CC BY
42186 7 4 (16) 2009 г. Вестник Института законодательства Республики Казахстан
А.Д. НАУРЫЗБАЕВ,
младший научный сотрудник Института законодательства РК
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ВНЕДРЕНИЯ ИНСТИТУТА МЕДИАЦИИ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Институт медиации появился с тех пор, как существуют конфликты. Исторические факты свидетельствуют о том, что издревле медиация применялась при разрешении международных споров. Называлось это по-разному: «посредничество», «ходатайство», «предложение добрых услуг». Подобные методы разрешения споров все чаще использовались в тех случаях, когда переговоры заходили в тупик, и для достижения успеха нужно было заставить спорящие стороны понять и принять точки зрения друг друга. Много веков назад люди убедились в том, что при разрешении серьезных разногласий жизнеспособного и взаимовыгодного решения проще добиться переговорами, нежели используя нормы или иерархический порядок.
В наше сложное время, когда происходят структурные изменения в экономике, противостояния ветвей власти, перестройка правовых отношений, увеличивается количество противоречий и конфликтов во всех сферах жизни [1].
Исходя из этого институт медиации является наиболее мягкой формой альтернативного разрешения споров. Во время процедуры медиации стороны, участвующие в конфликте, самостоятельно приходят к взаимовыгодному решению, опираясь на опыт, знания и умения медиатора (посредника). Разрешение спора полностью зависит от воли самих спорящих.
Медиация (лат. шейайо - посредничество) -это способ разрешения споров с помощью переговоров с участием нейтрального посредника, называемого медиатором. Иными словами, медиация - процесс переговоров, проводимый при помощи привлечения в дискуссию третьей стороны. Две стороны (или более) встречаются с нейтральной третьей стороной (медиатором), который ведет данный переговорный процесс, помогая сторонам прийти к взаимовыгодному решению возникшего спора.
Медиатор, как специалист, призванный разрешать конфликты с помощью медиации, участвует в процедуре медиации как третья, нейтральная, незаинтересованная сторона. В процессе переговоров медиатор помогает конфликтующим сторонам понять интересы свои и противника, определить занимаемые позиции. Также медиатор подводит стороны к поиску конструктивного решения спора, приемлемого для обеих сторон и
помогает сторонам найти то решение, которое бы устроило всех участников конфликта [2].
Помимо основополагающих конституционных принципов, которые возможно использовать в процедуре медиации, существуют организационные принципы примирительного производства.
Основными принципами медиации являются: нейтральность, добровольность, прозрачность, открытость, конфиденциальность. Придерживаясь этих принципов, медиатор умело ведет стороны к разрешению проблемы. Существует стройная структура ведения медиации, точный язык и правила, которые вырабатываются совместно с клиентами. Работа в конфликте из эмоционального переводится на деловой уровень. В спорной ситуации прорабатывается то, что конкретно можно проговорить, измерить и придти к соглашению: кто для кого, что именно делает.
Принцип добровольности: Суть данного принципа заключается в том, что примирительная процедура не может быть возбуждена при отсутствии согласия всех сторон и может быть прекращена на любой стадии по желанию хотя бы одной стороны. При этом соглашение должно быть выражено в письменной форме.
Принцип конфиденциальности: Посредник, стороны и другие лица примирительного производства берут на себя обязательство по неразглашению сведений, ставших им известными в процессе медиации. Принцип конфиденциальности предполагает и ограничения использования информации в судебном и третейском разбирательстве.
Принцип нейтральности: Медиатор сохраняет независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивает им равное право участия в переговорах. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность и что ему не удается избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он отказывается от ведения процесса.
Принцип прозрачности и открыгтости: Представляет собой основополагающий принцип, обеспечивающий консолидацию усилий общества для реализации предлагаемых концептуальных положений.
Целями медиации являются:
1) достижение соглашения и договоренности при уважении ко всем сторонам;
Трибуна молодого ученого
шл
2) обеспечение практического решения, с которыми согласны все участники;
3) исключение утомительных разбирательств, длительных судебных процессов и больших расходов;
4) укрепление автономии участников конфликтов [2].
В отличие от судебного решения, не каждая медиация приводит к результату в смысле полного разрешения конфликтной ситуации. Но когда такой результат все-таки достигнут, он значительно более прочен, чем решение суда. Медиация позволяет рассмотреть конфликт во всем многообразии его аспектов, и выработать решения, отражающее истинное положение вещей, а потому реалистичное, выполнимое, жизнеспособное.
Медиация позволяет достичь результатов, при реализации которых обе спорящие стороны могут сохранить репутацию (и избежать публичной огласки). Одним из основополагающих принципов медиации является полная конфиденциальность.
Медиация требует от участников значительно большей вовлеченности, нежели судебный процесс. Им вверяется право самостоятельно отстаивать свои интересы и при этом предлагается принять тот факт, что другой имеет право на противоположные интересы и мнения. За результат, которого партнеры по конфликту добились сообща, несут ответственность только они сами. То есть они не могут, как обычно бывает, переложить ответственность за непродуктивные переговоры или неправильные решения на других (на судей, адвокатов и т.д.) [3].
Сегодня во всем мире люди стали все чаще прибегать к помощи медиаторов при разрешении различных споров, и статистика показывает, что в 80% случаев медиатор разрешает спор успешно, а исполняемость решения, вынесенного по спору, в 2 раза выше, чем в суде.
Посредничество эффективно не во всех спорах. Оно особенно желательно, если:
- в будущем стороны могут иметь тесные деловые или личные отношения;
- стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве;
- судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано;
- спор очень сложен в фактическом или юридическом плане;
- спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы;
- стороны почему-либо не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики; затраты на разбирательство, в том числе на оплату услуг адвокатов, могут свести на нет победу в процессе; результат разбирательства непредсказуем).
Статистика развитых стран показывает, что
от 83 до 85% всех медиаций успешны. Более того, от 5 до 10% участников медиаций приходят к результату - к полному или к частичному соглашению в течение короткого времени после медиации. Даже если соглашение не достигнуто, вовлечение в медиацию повышает понимание и удовлетворение сторон-участников: медиация оказывает положительное влияние на восприятие участников и их действия в судебном процессе [3].
При подготовке медиаторов предъявляются очень серьезные требования к личности медиатора, так как наличия особых качеств требует сама специфика профессии. Также сертифицированный медиатор должен быть обучен и с точки зрения самой технологии проведения процедуры. Вот почему человек, планирующий стать посредником, обязан понимать, что, даже пройдя курс обучения и получив сертификат на право работы медиатором, он должен будет постоянно совершенствоваться, поддерживая и улучшая приобретенные навыки, проходить дополнительное обучение, углубляя знания и повышая профессиональную компетентность.
Любое обучение, независимо от его продолжительности, требует закрепления практическим опытом, так как практика дает медиатору возможность найти свой собственный стиль.
Каждый медиатор, вне зависимости от того, где он проходил обучение, должен быть последовательным в приверженности профессиональной этике медиатора [7].
Медиация в ее современном понимании начала развиваться во второй половине 20 столетия. Прежде всего, в странах англо-саксонского права - США, Австралии, Великобритании, а затем уже она постепенно стала распространяться и в Европе. Первые попытки применения медиации, как правило, предпринимались при разрешении споров в сфере семейных отношений. Впоследствии медиация получила признание при разрешении споров самого широкого круга, начиная от семейных конфликтов и заканчивая сложными многосторонними конфликтами в коммерческой и публичной сфере.
Мировая практика дает нам множество примеров законодательного закрепления медиации. Соответствующие акты приняты в США, Австрии, Германии. Европейская комиссия утвердила Кодекс медиатора, а Евросоюз издал ряд директив, регулирующих деятельность медиаторов. Типовой закон о медиации разработан комиссией ООН по международному торговому праву (иКС1ТКАЬ), в пояснительной записке к нему содержится интересный обзор по юридическому эффекту и обязательности соглашения, достигнутого в ходе медиации, в тех странах, где этот институт уже находит свое применение.
Очень интересен пример США, где вся сис-
188 7 Ns 4 (16) 2009 г. Вестник Института законодательства Республики Казахстан
тема права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда, а судья может прервать суд и посоветовать сторонам поработать с медиатором. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс.
Существует Национальный институт разрешения диспутов, который занимается разработкой новых методов медиации, действуют частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация (American Arbitration Association), которая утвердила свои Правила третейского разбирательства (арбитража) и медиации, используемые, в том числе, при рассмотрении внутренних споров [4].
В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. Сегодня медиация интегрирована в немецкие суды не только по семейным делам, но и в суды общей юрисдикции, административные суды. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. То есть каждый, кто выпускается с юридического факультета, проходит курс медиации.
Австрия - единственная страна, в которой был принят в 2004 году федеральный закон о медиации, который регулирует подготовку медиаторов и определенные нормативы подготовки.
Интересный факт - в Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает [5].
Так, в действующем Гражданском процессуальном кодексе Франции подробно регулируется порядок медиации, назначаемой судом. Традиционно популярны и широко распространены примирительные процедуры в Нидерландах. Праву и практике этой страны свойственна ориентированность на неформальное добровольное урегулирование всяческих конфликтов, самое широкое применение компромисса и консенсуса при решении общественных и частных противоречий, чувствительность к социальным конфликтам, разрешение проблем в не состязательной форме, разработанность и применение в жизни концепции «мягкого права» и всевозможных неформальных процедур. В Европе за относительно короткий период медиация стала самостоятельной профессиональной практикой. Менее чем за двадцать лет движению медиаторов удалось обеспечить поддержку государства и общества в создании специальных
служб медиации. Как средство улаживания споров медиация (посредничество) признана в ст. 33 Устава ООН.
По экспертным оценкам, порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке [6].
Казахстан находится в начальной стадии использования альтернативных методов разрешения споров, в том числе и медиации.
Внедрение медиации может активно и позитивным образом повлиять на существующую практику по разрешению споров в различных областях права. Как известно, сама медиация напрямую сопряжена с правом, покоится на действующем праве. Однако в отличие от судебных способов разрешения споров, которые представляют собой прямое правоприменение, медиация представляет собой скорее использование права для разрешения споров на основе справедливости, с учетом интересов обеих сторон.
Если детально проанализировать финансовые и временные затраты на ведение судебных разбирательств и сравнить по таким критериям судебный метод разрешения спора (в том числе путем достижения мирового соглашения), с одной стороны, и медиацию - с другой, то можно обнаружить, что эффективность медиации выше. Во-первых, она занимает меньше времени, чем судебный процесс, вступление решения в законную силу, исполнительное производство. Если забыть, что юридические войны - это, как правило, не один иск, причем порой в различных судах понятно, что с помощью эффективно проведенных переговоров можно быстрее добиться лучшего результата, чем тот, которого взыскатель добъ-ется по исполнительному листу.
Во-вторых, затраты на юридическое сопровождение судебного процесса несоизмеримо выше, чем гонорар медиатора. В-третьих, если из зала суда по окончании судебного процесса уходят порой непримиримые враги, то в ходе медиации удается сохранять партнерские отношения, стороны продолжают сотрудничество.
Подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод о том, что медиация является действенным инструментов в разрешении конфликтов. Конфликтующие стороны могут сами контролировать ход процесса и влиять на его конечный результат. Это повышает ответственность и заинтересованность участвующих сторон и позволяет использовать не стереотипы разрешения конфликта, а новейшие технологии, помогающие развитию бизнеса и построению новых деловых отношений [7].
Медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора.
- При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.
Трибуна молодого ученого
пш
- Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск решений.
- В плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спора.
- При этом сфера частных интересов участников полностью защищена, поскольку процесс медиации - это конфиденциальный процесс.
- Медиация позволяет участникам спора посмотреть в будущее и использовать свои творческие способности.
При разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей, что не только способствует претворению их в жизнь, но и делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным шагом.
Медиация выступает, таким образом, в качестве инструмента социального мира: стороны прекращают противостояние и вступают в процесс сближения и пытаются собственными усилиями найти максимально устраивающее их решение и все это - под контролем медиатора, который устанавливает между сторонами равные и доверительные отношения, обеспечивая легитимность вырабатываемых решений [8].
Список использованной литературы
1. Мета Г., Похмелкина Г. Медиация - искусство разрешать конфликты. - г. Москва.
2. http://www.mediacia.com/mediation.htm
3. Вишневская А.В Медиация как технология урегулирования конфликта. - г. Москва.
4. Директива Европейского Парламента и Совета «По отдельным аспектам медиации при разрешении гражданско-правовых и коммерческих споров» от 21 мая 2008 года.
5. Институт медиации Торговой палаты, г. Стокгольм от 01 апреля 1999 года.
6. Центр арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности, г. Женева, Швейцария 1994 года.
7. Методические рекомендации по проведению процедуры медиации. - г. Москва, ЦМиП РФ.
8. http://www.conflictanet.ru/index/0-32.
Аталган мацалада К,азацстан Республикасыныц зацнамасына медиация институтын emi-зу туралы Keù6ip мэсeлeлepi царастырылган.
В данной статъe рассматриваются нeкoтopыe вопросы, касающиeся внeдpeния института мeдиации в закoнoдатeлъствo Рeспублики Казахстан.
In this article it is examined the some issues concerning with the entering the institution of mediation to the legislation of the Republic of Kazakhstan.
