CC BY
217
УДК 343.2
О НЕКОТОРЫХ ПРОТИВОРЕЧИЯХ В ПРИМЕНЕНИИ КАТЕГОРИИ «ПОРНОГРАФИЯ» В УГОЛОВНОМ КОДЕКСЕ РФ И РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
© Роман Борисович ОСОКИН
Московский университет МВД России, г. Москва, Российская Федерация, кандидат юридических наук, доцент, докторант факультета подготовки научных и научно-педагогических кадров, e-mail: osokinr@mail.ru © Александр Викторович КУРСАЕВ Тамбовский государственный университет им. Г.Р. Державина, Тамбов, Российская Федерация, аспирант кафедры уголовного права и процесса, e-mail: kursaev@list.ru
Статья посвящена проблемным вопросам категории «порнография» в российском уголовном праве. Рассматривается соотношение эротики и порнографии в российском законодательстве. Обращается внимание на необходимость легального закрепления в праве термина «порнографические материалы или предметы».
Ключевые слова: преступления против общественной нравственности; порнография; эротика.
Российское законодательство придерживается критерия определенности и конкретности правовых норм, о чем неоднократно в своих решениях указывал Конституционный суд РФ [1, 2]. Суть принципа правовой определенности и связанной с ней предсказуемости законодательной политики заключается в том, чтобы участники соответствующих правоотношений могли в разумных пределах предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в том, что приобретенное ими на основе действующего законодательства право будет уважаться властями и будет реализовано, т. е. в неизменности своего официально признанного статуса, приобретенных прав, действенности их государственной защиты. В связи с этим большое значение имеет сбалансированность норм права, точность юридических формулировок, наличие нормативных правовых актов, на которые делается отсылка, отсутствие или неполнота правовых процедур и проч. [3].
Примером несбалансированности позитивного и уголовного законодательства может выступать следующий казус. УК РФ в ст. 242 устанавливает ответственность за «незаконное распространение порнографических материалов или предметов». Соответственно, возникает вопрос: а может ли быть «законное распространение порнографических материалов или предметов» в рамках установленной процедуры? Законодательство [4] в ст. 37 допускает оборот и распро-
странение только эротических материалов согласно установленному порядку, характеризующемуся наличием ряда ограничений. В частности, к средствам массовой информации, специализирующимся на сообщениях и материалах эротического характера, относятся периодические издания или программы, которые в целом и систематически эксплуатируют интерес к сексу. Распространение выпусков специализированных радио- и телепрограмм эротического характера без кодирования сигнала допускается только с 23 часов до 4 часов по местному времени, если иное не установлено местной администрацией. Розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией. Так, постановлением администрации города Тамбова от 30 июня 2008 г. № 4692 «Об определении помещений для розничной продажи продукции средств массовой информации, специализирующейся на материалах эротического характера» [5], установлено, что помещениями для розничной продажи продукции средств массовой информации, специализирующейся на материалах эротического характера, являются специализированные магазины, реализующие эротические товары, ки-
оски и павильоны, осуществляющие розничную продажу периодических и непериодических изданий и средств массовой информации, расположенные на расстоянии не менее 100 метров от границ земельных участков, закрепленных за детскими, образовательными, спортивными, религиозными учреждениями. Предприятиям торговли и индивидуальным предпринимателям запрещено реализовывать продукцию средств массовой информации, специализирующейся на материалах эротического характера, в детских, образовательных, спортивных, религиозных учреждениях, с лотков, на автовокзалах, железнодорожном вокзале, в аэропорту. Деятельность по распространению материалов эротического характера облагается повышенными налогами. Так, на основании пп. 2 п. 3 ст. 333.34 Налогового кодекса РФ [6], при регистрации средств массовой информации эротического характера размер государственной пошлины для соответствующего средства массовой информации увеличивается в 10 раз.
Указанный пример свидетельствует о необходимости подкрепления уголовно-
правового запрета, установленного ст. 240 УК, нормами позитивного законодательства, т. к. нигде больше, кроме УК, запрет на оборот порнографических материалов или предметов не установлен, за исключением такого оборота среди лиц, не достигших 18-летнего возраста. Об этом прямо сказано в ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» [7] (к информации, запрещенной для распространения среди детей, относится информация, содержащая информацию порнографического характера, такова тавтология закона). Законодательство в ст. 31 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. № 3612-1 [8], ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 24 июля 1998 г. № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации», ст. 4 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» возложило на органы государственной власти Российской Федерации обязанность по контролю за порнографией, однако не указав, в каких именно формах данный контроль осуществляется. Так, в п. 1 ст. 14 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Россий-
ской Федерации» сказано, что органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в т. ч. от национальной, классовой, социальной нетерпимости, от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, от пропаганды социального, расового, национального и религиозного неравенства, а также от распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, пропагандирующей насилие и жестокость, порнографию, наркоманию, токсикоманию, антиобщественное поведение. Пункт 2 ст. 14 этого же Закона устанавливает, что в целях обеспечения здоровья, физической, интеллектуальной, нравственной, психической безопасности детей федеральным законом, законами субъектов Российской Федерации устанавливаются нормативы распространения печатной продукции, аудио- и видеопродукции, иной продукции, не рекомендуемой ребенку для пользования до достижения им возраста 18 лет1. Такая нормативная неопределенность вызывает судебные споры2.
Обусловлены они в первую очередь тем, что закон допускает оборот продукции эротического характера с запретом, или, точнее сказать, неурегулированностью оборота предметов порнографического характера.
1 Ранее (до принятия Федерального закона от
03.06.2009 г. № 118-ФЗ «О внесении изменения в ст. 14 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2009. № 23. Ст. 2773) данный возраст составлял 16 лет.
2 Постановление ФАС Московского округа от 15.06.2004 г. № КА-А40/4574-04: «Основным принципом осуществления лицензирования является соблюдение законности при осуществлении лицензирования. Органы государственной власти Российской Федерации обязаны не допускать деятельность по распространению продукции, пропагандирующей порнографию». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Постановление ФАС Северо-Западного округа от
06.05.2010 г. по делу № А56-30076/2009: «Суд прекратил в связи с неподведомственностью производство по делу об обязании ответчиков возвратить истцу экземпляры аудиовизуальной продукции, изъятой правоохранительными органами в рамках возбужденного уголовного дела, поскольку заявленное требование по своему характеру не связано с осуществлением предпринимательской и иной деятельности, в связи с чем не подлежит рассмотрению в арбитражном суде». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Сама конституционность ст. 242 УК «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» и ст. 2421 УК «Изготовление и оборот порнографических материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних» была предметом неоднократного рассмотрения Конституционного суда РФ1.
Конституционный суд РФ при рассмотрении данных дел указал, что установление в уголовном законе ответственности за незаконные изготовление в целях оборота и оборот порнографических материалов (предметов) вытекает из Конституции Российской Федерации, предусматривающей допустимость ограничения, в т. ч. осуществляемого посредством установления соответствующего уголовно-правового запрета, прав и свобод человека и гражданина в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности (ст. 55, ч. 3), а также из обязательств Российской Федерации по международным договорам, в частности по Международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (Женева, 12 сентября 1923 г.), ст. 1 ко-
1 Определение Конституционного суда РФ от
16.04.2009 г. № 390-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова Романа Николаевича на нарушение его конституционных прав пунктом «б» части второй статьи 242.1 Уголовного кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «Кон-сультантПлюс».
Определение Конституционного суда РФ от
16.04.2009 г. № 389-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Петрова Романа Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 242 Уголовного кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Определение Конституционного суда РФ от
29.01.2009 г. № 41-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Капцуговича Севастьяна Игоревича на нарушение его конституционных прав статьей 242 Уголовного кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Определение Конституционного суда РФ от
18.07.2006 г. № 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лазарянца Андрея Эммануиловича на нарушение его конституционных прав статьями 241 и 242 Уголовного кодекса Российской Федерации, частью первой статьи 46, статьями 57, 80, частью первой статьи 108, статьями 171, 172 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
торой выдвигает требование к странам-участницам установить наказуемость деяний, связанных с публичным выставлением, продажей, иным распространением или обращением порнографических материалов (предметов), их изготовлением, хранением, ввозом, провозом и вывозом в этих же целях, их анонсированием и иным рекламированием, а также принимать всяческие меры в целях раскрытия этих преступлений, преследования и наказания лиц, виновных в их совершении.
Реализующая эти положения Конвенции и обусловленная их содержанием ст. 242 УК РФ прямо определяет, какие действия, связанные с изготовлением и оборотом такого рода материалов (предметов), влекут предусмотренную этой нормой ответственность, а также указывает на виновность правонарушителя в качестве обязательного условия привлечения его к ответственности. Данная норма уголовного закона сама по себе не дает оснований считать ее не отвечающей требованиям определенности, ясности и недвусмысленности.
Кроме того, заявитель, оспаривая конституционность ст. 242 УК ввиду отсутствия в ней определения законных и незаконных действий с порнографическими материалами и предметами, не отрицает саму по себе возможность установления ограничений прав и свобод граждан в целях, указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, а фактически ставит вопрос об оценке законности и обоснованности применения ее в конкретном уголовном деле при квалификации его действий.
Однако разрешение подобных вопросов, как и определение того, нарушаются ли совершенными заявителем действиями интересы общественной нравственности и распространяется ли на них установленный в ст. 242 УК правовой запрет, Конституционному суду Российской Федерации неподведомственно, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» он должен воздерживаться от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных орга-
нов1. В данном вопросе Конституционный суд РФ дистанцировался от решения вопроса по существу.
Судебная практика при отграничении порнографии от эротики руководствуется материалами соответствующей экспертизы. В частности, по делу Л. было указано, что для оценки видеофильма с целью установления, является ли он произведением искусства или носит порнографический характер, необходимо привлечение в качестве экспертов специалистов в области кино и телевидения. В качестве экспертов не могут выступать юристы и медицинские работники как не имеющие отношения к предмету экспертизы, а также работники кинофикации и искусствоведы, «если не выяснен уровень их познаний в киноискусстве». Высказанные по данному делу экспертные суждения были признаны основанными не на специальных познаниях, «а на вкусовых оценках членов комиссии на уровне бытовых представлений без учета специфики киноискусства»2. По делу К. и О. об изготовлении и распространении порнографической продукции суд не признал доказательством заключение комиссионной психолого-искусствоведческой экспертизы, т. к. в состав комиссии входили специалисты в области медицины, педагогики, врач-сексопатолог и художник, но не входили специалисты в области кино-, теле-и видеоискусства, и при этом следователь и суд не выясняли у лиц, привлеченных в качестве экспертов, обладают ли они необходимыми познаниями в исследуемой области. Направляя дело на новое расследование, суд указал, что требуется «провести повторную искусствоведческую экспертизу с привлечением квалифицированных специалистов в области киноискусства, имеющих соответствующее образование и опыт работы». При дополнительном расследовании заключением повторной искусствоведческой эксперти-
1 Определение Конституционного суда РФ от 18.Q7.2QQ6 г. № 343-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Лазарянца Андрея Эммануиловича на нарушение его конституционных прав статьями 241 и 242 Уголовного кодекса Российской Федерации, частью первой статьи 46, статьями 57, 8Q, частью первой статьи 1Q8, статьями 171, 172 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2 Дело Л. // БВС СССР. 1989. № 2. С. 23-24.
зы фильмы не были признаны порнографическими, и дело было прекращено за отсутствием в действиях К. и О. состава преступ-ления3 [18].
Обоснованным в связи с этим выглядит вывод С.В. Полубинской о том, что ответственность за незаконные действия с порнографическими материалами или предметами наступает после того, как порнографический характер материала или предмета будет установлен с помощью судебной экспертизы. Это, по ее мнению, является объективным вменением и нарушением принципа вины, т. к. «если для установления того, является ли материал или предмет порнографическим, требуется проведение судебной экспертизы, т. е. привлечение лиц, обладающих специальными познаниями, то возникает вопрос, можно ли вменять в вину субъекту совершенное деяние, общественную опасность которого он может и не осознавать, поскольку не знает о порнографическом характере предмета этого деяния?» [9, с. 729]. Это означает, что экспертам предлагается не только дать юридическую квалификацию содеянному, но и определить правовое содержание термину «порнография», провести правовую экспертизу этого понятия и дать его доктринальное толкование применительно к конкретному делу. При всей сложности решения вопроса о допустимости «правовых» экспертиз в уголовном деле [10-14] и достаточно хорошо развитой технологии проведения такого рода экспертиз [15, с. 273-312] данная трактовка роли экспертизы при расследовании уголовных дел представляется явно неприемлемой.
Обоснованным поэтому представляется вывод О.А. Дизера о том, что на федеральном уровне практически отсутствует правовая регламентация оборота продукции и проведения зрелищных мероприятий сексуального характера. Для изменения сложившейся ситуации необходимо принятие соответствующих нормативных правовых актов, устанавливающих определенные правовые границы в рассматриваемой сфере [16, с. 15], определение того, что же является порнографией. Попытки разрешения данного вопроса на уровне подзаконных нормативных правовых актов положительным опытом не охарактеризовались. В частности, приказ Госки-
3 Дело К. и О. // БВС РСФСР. 1989. № 5. С. 9-10.
но РФ от 20.10.1999 г. № 7-1-19/74 «О «Временном руководстве по возрастной классификации аудиовизуальных произведений»1 запрещает публично демонстрировать или распространять фильм или программу, содержащую непристойную, вульгарно - натуралистическую, циничную фиксацию сцен полового акта и самоцельную детализированную демонстрацию обнаженных гениталий, а также самоцельное изображение групповых сексуальных действий; чрезмерное сексуальное насилие. При этом изображение сцен полового акта или других эротических действий, сексуального насилия или принуждения, при условии оправданности их сюжетом и идейно-художественной задачей кинопроизведения, порнографией признано быть не может.
Критерии разграничений эротики и порнографии предлагаются и в научной литературе [16].
Попутно отметим, что в ст. 242.1 УК наступление уголовной ответственности связывается с изготовлением или оборотом материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, т. е. законного порядка их распространения, следуя буквальному толкованию текста этой нормы, быть не может, это абсолютное табу.
Таким образом, необходим комплексный нормативный правовой акт (на уровне федерального закона или постановления Правительства Российской Федерации), который бы урегулировал правовые вопросы изготовления и оборота продукции эротического и (если законодатель посчитает это возможным) порнографического характера.
Надеемся, что высказанные нами замечания будут способствовать оптимизации уголовной политики в сфере борьбы с преступлениями против общественной нравственности и совершенствованию законодательства.
1. Постановление Конституционного суда РФ от 29.01.2004 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 30 Федерального закона «О трудовых
1 Приказ Госкино РФ от 2Q.1Q.1999 г. № 7-1-19/74 «О «Временном руководстве по возрастной классификации аудиовизуальных произведений». Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
пенсиях в Российской Федерации» в связи с запросами групп депутатов Государственной Думы, а также Государственного Собрания (Ил Тумэн) Республики Саха (Якутия), Думы Чукотского автономного округа и жалобами ряда граждан» // СЗ РФ. 2004. № 6. Ст. 450.
2. Постановление Конституционного суда РФ от 03.06.2004 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности положений подпунктов 10, 11 и 12 пункта 1 статьи 28, пунктов 1 и 2 статьи 31 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» в связи с запросами Государственной Думы Астраханской области, Верховного Суда Удмуртской Республики, Биробиджанского городского суда Еврейской автономной области, Елецкого городского суда Липецкой области, Левобережного, Октябрьского и Советского районных судов города Липецка, а также жалобами ряда граждан» // СЗ РФ. 2004. № 24. Ст. 2476.
3. Постановление Правительства РФ от 26.02.2010 г. № 96 «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов» (вместе с «Правилами проведения антикоррупционной экспертизы нормативных право -вых актов и проектов нормативных правовых актов», «Методикой проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов») // СЗ РФ. 2010. № 10. Ст. 1084.
4. О средствах массовой информации: закон РФ от 27.12.1991 г. № 2124-1 // Российская газета. 1992. 8 февр.
5. Об определении помещений для розничной продажи продукции средств массовой информации, специализирующейся на материалах эротического характера: постановление Администрации города Тамбова от 30.06.2008 г. № 4692 // Наш город Тамбов. 2008. 7 июля.
6. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть 2) // СЗ РФ. 2000. № 32. Ст. 3340.
7. Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации: федеральный закон от 24.07.1998 г. № 124-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3802.
8. Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9.10.1992 г. № 3612-1 // Российская газета. 1992. 17 нояб.
9. Учебный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. А.Э. Жа-линский. М., 2005.
10. Громов Н., Смородинова А., Соловьев В. Заключения эксперта: от мнения правоведа до выводов медика (обзор практики) // Российская юстиция. 1998. № 8.
11. Балакшин В. Заключение эксперта как средство доказывания по уголовному делу // Законность. 1999. № 1.
12. Корухов Ю. Допустимы ли правовые и юридические экспертизы в уголовном процессе // Законность. 2000. № 1.
13. Гаухман Л. Нужна правовая экспертиза по уголовным делам // Законность. 2000. № 4.
14. Яни П. «Правовая» экспертиза в уголовном деле // Законность. 2001. № 9.
15. Нагаев В.В. Эротика и порнография. Критерии различий. Проблемы правовой оценки и экспертизы. М., 2009.
16. Дизер О.А. Законодательство Российской Федерации в области общественной нравственности // Административное и муниципальное право. 2009. №7.
Поступила в редакцию г.
UDC 343.2
ABOUT SOME CONTRADICTIONS IN APPLICATION OF “PORNOGRAPHY” CATEGORY IN CRIMINAL CODE OF RUSSIAN FEDERATION AND RUSSIAN LEGISLATION
Roman Borisovich OSOKIN, Moscow University of Ministry of Internal Affairs, Moscow, Russian Federation, Candidate of Law, Associate Professor, Candidate for Doctoral Degree of Preparation of Scientific and Pedagogical Staff Department, e-mail: osokinr@mail.ru
Aleksander Viktorovich KURSAYEV, Tambov State University named after G.R. Derzhavin, Tambov, Russian Federation, Post-graduate Student of Criminal Law and Process Department, e-mail: kursaev@list.ru
The article is devoted to the “pornography” category in Russian criminal law. The relationship of erotica and pornography in Russian legislation are discussed. The attention is given to the need for legal outlining in law the term “pornographic materials or objects”.
Key words: crimes against public morality; pornography; erotica.
