CC BY
51
обзор Арвитрджнои прдктики
О НАРУШЕНИЯХ В СФЕРЕ ПРИМЕНЕНИЯ ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 13.03.2006 № 38-Ф3 -О РЕКЛАМЕ»
Л. Л. ГОРШКОВА,
руководитель Центра методологии бухгалтерского учета и налогообложения
Несомненно, в настоящее время реклама в деятельности организации играет огромную роль. Посредством рекламы организация заявляет о себе, о своих товарах или услугах, информирует покупателей о новинках, скидках, акциях и т. п. В условиях большой конкуренции правильно разработанная и продуманная реклама дает организации преимущество перед конкурентами. Давно известна сила воздействия зрительных, звуковых и других эффектов на покупательское поведение человека, в связи с чем государство стремится защитить потребителя от ненадлежащей рекламы.
Во-первых, основы регулирования рекламной деятельности заложены в Конституции РФ и Гражданском кодексе РФ, которыми закрепляются принципы свободы, достоинства личности, личностной неприкосновенности и другие права и свободы человека.
Непосредственно регулирует деятельность организации в сфере рекламы Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон № 38-Ф3).
Контроль за соблюдением законодательства о рекламе осуществляет Федеральная антимонопольная служба, которая вправе направлять организациям, нарушающим Закон № 38-Ф3, предписания об устранении нарушений, привлекать к административной ответственности за несоблюдение законодательства о рекламе.
При этом в контролирующий орган вправе обращаться с заявлением о несоответствии рекламы установленным требованиям как физические, так и юридические лица.
Рассмотрим на основе анализа арбитражной практики наиболее часто встречающиеся нарушения в сфере применения Закона № 38-Ф3.
Рекламируемый продукт подлежит лицензированию. В силу п. 7ст. 7 Закона № 38-Ф3 не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 09.02.2009 № А19-8779/08-35-Ф02-57/09 рассмотрел спор, предметом которого являлось содержание рекламы организации, предлагающей, в том числе, перевозку пассажиров воздушным транспортом (вертолетом). Поскольку организация не имеет лицензии на данный вид деятельности, антимонопольный орган привлек организацию к административной ответственности. Суд в ходе рассмотрения дела установил, что в опубликованном в журнале рекламном сообщении организации, оказывающей туристические услуги, указано, что перелет на вертолете оказывает другая компания, имеющая лицензию на данный вид деятельности. Суд посчитал, что распространенная организацией реклама не содержит каких-либо индивидуально-определенных сведений об оказании услуг по авиаперевозке, имеет направленность на рекламу туристического продукта, в связи с чем не содержит рекламы лицензируемой деятельности по перевозке пассажиров воздушным транспортом и является рекламой предоставляемого туроператором туристического продукта в виде услуги по доставке и размещению потребителей данного
продукта на высокогорном курорте, где предоставляются услуги по экскурсиям и отдыху.
Следовательно, если организация дает рекламу услуги, часть которой подлежит лицензированию и осуществляется имеющей на такой вид деятельности другой организацией, то во избежание возможных споров необходимо указывать название контрагента.
А вот в рассматриваемом в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 22.01.2009 № Ф03-6423/2008 деле рекламодатель не указал такую организацию, в связи с чем был привлечен к административной ответственности. Так, организация распространяла рекламу, которая была следующего содержания: «Компьютеры и серверы. Рассрочка 18 месяцев. Название организации. Контактная информация».
Судом было установлено, что при размещении такой рекламы организация не планировала самостоятельно предоставлять покупателям рассрочку платежа, а заключила договоры о предоставлении беспроцентных кредитов частным лицам — своим клиентам с банками.
В соответствии с указанными договорами покупатель, решивший приобрести товар в рассрочку, оформлял через сотрудника магазина, одновременно являющегося агентом банка, кредитный договор, становясь при этом заемщиком банка. Банк сразу же переводил на счет организации полную стоимость проданного покупателю товара, за исключением комиссии, предусмотренной договором между обществом и банком. На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что организация, указывая в рекламе информацию о рассрочке платежа, рекламировало предоставление финансовых услуг без указания наименования финансовой организации, предоставляющей рассрочку платежа путем заключения кредитного договора, и тем самым вводило потребителя в заблуждение относительно условий приобретения товара. Суд пришел к выводу о правомерном привлечении организации к административной ответственности.
К такому же выводу пришел ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 03.03.2009 № Ф04-5688/2008(1325-А27-23). Судом установлено размещение рекламы следующего содержания: «Пластиковые окна и двери. Дизайн балконов (или внутренняя отделка балконов). Сайдинг (или отделка сайдингом). Кредит. Рассрочка. Скидки. Гарантия...».
При этом суд исходил из того, что Гражданским кодексом РФ предусмотрены различные виды кредитов, которые имеют свои особенности при заключении договоров и их исполнении, которые
могут влиять на оценку потребителей своих возможностей по фактическому приобретению товаров, работ, услуг, в том числе услуг, предлагаемых организацией.
При этом сам текст рекламного объявления не содержит сведений для однозначного вывода о том, что кредит предоставляется как самой организацией в форме отсрочки платежа, так и банками.
На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что отсутствие в тексте рекламы указанных существенных сведений искажает смысл информации, так как одно лишь включение в рекламу словосочетания «кредит» не дает потребителям рекламы верного, соответствующего действительности представления об условиях приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг) и вводит потенциальных клиентов в заблуждение, так как не позволяет им, руководствуясь текстом рекламы, обоснованно, с учетом своих возможностей принять решение о необходимости приобретения товара (выполнения работ, оказания услуг) на предложенных условиях оплаты либо об отказе от этого.
В постановлении от 19.12.2008 № Ф03-5906/2008 ФАС Дальневосточного округа также пришел к выводу, что поскольку организация-рекламодатель не имеют лицензий на осуществление пассажирских перевозок, договоров с организатором перевозок, расписаний движений, согласованных с организатором перевозок, паспортов и схем маршрутов, согласованных и утвержденных в установленном порядке, то она не вправе рекламировать услуги по перевозке пассажиров.
Также к лицензируемой деятельности относится деятельность в сфере игорного бизнеса. В постановлении от22.01.2009 № А21-1541/2008 ФАС Северо-Западного округа рассмотрел спор по поводу размещения организацией на световом табло бегущей строки слов: «Слот клуб «Дон Кихот»», Добро пожаловать! Розыгрыш 150 000 еженедельно. Сумма Джекпота растет...».
Организация установила на фасадах зданий (по пяти различным адресам, местам расположения клуба, принадлежащего организации) изображения мастей карт и световое табло с бегущей строкой следующего содержания: название клуба, приглашение «Добро пожаловать!» и указания на еженедельный розыгрыш определенной денежной суммы, а также рост суммы Джекпота либо соответствующую сумму на сегодняшний день. При этом организация полагала, что на световом табло размещена не реклама, а информация о названии слот клуба, времени работы и приглашения «Добро пожаловать», которая фактически является вывеской организации.
Во-первых, суд пришел к выводу, что являются надлежащей рекламой словосочетания «Слот клуб «Дон Кихот»» и «Добро пожаловать». Помимо этого суд указал на то, что размещенные организацией на фасадах зданий изображения, а также распространенная (по бегущей строке) информация относятся к атрибутам игорного бизнеса и являются ненадлежащей рекламой, не соответствующей требованиям ст. 27 Закона № 38-Ф3.
Помимо этого, много споров возникает при рекламе медицинских товаров и услуг, которые также подлежат лицензированию.
В постановлении от 19.01.2009 № Ф09-10319/08-С1 ФАС Уральского округа рассмотрел спор по вопросу размещения организацией, осуществляющей деятельность в сфере медицинских услуг, рекламы услуг, в отношении которых у организации отсутствует лицензия.
Организации разрешается, в частности, оказание услуг по специальности «применение традиционной медицины (апитерапия)» и по специальности «психиатрия-наркология». Поскольку в управление антимонопольного органа обратился гражданин с заявлением о размещении в печатных изданиях и сети Интернет недостоверной рекламы, касающейся применяемых организацией методов лечения, то в отношении организации проведена проверка.
В ходе проведения проверки антимонопольный орган установил, что в рекламе, размещаемой организацией в периодических печатных изданиях и на интернет-сайте, содержатся сведения о применении организацией методов, позволяющих проводить лечение наркотической, алкогольной и никотиновой зависимости (метод апинаркоте-рапии, метод дозированного употребления спиртного), в отсутствие у организации специальных разрешений на применение указанных медицинских технологий.
Суд установил, что из описания изобретений «способ апинаркотерапии» и «метод дозированного употребления спиртного» следует, что данный способ лечения состоит из совокупности ранее применяемых методов (приемов, способов) лечения, относящихся к разным отраслям медицины, а патент на изобретение подтверждает его новизну.
Следовательно, рекламируемые организацией методы соответствуют определению новых медицинских технологий и, соответственно, являются новыми медицинскими технологиями, впервые используемыми на территории РФ.
Суд пришел к выводу, что рекламируемые методы лечения официально не зарегистрированы как методы лечения наркологических больных, а стандарты лечения не содержат их аналогов.
На основании изложенного суд указал, что в рассматриваемом случае в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ на осуществление рекламируемых организацией методов лечения необходимо получение специального разрешения.
В постановлении от 18.09.2008 № А14-969/2008/39/28 ФАС Центрального округа указал на то, что поскольку организация не имела лицензии на осуществление аудиторской деятельности, то она не является аудиторской организацией и не может осуществлять и рекламировать аудиторские услуги, что является нарушением п. 7 ст. 7 Закона № 38-Ф3.
В силу ст. 1 Федерального закона от 08.08.2001 № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (действовавшей в рассматриваемый период) аудиторская деятельность, аудит — предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей подлежит лицензированию.
Следует отметить, что с 01.01.2009 организации и аудиторы вправе осуществлять аудиторскую деятельность, только если они являются членами саморегулируемой организации, осуществляющей их аттестацию и контроль за деятельностью (Федеральный закон от 30.12.2008 № 307-ФЭ «Об аудиторской деятельности»).
Определением ВАС РФ от27.11.2008 № 15160/08 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ данного постановления для пересмотра в порядке надзора, что говорит о поддержке рассмотренной позиции ВАС РФ.
Если товар рекламируется на телевидении. Согласно п. 14 ст. 14 Закона № 38-Ф3 в телепрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в РФ.
В постановлении от 03.09.2007 № А39-449/2007 ФАС Волго-Вятского округа пришел к выводу о том, что рассмотренные нормы устанавливают запрет на трансляцию рекламы в день траура, объявленный в РФ в целом, а не на территории отдельно взятого субъекта России.
Поскольку телепередача «Прогноз погоды» продолжительностью менее 15 мин (4 мин 6 сек), транслировавшаяся на телеканале, прерывалась рекламой пять раз и общая продолжительность рекламы составила 2 мин 52 сек, ФАС Уральского округа в постановлении от 27.09.2007 № Ф09-7965/07-С1 пришел к выводу, что рекламораспрос-транителем нарушены требования пп. 1, 4, 5 ст. 14 Закона № 38-Ф3.
Поскольку положения ст. 14 Закона № 38-ФЗ не включают в предельно допустимый объем
рекламы в телепрограммах социальную рекламу, из этого следует, что социальная реклама может размещаться в телепрограммах сверх предельно допустимого объема коммерческой рекламы и не включается в него.
Из положений п. 15ст. 14 Закона № 38-Ф3 можно сделать вывод о том, что информация спонсоров, которая была ориентирована на посетителей какого-либо мероприятия, транслируемого по телевидению, может расцениваться как реклама, но на нее не будут распространяться требования, установленные к рекламе на телевидении.
Если в телепрограмме объявляется благодарность организации, которая предоставила для съемки помещение, товары или услуги, то указанное может рассматриваться в качестве рекламы этих организаций.
Распространяемая на телевидении реклама в виде «бегущей строки» с применением эффектов, которые приводят к периодическим увеличениям текста, изменениям его цвета, миганию текста в целях привлечения внимания телезрителей, не про-тиворечиттребованиям ст. 14 Закона№ 38-Ф3, если соблюдаются требования п. 2 указанной нормы о площади занимаемого кадра (не более 7 %).
Если товар рекламируется с помощью рекламных конструкций. Во-первых, рекламодателю в силу п. 9 ст. 19 Закона № 38-Ф3 для установки рекламной конструкции необходимо получить разрешение на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в пп. 5 — 7 ст. 19 законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.
Поскольку на основании п. 3.3 приказа Минздрава России от 04.03.2003 № 80 «Об утверждении Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения»» аптечная организация должна иметь вывеску с указанием вида организации, организационно-правовой формы и формы собственности, фирменного наименования организации, местонахождения (в соответствии с учредительными документами), а также режима работы организации, адресов и телефонов близлежащих и дежурных аптек, суд сделал вывод о том, что размещенные аптекой конструкции на зданиях не соответствуют понятию «вывеска». В связи с этим суд признал правомерным требование о предоставлении организацией документов, подтверждающих уплату
государственной пошлины за выдачу разрешений на размещение рекламных конструкций. Такой вывод был сделан ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от20.11.2008 № А82-3076/2008-27.
В постановлении от 08.08.2008 № А82-1581/2008-27 ФАС Волго-Вятского округа рассмотрел спор по поводу отказа организации в размещении средств наружной рекламы на пересечениях автомобильных дорог в одном уровне, а также на расстоянии 44 м до выезда с дворовой территории. Суд сделал вывод о том, что формулировка «пересечение автомобильныхдорог», используемая в п. 6.1 ГОСТ Р 52044-2003, не включает в себя понятие «примыкание автомобильной дороги», в связи с чем не запрещает размещение средств наружной рекламы на расстоянии менее 50 м от примыкания одной автомобильной дороги (выезда с дворовой территории) к другой автомобильной дороге, поэтому отказ административного органа в размещении средств наружной рекламы необоснован.
В постановлении от 06.08.2008 №А17-5338/2007 ФАС Волго-Вятского округа, учитывая положения ст. 2, 3,19,21 Закона№ 38-Ф3 и правовую позицию Пленума ВАС РФ, выраженную в п. 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37, пришел квыводу о том, что информация на щитах, размещенных с использованием рекламных конструкций на внешних стенах зданий, представляет собой рекламу алкогольной продукции, которая является ненадлежащей рекламой.
Пленум ВАС РФ в п. 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37 указывает на то, что информация, очевидно, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Судом было установлено, что информация на рекламных щитах, размещенных на фасадах зданий, в которых расположены принадлежащие организации магазины, содержит изображения предметов, явно ассоциирующихся с алкогольной продукцией, а именно: бутылки типично винной формы, бокалы, стеллажи с бутылками, штопор и винные бочки. Поскольку такая информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к алкогольной продукции и ее продавцу, то она является рекламой продукции.
В постановлении от 17.12.2008 № А19-5146/08-Ф02-6347/08 ФАС Восточно-Сибирского округа пришел к выводу, что поскольку реклама пива была размещена напротив муниципального учреждения здравоохранения городской больницы, то данное обстоятельство является нарушением ст. 19 Закона № 38-Ф3.
Если товар рекламируется с использованием транспортных средств. Здесь необходимо учитывать, что запрещается звуковая реклама с использованием транспортных средств. Так, ФАС Дальневосточного округа в постановлении от07.11.2007 № Ф03-А51/07-1/5013 на основании п. бет. 20 Закона№ 38-Ф3 пришел к выводу о том, что законодатель устанавливает запрет на распространение звуковой рекламы на транспорте и звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств, исходя из необходимости создания безопасных условий движения на дороге, в том числе с учетом необходимости соблюдения допустимого уровня шума. О том, что при размещении рекламы на транспортных средствах необходимо учитывать потенциальную угрозу безопасности движения, говорится и в постановлении ФАС Поволжского округа от 24.11.2008 № А57-3018/08.
Вывод. В статье рассмотрены актуальные и наиболее часто возникающие на практике ситуации, связанные с размещением организациями рекламы.
Как правило, разрабатывая рекламу или принимая решение о размещении рекламы каким-либо способом, организация ставит своей целью максимизацию прибыли за счет увеличения числа покупателей продукции. Поскольку в настоящее время в России, особенно в больших городах, отмечается перенасыщение потребителей рекламной
информацией, в связи с чем снижается эффективность каждой единицы рекламы, организации необходимо выделиться из общей массы. При этом следует помнить о том, что законодательство устанавливает различные ограничения и запреты на рекламу отдельных товаров, которые иногда организации не принимают в расчет. В таких случаях организации приходится осуществлять дополнительные расходы, например штрафные санкции, затраты на демонтаж ненадлежащих рекламных конструкций.
В связи с рассмотренной арбитражной практикой можно сделать вывод о том, что часто суды не принимают сторону организации и признают правомерным взыскание с таких организаций штрафа и постановляют прекратить использование ненадлежащей рекламы, что вызывает дополнительные расходы организации, в том числе расход в виде недополученного эффекта от размещения рекламы.
Список литературы
1. Об аудиторской деятельности: Федеральный закон от08.08.2001 № 119-ФЗ.
2. Орекламе: Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-Ф3.
3. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.02.2009 № А19-8779/08-35-Ф02-57/09.
4. Постановление ФАС Дальневосточного округа от07.11.2007 № Ф03-А51/07-1/5013.
* * *
