся из ряда подфункций. Следовательно, можно отметить и существование охранительных подфункций институтов мер защиты, мер безопасности, мер обеспечения. В свою очередь на уровне правовых институтов охранительная подфункция данных мер рассматривается как самостоятельная функция соответствующего правового института, обладающая собственными подфункциями.
Примечания
1. Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966.
2. Казьмин И.Ф. Общие проблемы права в условиях научно-технического прогресса. М., 1986.
3. Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль, 1996. Ч. 2: Правотворческая практика, система и структура права.
4. Лапшина О.С. Охранительная функция права в системе функций права и государства: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2011.
5. Радько Т.Н. Теория функций права. М., 2014.
6. Коган В.М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983.
7. Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 7, ст. 900.
8. Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30, ст. 3590.
9. Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 8, ст. 366.
10. Сахаров А.Б. Методы уголовно-правового регулирования общественных отношений // Методологические проблемы уголовно-правового регулирования общественных отношений. М., 1989.
11. Липинский Д.А. Соотношение функций права и функций юридической ответственности // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2004. № 3 (254). С. 144—155.
12. Катасонов А.В. Превентивная функция юридической ответственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2010.
13. Данченко А.А. Превентивная функция российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002.
14. Арчапор О.М. Превентивная функция российского трудового права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2013.
15. Торопов А.А. Восстановительная функция права: вопросы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1998.
16. Ширмамедов А.К. Карательная функция права: проблемы теории и практики: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2007.
17. Новиков М.В. Ограничительная функция права и ее реализация в российском законодательстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2004.
18. Бадоев М.Т. Демографическая функция права: автореф. дис. ... канд. юрид наук. Н. Новгород, 2004.
19. Дорогих Н.М. Административно-правовой механизм в реализации антиалкогольной функции государства: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Харьков, 1990.
20. Кабанов П.А. Карательная функция в системе функций юридической ответственности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2005.
21. Собрание законодательства РФ. 2001. № 23, ст. 2277.
22. Бессолицын А.Г. Цели и функции юридических мер защиты: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
Notes
1. Alekseev S.S. Mechanism of legal regulation in the socialist state. Moscow, 1966.
2. Kazmin I.F. Common issues of law under conditions of scientific-technical progress. Moscow, 1986.
3. Kartashov V.N. Introduction to General theory of legal system. Yaroslavl, 1996. Part 2: Law-making practice, the system and structure of law.
4. Lapshina O.S. Protective function of law in the system of functions of law and the state: author's abstract... candidate of legal sciences. Kazan, 2011.
5. Radko T.N. The theory of functions of law. Moscow, 2014.
6. Kogan V.M. The Social mechanism of criminal law influence. Moscow, 1983.
7. Collection of legislative acts of the RF. 2011. № 7, art. 900.
8. Collection of legislative acts of the RF. 1997. № 30, art. 3590.
9. Bulletin of the Congress of people's deputies of the Russian Federation and the Supreme Soviet of the Russian Federation. 1992. № 8, art. 366.
10. Sakharov A.B. Methods of criminal-legal regulation of public relations // Methodological problems of legal regulation of social relations. Moscow, 1989.
11. Lipinsky D.A. Correlation functions of law and functions of legal responsibility // News of higher educational institutions. Law. 2004. № 3 (254). P. 144—155.
12. Katasonov A.V. Preventive function of legal responsibility: author's abstract... candidate of legal sciences. Kazan, 2010.
13. Danchenko A.A. Preventive function of Russian law: author's abstract... candidate of legal sciences. Nizhny Novgorod, 2002.
14. Archapor O.M. Preventive function of the Russian labour law author's abstract... candidate of legal sciences. Yekaterinburg, 2013.
15. Toropov A.A. Restorative function of law: issues of theory and practice: author's abstract... candidate of legal sciences. Nizhny Novgorod, 1998.
16. Shirmamedov A.K. A Punitive function of law: problems of theory and practice: author's abstract... candidate of legal sciences. Vladimir, 2007.
17. Novikov M.V. The Restrictive function of the law and its implementation in the Russian legislation: author's abstract... candidate of legal sciences. Vladimir, 2004.
18. Badoev M.T. Demographic function of law: author's abstract... candidate of legal sciences. Nizhny Novgorod, 2004.
19. Dorogih N.M. Administrative legal mechanism in the implementation of the alcohol functions of the state: author's abstract... doctor of legal sciences. Kharkov, 1990.
20. Kabanov P.A. Punitive function in the system of functions of legal responsibility: author's abstract... candidate of legal sciences. Kazan, 2005.
21. Collection of legislative acts of the RF. 2001. № 23, art. 2277.
22. Bessolitsyn A.G. The Purpose and function of the legal measures of protection: author's abstract... candidate of legal sciences. Moscow, 2008.
