CC BY
118REFERENCES
1. Study on "State of the Art of Electronic Road Tolling" MOVE/D3/2014-259, European Commission, DIRECTORATE-GENERAL FOR MOBILITY AND TRANSPORT, Directorate D -Logistics, maritime and land transport and passenger rights, Report, October 2015
2. Business plan ofHrvatske Autoceste d.o.o. for the year 20l6, Zagreb, December 2015
3. European Electronic Toll Service (EETS) // https://www.government.nl/topics/mobility-public-transport-and-road-safety/mobility/traffic-management/european-electronic-toll-service
4. Electronic toll collection to be introduced on Croatian motorways // https://www. total-croatia-news.com/business/21275-electronic-toll-collection-to-be-introduced-on-croatian-motorways
5. New toll collection system coming to Croatian motorways // https://www. total-croatia-news. com/business/21103-new-toll-collection-system-coming-to-croatian-motorways
УДК 346
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО МОНИТОРИНГА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО КОДЕКСА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН
Кысыкова Гульнар Бауыржановна
Ведущий научный сотрудник Центра правового мониторинга Института законодательства Республики Казахстан, к.ю.н., г. Астана, Республика Казахстан, e-mail: gkyssykova@mail.ru
Акимова Назгуль Маратовна
Научный сотрудник Центра правового мониторинга
Института законодательства Республики Казахстан, магистр юридических наук, г. Астана, Республика Казахстан, e-mail: nazgul.akimova@gmail.com
Ключевые слова:Предпринимательский кодекс, предпринимательская деятельность, субъекты предпринимательства, правовой мониторинг, бизнес, предприниматель, государственный контроль предпринимательства, проведение проверок, права предпринимателей.
Аннотация. В октябре 2017 года сотрудниками Центра правового мониторинга ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» был проведен правовой мониторинг Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
В статье приведен анализ проблемных вопросов Предпринимательского кодекса РК на основании изучения практики применения Предпринимательского кодекса РК, научных изысканий в сфере предпринимательства, зарубежного опыта, а также материалов неправительственных организаций.
В целях совершенствования процесса правового мониторинга сотрудниками Центра правового мониторинга ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан» была проведена рабочая встреча с участием представителей уполномоченного государственного органа и общественных организаций. По итогам встречи участниками выработаны предложения и рекомендации по совершенствованию норм Предпринимательского кодекса, которые были проанализированы и использованы в статье.
Таким образом, в результате правового мониторинга Предпринимательского кодекса РК выявлены проблемы в части соотношения Предпринимательского кодекса и Гражданского кодекса, взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, государственного контроля и надзора, противоречивости понятия индивидуального предпринимателя.
В статье предложены следующие выводы и предложения решению вышеперечисленных проблем: в целях недопущения проблем, которые могут возникнуть в случае расхождения норм Предпринимательского кодекса и Гражданского кодекса, необходимо указать в Предпринимательском кодексе, что «в случае противоречия между нормами настоящего Кодекса и нормами Гражданского Кодекса РК применяются нормы Гражданского кодекса РК», рассмотреть вопрос о выделении положений о недобросовестной конкуренции в статью 11 ГК «Недопустимость злоупотребления свободой предпринимательства», исключить из норм Предпринимательского кодекса необходимость признания проверки недействительной уполномоченным государственным органом: недействительность при-
знается судом, а уполномоченный орган должен вносить представления об устранении выявленных нарушений и другие.
Результаты исследования могут быть использованы в законотворческой работе по совершенствованию законодательства Республики Казахстан, регулирующего сферу предпринимательства, а также в научных исследованиях в рассматриваемой области.
КАЗАХСТАН РЕСПУБЛИКАСЫ КЭС1ПКЕРЛ1К КОДЕКС Ц¥К;ЬЩТЫК; МОНИТОРИНГ1НЩ КЕЙБ1Р МЭСЕЛЕЛЕР1
^лнар Бауыржан^ызы Кысыкова
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц цуцыцтыц мониторинг
орталыгыныц жетекшi зылыми цызметкер1,з.г.к.,
Астана ц., Казахстан Республикасы, e-mail: gkyssykova@mail.ru
Наз^л Маратцызы Акимова
Казацстан Республикасы Зацнама институтыныц цуцыцтыц мониторинг орталыгыныц зылыми цызметкерi; зац зылымдарыныц магистрi; Астана ц., Казацстан Республикасы, e-mail: nazgul.akimova@gmail.com
Ty^h свздер: Кэсткерлт кодекс, кэсткерлт цызмет, кэсткерлт субъект1лер1, цуцыцтыц мониторинг, бизнес, кэсткер, кэсткерл1кт1 мемлекеттт бацылау, тексерулерд1 жург1зу, кэсткерлер цщыгы.
Аннотация. 2017 жылдыц цазан айында «Казацстан Республикасы Зацнама институты» ММКуцыцтыц мониторинг орталыгы цызметкерлер1мен Казацстан Республикасыныц Кэсткерлт кодекс1не цщыцтыц мониторинг жург1зтд1.
Мацалада Казацстан Республикасыныц Кэсткерлт кодекстщ цолдану практикасын, кэсгпкерлгк саласындагы гылыми зерттеулердг, шетелдгк тэжгрибенг жэне Yкiметтiк емес уйымдардыц материалдарын зерделеу нег1з1нде жасалган Казацстан Республикасыныц Кэсткерлт кодекстщ проблемалыц мэселелер1не талдама кврсет1лд1.
Кщыцтыц мониторинг процест жет1лд1ру мацсатында «Казацстан Республикасы Зац шыгару институты» ММ Куцыцтыц мониторинг орталыгы цызметкерлер1 уэкшетт1 мемлекеттгк органныц жэне цогамдыц уйымдардыц вктдер1мен жумыс кездесут втк1зд1. Кездесу нэтижесэнде цатысушылар Кэсткерлт кодекстщ нормаларын жет1лд1ру бойын-ша усыныстарын эзгрледг.Бул усыныстар мацалада талданылды.
Осылайша, КР Кэсткерлт кодекс1не цщыцтыц мониторинг жург1зу барысында Кэсткерлт кодекс мен Азаматтыц кодекстщ ара цатынасымен байланысты, кэсткерлер мен мемлекет арасындагы взара эрекеттесумен, мемлекеттгк бацылау жэне цадагалаумен байланысты жэне жеке кэсткер тужырымдамасыныц сэйкессгздгггмэселелерг аныцталды.
Мацалада жогарыда кврсетшген мэселелердг шешу Yшiн келесг тужырымдар мен усыныстар усынылды: Кэсткерлт кодекстщ нормалары мен Азаматтыц кодекс норма-лары арасындагы сэйкесЫздттер туындаган жагдайда туындауы мYмкiн проблемаларды болдырмау Yшiн Кэсткерлт кодекстде «осы Кодекстщ нормалары мен КР Азаматтыц кодекстщ нормаларына цайшылыцтар туындаган жагдайда Казацстан Республикасыныц Азаматтыц кодекстщ нормалары цолданылады» деп квделуi тшс, Азаматтыц кодекстщ 11-бабына «Еркт кэсiпкерлiктi асыра пайдаланудыц жол бермеуi туралы» ережет цосуды царастыру, Кэсткерлт кодекстщ нормаларынан тексерудi уэкiлеттi мемлекеттт орган-мен жарамсыз деп тану цажеттшгт алып тастап оны келес нормага ауыстыру цажет: жарамсыздыц сотпен танылады, уэкiлеттi орган аныцталган бузушылыцтарды жоюды усынады жэне басца усыныстар.
Осы зерттеу нэтижелерi Казацстан Республикасыныц кэсткерлт саласынреттейтт зацнаманы жетiлдiру бойыншазац шыгармашылыцжумыста, сондай-аццарастырылатын саладагы гылыми зерттулерде цолданылуы мYмкiн.
SOME ISSUES OFLEGAL MONITORING OF ENTREPRENEURSHIP CODE OF THE REPUBLIC OF KAZAKHSTAN
Kyssykova, Gulnar B.
Leading Research associate of the Center of legal monitoring of the Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan, PhD in Law, Astana, Republic of Kazakhstan, e-mail: gkyssykova@mail.ru
Akimova, Nazgul M.
Research associate ofthe Center of legal monitoring of the Institute of legislation of the Republic of Kazakhstan, master ofjurisprudence, Astana, Republic of Kazakhstan, e-mail:nazgul.akimova@gmail.com
Keywords: Entrepreneurship code, entrepreneurial activity, entrepreneurs, legal analysis, business, governmental control of entrepreneurship, validation, rights ofentrepreneurs.
Abstract. In October, 2017 the staff of the Center of legal monitoring of GU «Institute of the Legislation of the Republic of Kazakhstan» carried out legal monitoring of the Entrepreneurship code of the Republic of Kazakhstan.
The article analyzes the problematic issues of the Business Code of the Republic of Kazakhstan on the basis of studying the practice of applying the Business Code of the Republic of Kazakhstan, scientific research in the field of entrepreneurship, foreign experience, and materials of nongovernmental organizations.
In order to improve the process of legal monitoring by employees of the Legal Monitoring Center of the State Institution «Institute of Legislation of the Republic of Kazakhstan», a working meeting was held with the participation of representatives of the authorized state body and public organizations. At the end of the meeting, the participants developedproposals and recommendations for improving the norms of the Business Code, which were analyzed and used in the article.
Thus, as a result of the legal monitoring of the Entrepreneurship Code of the Republic of Kazakhstan, problems in the ratio of the Business Code and the Civil Code, interaction between business entities and the state, state control and supervision, the inconsistency of the concept of an individual entrepreneur have been revealed.
The article proposes the following conclusions and proposals for solving the above-mentioned problems: in order to avoid problems that may arise in case of discrepancy between the norms of the Business Code and the Civil Code, it is necessary to indicate in the Entrepreneurial Code that «in the event of a contradiction between the norms of this Code and the norms of the Civil Code of the RK norms of the Civil Code of the Republic of Kazakhstan «, to consider the allocation of provisions on unfair competition in Article 11 of the Civil Code» The inadmissibility of the abuse of freedom entrepreneurship «, to exclude from the norms of the Business Code the necessity of recognizing the verification as invalid by the authorized state body: nullity is recognized by the court, and the authorized body should make representations about elimination of the revealed violations and others.
The results of the research can be used in lawmaking work to improve the legislation of the Republic of Kazakhstan regulating the business sector, as well as in scientific research in this area.
Предпринимательский кодекс Республи- ющие в связи с взаимодействием субъектов
ки Казахстан (далее - Кодекс) был принят 29 предпринимательства и государства, в том
октября 2015 года и введен в действие с 1 ян- числе государственным регулированием и
варя 2016 года. Законодательство Республи- поддержкой предпринимательства.
ки Казахстан в сфере предпринимательства Необходимо отметить, что государствен-
основывается на Конституции Республики ная политика направлена на дальнейшее
Казахстан и состоит из Кодекса и иных нор- совершенствование предпринимательства
мативных правовых актов РК. Пунктом 4 в стране, о чем свидетельствуют Послание
статьи 26 Конституции установлено право Главы государства и стратегические про-
каждого на «свободу предпринимательской граммы государства. Так, в Послании Пре-
деятельности, свободное использование зидента Республики Казахстан Н. Назарбае-
своего имущества для законной предприни- ва народу Казахстана от 31 января 2017 года
мательской деятельности»1. «Третья модернизация Казахстана: глобаль-
Несмотря на то, что процесс разработки ная конкурентоспособность» в рамках вто-
Кодекса занял три года, и к идее его приня- рого приоритета «кардинальное улучшение
тия многие ученые в области права, юристы и расширение бизнес-среды» поставлена
относились скептически, Кодекс был принят следующая стратегическая цель: «обеспе-
и действует уже около двух лет. Более того, чение к 2050 году вклада малого и среднего
Кодекс является базовым законом, регулиру- бизнеса в ВВП страны не менее 50%»2.
ющим общественные отношения, возника- Также План нации - 100 конкретных ша-
1 Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30 августа 1995 года. Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000_. Дата обращения: 23.10.2017 г.
2 Послание Президента Республики Казахстан Н. Назарбаева народу Казахстана от 31 января 2017 года «Третья модернизация Казахстана: глобальная конкурентоспособность». Электронный ресурс: http://www. akorda.kz/ru/addresses/addresses_of_president/poslanie-prezidenta-respubliki-kazahstan-nnazarbaeva-narodu-kazahstana-31-yanvarya-2017-
гов по реализации пяти институциональных реформ Главы государства Н. Назарбаева включает ряд преобразований предпринимательской отрасли, в частности «54 шаг -укрепление института бизнес-омбудсмена для защиты интересов предпринимателей (в состав нового института войдут представители бизнеса и Национальной палаты предпринимателей); 56 шаг - создание в приоритетных секторах экономики совместных предприятий с «якорными инвесторами»
- международными стратегическими партнерами (по примеру «Эйр Астаны», «Тен-гизшевройл», завода по строительству локомотивов КТЖ)»3.
Особо значимым в этой связи становится вопрос об эффективности Кодекса, которое имеет ряд положений, негативно влияющих на его применение, некоторые из которых представлены ниже.
Соотношение норм Кодекса и Гражданского кодекса Республики Казахстан.
Сулейменов М.К. относительно соотношения Кодекса и Гражданского кодекса РК (далее - ГК) отмечает, что в Кодексе много норм, являющихся по своей сущности гражданско-правовыми: статья 28 - охрана информации, составляющей коммерческую тайну, статьи 23 - 27 — субъекты индивидуального предпринимательства, статьи 41 -49 — крестьянское и фермерское хозяйства, статьи 50 - 53 - юридические лица, глава 3
- объединение субъектов предпринимательской деятельности, статья 22 — саморегулирование, глава 5 - государственно-частное партнерство, глава 12 - обязательное страхование и другие. По словам академика, эти нормы должны быть исключены из Кодекса, так как они противоречат преамбуле и статье 1 Кодекса [1].
Во избежание проблем, которые могут возникнуть в случае расхождения норм Кодекса и ГК, а также, поддерживая позицию Сулейменова М.К., предлагаем дополнить пункт 2 статьи 2 Кодекса частью второй следующего содержания: «В случае противоречия между нормами настоящего Кодекса и нормами Гражданского Кодекса Республики
Казахстан применяются нормы Гражданского кодекса Республики Казахстан».
Взаимодействие субъектов предпринимательства и государства
1. Предметом регулирования Кодекса являются «общественные отношения, возникающие в связи с взаимодействием субъектов предпринимательства и государства, в том числе государственным регулированием и поддержкой предпринимательства»4.
Данное обстоятельство подтверждается подпунктом 3) пункта 3 Указа Президента Республики Казахстан «О кардинальных мерах по улучшению условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан», по которому Правительству поручено консолидировать в проекте Предпринимательского кодекса Республики Казахстан нормы законодательных актов о государственном регулировании предпринимательской деятельности5.
Пункт 1 статьи 3 Кодекса указывает: «Взаимодействие субъектов предпринимательства и государства направлено на создание благоприятных условий для развития предпринимательства и общества, стимулирование предпринимательской инициативы в Республике Казахстан»6.
Одновременно с этим пункт 2 статьи 3 Кодекса определяет девятнадцать принципов взаимодействия субъектов предпринимательства и государства, одним из которых является добросовестная конкуренция.
При этом статья 8 Кодекса, имеющая заголовок «Добросовестная конкуренция», в пункте 1 отмечает, что деятельность, направленная на ограничение или устранение конкуренции, ущемление прав и законных интересов потребителей, недобросовестная конкуренция запрещаются.
В свою очередь статья 177 Кодекса под недобросовестной конкуренцией понимает любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ и указывает, что к недобросовестной конкуренции относятся неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права; неправомерное
3 Программа Президента Республики Казахстан от 20 мая 2015 года: «План нации - 100 конкретных шагов». Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000100. Дата обращения: 23.10.2017 г.
4 Обзор предпринимательского кодекса/Юридическая фирма GRATA. Электронный ресурс:https://online. zakon.kz/Document/?doc_id=31972698#pos=1;-176. Дата обращения: 16.10.2017 г.
5 Указ Президента Республики Казахстан от 27 февраля 2014 года № 757 «О кардинальных мерах по улучшению условий для предпринимательской деятельности в Республике Казахстан». Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/U1400000757. Дата обращения: 24.10.2017 г.
6 Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года №375-V. Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000375. Дата обращения: 25.10.2017 г.
использование товара другого производителя; копирование внешнего вида изделия и т.п.
Из анализа статей 8 и 177 Кодекса можно сделать вывод, что добросовестная конкуренция, как категория не ограничивается взаимодействием государства и субъектов предпринимательства. В большей степени конкуренция это категория, возникающая в отношениях между двумя субъектами предпринимательства. В связи с чем, можно поставить вопрос относительно целесообразности включения в Кодекс главы 16 «Недобросовестная конкуренция», если Кодекс предполагает регулирование отношений между государством и предпринимательством.
На основании изложенного, предлагаем рассмотреть вопрос о выделении положений о недобросовестной конкуренции в статью 11 ГК «Недопустимость злоупотребления свободой предпринимательства».
2. Согласно пункту 3 статьи 10 Кодекса информация, имеющаяся у государственных органов и необходимая субъектам предпринимательства, должна быть доступна, если ее использование не ограничено законами Республики Казахстан. Такая информация предоставляется бесплатно, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан.
Указанное обязательство государственных органов конкретизируется в пункте 1 статьи 12 Закона РК «О доступе к информации». В соответствии с данной нормой обладатели информации в занимаемых ими помещениях размещают информационные стенды и (или) другие технические средства аналогичного назначения с информацией о своей деятельности. При размещении информационных стендов и (или) других технических средств аналогичного назначения обладатели информации обязаны: обеспечить круглосуточный свободный доступ к ним; создать условия свободного доступа к ним инвалидов7.
Далее пунктом 2 статьи 44-1 Земельного кодекса РК установлено, что местные исполнительные органы по согласованию с органами национальной безопасности и территориальными подразделениями уполномоченного органа в сфере гражданской защиты обязаны размещать информацию по утвержденным схемам генеральных планов,
проектам детальной планировки, схемам инженерных коммуникаций населенных пунктов на интернет-ресурсе и специальных информационных стендах в местах, доступных для населения, с периодичностью обновления данных ежеквартально. В случаях предоставления земельного участка в районах, где отсутствуют инженерные сети и сооружения, указываются сроки ввода в эксплуатацию указанных сетей и сооружений, а также точки подключения к ним8.
Вместе с тем на практике названные выше нормы Кодекса, Закона РК «О доступе к информации» и Земельного кодекса РК не работают. «Фактически на стендах отсутствует соответствующая информация. Предпринимателям приходится обращаться с запросами о выдаче информации по схемам инженерных коммуникаций населенных пунктов или точкам подключения к ним. Однако местные исполнительные органы не то, чтобы отображать информацию на стендах, даже при наличии запроса не выдают необходимую информацию. Имеются случаи, когда местные исполнительные органы ссылаются на то, что в Предпринимательском кодексе «не указано конкретно, каким образом предпринимателям должна быть предоставлена информация». Это при наличии конкретизирующих норм в иных законодательных актах. Что происходит, когда речь идет о конкретизации в подзаконных нормативных правовых актах»9.
В этой связи, предлагаем изложить пункт 3 статьи 10 Кодекса в следующей редакции:
«информация, имеющаяся у государственных органов и необходимая субъектам предпринимательства, должна быть доступна на информационных стендах, интернет-ресурсах и (или) других технических средствах аналогичного назначения, если ее использование не ограничено законами Республики Казахстан. Такая информация предоставляется бесплатно, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан».
Вопросы государственного контроля и надзора (проведения проверок)
1. По данным ПОАЭО «Палата экспертных организаций» (далее - Палата) к ним поступили обращения от их членов по вопросу законности проведения проверок их
7Закон Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года №401-V«О доступе к информации». Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1500000401. Дата обращения: 25.10.2017 г.
8 Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года №442. Электронный ресурс: http://adilet. zan.kz/rus/docs/K030000442_. Дата обращения: 25.10.2017 г.
9 Материалы встречи, проведенной Институтом законодательства РК 4 октября 2017 года, по обсуждению проблемных вопросов Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
деятельности.
«Основанием обращений послужили письма Министерства по инвестициям и развитию Республики Казахстан (далее - Министерство) №04-1-30/6083 от 08.09.2017 г., №3-4-10/4452 от 15.09.2017 г., направленные в Агентство Республики Казахстан по делам государственной службы и противодействии коррупции для принятия соответствующих мер.
В вышеуказанных письмах указано, что Министерством «в результате анализа экспертных заключений, выданных аккредитованными экспертными организациями по 30-ти проектам, финансируемых за счет бюджетных средств выявлено необоснованное завышение стоимости строительства на сумму 4,9 млрд. тенге»»10.
По мнению Палаты, анализ экспертных заключений аккредитованных экспертных организаций проведен Министерством с нарушением требований, установленных Кодексом.
Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 131 Кодекса государственный контроль за деятельностью субъектов предпринимательства осуществляется государственными органами, которым такое право предоставлено Кодексом и законами Республики Казахстан. Министерством не соблюден порядок проведения выборочных проверок. Так, согласно статье 145 Кодекса проверка проводится на основании акта о назначении проверки государственным органом.
Акт о назначении проверки в обязательном порядке регистрируется в уполномоченном органе по правовой статистике и специальным учетам согласно статье 146 Кодекса.
В соответствии со статьей 147 Кодекса орган контроля и надзора обязан известить в письменном виде проверяемого субъекта о начале проведения проверки по особому порядку проведения проверок на основе оценки степени риска, выборочной проверки не менее чем за тридцать календарных дней до начала самой проверки с указанием сроков и предмета проведения проверки.Однако ни одна из 30 аккредитованных экспертных организаций не была извещена в письменном виде о начале проведения проверки.
Кроме того, в материалах, представленных Министерством (анализ сметной документации) отсутствуют место и дата проведения проверок, информация об органах и специалистах их проводивших. Также у аккредитованных экспертных организаций
не запрашивались материалы, пояснения по объектам проверок.
В этом случае возникает вопрос о том, каким образом экспертные организации могут защитить свои права. Первым делом необходимо выяснить, какие имеются основания для обжалования действий органов контроля и надзора и их порядок.
Как известно, органы Прокуратуры осуществляют высший надзор за соблюдением законности на территории Республики Казахстан. Вместе с тем, в соответствии с новым Законом РК «О прокуратуре» порядок рассмотрения обращений в органах прокуратуры изменен. Теперь органы прокуратуры рассматривают обращения при угрозе необратимых последствий, а также нарушении прав неограниченного круга лиц или неспособности самостоятельно себя защитить11.
Статьей 85 Кодекса Министерство национальной экономики РК (далее - МНЭ РК) наделено функцией по осуществлению контроля в области поддержки и защиты субъектов частного предпринимательства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Кодекса жалоба на действия контролирующего органа подается в вышестоящий государственный орган или в суд.
При этом согласно пункту 1 статьи 156 Кодекса признание проверки недействительной является основанием для отмены вышестоящим государственным органом или судом акта данной проверки. То есть для того, чтобы вышестоящий государственный орган либо суд отменил проверку, необходимо признание ее недействительный государственным органом. Однако в положении об уполномоченном органе соответствующая компетенция отсутствует. В этой связи имеется проблема в том, какой орган признает проверку недействительной. Более того, вышеназванные нормы вводят предпринимателей в заблуждение о том, необходимо ли перед обжалованием неправомерных действий (или бездействий) органов контроля и надзора в вышестоящий государственный орган или суд обращаться куда-либо за признанием проверки недействительной?
Пункт 1 статьи 3 Кодекса гласит, что взаимодействие субъектов предпринимательства и государства направлено на создание благоприятных условий для развития предпринимательства и общества, стимулирование предпринимательской инициативы в Республике Казахстан.
На основании вышеизложенного полага-
10Материалы анализа Предпринимательского кодекса, проведенного ПОАЭО «Палата экспертных организаций».
11 Закон Республики Казахстан от 30 июня 2017 года №81^1 «О прокуратуре». Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1700000081. Дата обращения: 26.10.2017 г.
ем, что в целях защиты прав субъектов частного предпринимательства необходимо:
- исключить из норм Кодекса необходимость признания проверки недействительной уполномоченным государственным органом: недействительность признается судом, а уполномоченный орган должен вносить представления об устранении выявленных нарушений.
2.Статьи 140-157 Кодекса посвящены регулированию порядка организации и проведения проверок. В соответствии с пунктом 1 статьи 140 Кодекса «проверкой проверяемого субъекта является одна из форм контроля и надзора, которую проводят органы контроля и надзора путем совершения одного из следующих действий: 1) посещения проверяемого субъекта (объекта) должностным лицом государственного органа; 2) запроса необходимой информации, касающейся предмета проверки, за исключением истребования необходимой информации при проведении иных форм контроля и надзора; 3) вызова проверяемого субъекта с целью получения информации о соблюдении им требований, установленных законодательством РК в соответствии с пунктом 2 статьи 132 Кодекса»12.
Необходимо отметить, что проверяющий орган обязан известить проверяемый объект о назначении проверки (статья 147 Кодекса), зарегистрировать Акт о назначении проверки в уполномоченном органе по правовой статистике и специальным учетам (статья 146 Кодекса) и т.д.
Однако пунктом 3 статьи 140 Кодекса предусмотрены исключения, на которые не распространяются нормы, посвященные регулированию контроля и надзора в сфере предпринимательства. Из этого следует, что при проведении проверки, которая включена в исключения, проверяющий орган не обязан извещать, также регистрировать Акт о назначении проверки.
Одними из указанных исключительных случаев являются обстоятельства, предусмотренные подпунктами 23) и 24) пункта 3 статьи 140 Кодекса. Это проверки, осуществляемые уполномоченным государственным органом по делам архитектуры, градостроительства и строительства (далее - ГАСК), в виде посещения объекта с целью установления соответствующего выполнения местными исполнительными органами (далее - МИО) функций, возложенных на них законодательством РК и проверки деятельности лиц, осуществляющих технический надзор.
Таким образом, ГАСК вправе беспрепятственно посещать объект, запрашивать любую информацию без соблюдения процедуры (регистрации Акта о назначении проверки, предварительного уведомления субъекта и т.д.) под предлогом проверки на территории объекта надлежащее выполнение МИО своих обязательств, либо проверки субъектов, занимающихся техническим надзором на проверяемой территории. Необходимо отметить, что ГАСК обязаны проверить МИО или субъекты технического надзора, однако таким образом ГАСК на практике проверяет сами объекты13.
Полагаем, что само обстоятельство того, что в Кодексе имеют место нормы, которые могут привести к коррупциогенным правонарушениям, и, более того, нарушают права предпринимателей, является незаконным.
На основании вышеизложенного предлагаем исключить из пункта 3 статьи 140 Кодекса подпункты 23) и 24).
3. Статья 140 Кодекса посвящена регулированию отношений в сфере проверки. При этом пункт 3 статьи 140 Кодекса определяет двадцать пять случаев осуществления контроля и надзора, на которые требования статьи не распространяются, среди которых, перевозка пассажиров, багажа и грузобагажа в пассажирских поездах в пути следования; торговля вне мест, установленных местным исполнительным органом; проверка деятельности лиц, осуществляющих технический надзор и т.д.
Можно отметить, что пункт 3 статьи 140 Кодекса по своему назначению схож с пунктом 3 статьи 39 Закона «О государственных закупках», который определил 54 случая осуществления государственных закупок способом из одного источника путем прямого заключения договора.
В целом какие-либо исключения из регулируемой сферы являются поводом к тому, что все большее количество сфер будут вычеркнуты из регулирования закона. Так как уже установленные в законе исключения всегда провоцируют увеличение такого списка особых случаев.
Кодекс был принят 29 октября 2015 года, то есть время его действия не более двух лет. Однако за этот период в пункт 3 статьи 140 Кодекса уже внесена поправка, дополняющая список случаев осуществления контроля и надзора, на которые требования статьи не распространяются. В частности, пункт 3 дополнен подпунктом 12-1) следующего содержания: «12-1) соблюдением требований
12Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года №375-У. Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000375. Дата обращения: 25.10.2017 г.
13 Материалы НПП «Атамекен» касательно отдельных положений проверок ГАСК-а от 24.05.2017 г.
законодательства Республики Казахстан в сфере оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему»14.
Вместе с тем защита предпринимателей заключается, прежде всего, в стабильности правовой системы к которой они привыкли [2]. Отвечая на вопрос о нестабильности законодательства, как о главной помехе развитию бизнеса, Журсунов Р. отмечает: «Коллизии, отсутствие последовательной политики и единообразной практики применения. Все это приводит к тому, что предпринимателям невозможно планировать свою деятельность в сколько-нибудь долгосрочной перспективе. А это ведет к снижению инвестиционной привлекательности Казахстана» - продолжая, он указывает - «бизнес требует стабильности. Не экономической, нет. Законодательной» [3].
В этой связи предлагаем рассмотреть механизм, препятствующий расширению списка исключительных случаев и соблюдению принципа эффективности государственного регулирования предпринимательства. Отметим, что статья 11 Кодекса указывает, что эффективность государственного регулирования предпринимательства достигается через внедрение обязательных процедур его обоснования, согласования и мониторинга.
4. В соответствии с пунктом 3 статьи 147 Кодекса должностные лица государственных органов, прибывшие для проверки на объект, обязаны предъявить служебное удостоверение.
Пунктом 5 статьи 147 Кодекса установлено, что проверка может проводиться только тем должностным лицом (лицами), которое указано в акте о назначении проверки.
Вместе с тем на практике «сотни сельхозпроизводителей в Республике Казахстан обращаются с проблемами по вопросам проведения проверки соблюдения действующего земельного законодательства. Во-первых, нередки случаи, когда у проверяющего субъекта имеется служебное удостоверение, срок которого истек по различным обстоятельствам либо нет фотографии или соответствующей подписи.
Во-вторых, встречаются случаи, при которых в Акте о назначении проверки указано одно должностное лицо, но непосредственно на саму проверку является другое должностное лицо, что противоречит пункту 5 статьи 147 Кодекса.
Более того, согласно пункту 1 статьи 6 Конституции в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность. В связи с этим, проведение проверки лицом, которое не имеет на это прав, является незаконным вмешательством в частную жизнь»15.
В названных случаях имеет место явные нарушения прав проверяемых субъектов. Несмотря на то, что согласно пункту 1 статьи 155 Кодекса проверяемые субъекты либо их уполномоченные представители при осуществлении контроля и надзора вправе: 1) не допускать к проверке должностных лиц органов контроля и надзора, прибывших для проведения проверки на объект, в случаях: отсутствия информации и документов, предусмотренных статьями 141, 143 и пунктом 1 статьи 146 Кодекса; поручения проведения проверки лицам, не имеющим на то соответствующих полномочий, проверяемые субъекты по определенным причинам, опасаясь «нажить врага», не могут не допускать проверяющих к проверке.
Полагаем, что вышеназванные нормы Кодекса являются неэффективно реализуемыми и нерабочими. В этой связи предлагаем в пункт 2 статьи 156 Кодекса (Недействительность проверки, проведенной с грубым нарушением требований Кодекса), включить следующие два основания, относящиеся к грубым нарушениям требований Кодекса:
«10) наличие у проверяющего лица служебного удостоверения, срок действия которого прошел;
11) проведение проверки должностным лицом, которое не указано в акте о назначении проверки».
5. В соответствии со статьей 157 Кодекса в случае нарушения прав и законных интересов проверяемых субъектов при осуществлении контроля и надзора проверяемый субъект вправе обжаловать решения, действия (бездействие) органов контроля и надзора и их должностных лиц в вышестоящий государственный орган в порядке, предусмотренном главой 29 Кодекса, либо в суд в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан.
На практике зачастую процесс обжалования решений, действий (бездействий) органов контроля и надзора и их должностных лиц не приносит желаемых результатов про-
14 Закон Республики Казахстан от 22 декабря 2016 года № 28^1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам противодействия экстремизму и терроризму» (с изменениями от 27.02.2017 г.). Электронный ресурс: http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000028. Дата обращения: 27.10.2017 г.
15 Материалы встречи, проведенной Институтом законодательства РК 4 октября 2017 года, по обсуждению проблемных вопросов Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
веряемым субъектам, так как решения принимаются единолично вышестоящим государственным органом или судом16.
В настоящее время согласно статье 671 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) для рассмотрения жалобы налогоплательщика (налогового агента) на уведомление о результатах проверки уполномоченный орган создает Апелляционную комиссию. Состав и положение об Апелляционной комиссии определяются уполномоченным органом. По окончании рассмотрения жалобы уполномоченный орган выносит мотивированное решение с учетом решения Апелляционной комиссии.
В этой связи в целях исключения единоличного принятия решения по жалобам субъектов проверки, Национальной палатой предпринимателей «Атамекен» предлагается введение Апелляционной комиссии, также как и в Налоговом кодексе.
Так, жалоба субъекта проверки, поданная в вышестоящий государственный орган, будет рассматриваться Апелляционной комиссией.
Решение, принятое Апелляционной комиссией будет носить рекомендательный характер. В связи с чем, окончательное решение по результатам рассмотрения жалобы будет приниматься вышестоящим государственным органом, при этом с учетом мнения Апелляционной комиссии.
Возглавлять комиссию будет заместитель руководителя органа, либо лицо, его заменяющее. Также, предполагается участие в Апелляционной комиссии представителей НПП «Атамекен».
В настоящее время, поданная жалоба на решение должностного лица рассматривается вышестоящим государственным органом, что, по мнению бизнес - сообщества «фактически создает конфликт интересов»17.
Предлагаемый порядок рассмотрения жалоб повысит доверие предпринимателей к государственным органам, так как обеспечит всестороннее и независимое рассмотрение жалобы и принятие решения.
Понятие индивидуального предпринимателя
Акционерное общество «Фонд развития предпринимательства «Даму» (далее - АО «Фонд «Даму») обратилось с проблемой, связанной с практикой применения статей 23 и 35 ПК.
В соответствии со статьей 23 ПК субъектами предпринимательства являются граждане, оралманы и негосударственные коммерческие юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (субъекты частного предпринимательства), государственные предприятия (субъекты государственного предпринимательства).
Физическое лицо, являющееся субъектом предпринимательства, регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя в порядке, предусмотренном ПК.
Согласно пункту 3 статьи 35 физическое лицо, не использующее труд работников на постоянной основе, вправе не регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя при получении следующих доходов, установленных налоговым законодательством Республики Казахстан: 1) облагаемых у источника выплаты; 2) имущественного дохода; 3) прочих доходов.
На основании толкования вышеназванных норм на практике возникает проблема в вопросе отнесения физических лиц, незарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя (далее - ИП), к субъектам предпринимательства.
Как известно АО «Фонд «Даму» реализует программы кредитования для предпринимателей, в частности для субъектов малого и среднего бизнеса. Однако у них возникла проблема с программой кредитования физических лиц, не зарегистрированных в качестве ИП. Проблема связана с тем, что на основании толкования норм статей 23 и 35 ПК, государственные органы и банки второго уровня приходят к следующему выводу: физические лица, не зарегистрированные в качестве ИП, не являются субъектами предпринимательства. Так как в пункте 2 статьи 23 четко указано, что физическое лицо, являющееся субъектом предпринимательства, регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя в порядке, предусмотренном ПК.
Вместе с тем, в пункте 1 статьи 23 ПК указано, что субъектами предпринимательства являются граждане. Более того, в статье 35 ПК определено, что физические лица, являющиеся субъектами предпринимательства, могут быть двух видов: подлежащие обязательной государственной регистрации в качестве ИП и, которые вправе при определенных случаях не регистрироваться в качестве ИП. Тем самым ПК дает право не регистрироваться в качества ИП, но не ис-
16 Случай на практике, описанный в первом пункте данного показателя.
17 Материалы анализа Предпринимательского кодекса РК, проведенного НПП «Атамекен».
ключает тот факт, что физические лица, не зарегистрированные в качестве ИП, могут являться субъектами предпринимательства.
В этой связи, мы согласны с мнением представителей АО «Фонд «Даму» о том, что в целях исключения неверных толкований статей 23 и 35 ПК, а также предупреждения проблем, возникающих на практике, необходимо дополнить пункт 2 статьи 23 ПК выражением «за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 35 настоящего Кодекса».
Однако полагаем, что для решения проблемы отнесения физических лиц, не зарегистрированных в качестве ИП, также необходимо внесение изменений в подпункт 3 статьи 35 ПК.
Как известно регистрация в качестве ИП влечет за собой определенные обязательства, такие как уплата налогов, отчетность и т.д. Поэтому в целях вовлечения большего количества граждан к предпринимательской деятельности ПК предусмотрено послабление в виде разрешения не регистрироваться в качестве ИП, если физическое лицо не использует труд работников на постоянной основе при получении одного из следующих доходов, установленных налоговым законодательством РК: 1) облагаемых у источника выплаты; 2) имущественного дохода; 3) прочих доходов (пункт 3 статьи 35 ПК).
Из вышеперечисленных трех видов до-
хода в двух налог уплачивается, а именно налог с имущества и облагаемый у источника выплаты. Однако возникает вопрос с третьим видом - прочими доходами, так как в законодательстве не раскрыто, что относится к прочим доходам и почему прочие доходы не должны облагаться налогом.
В этой связи полагаем, что необходимо заменить выражение «прочие доходы» на «доходы в размере, не превышающем не облагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законами Республики Казахстан».
ЛИТЕРАТУРА
1. Сулейменов М.К. Предпринимательский кодекс Республики Казахстан: много шума из ничего / Ассоциация юридических лиц «Международный форум содействия правовым реформам». Электронныйресурс:http://lawlab.kz/2015/12/24. Дата обращения: 10.10.2017 г.
2. Ефимова Е.П. Предпринимательский кодекс РФ: за и против / Научное сообщество студентов XXI столетия. Общественные науки: сб. ст. по мат. XXXIXмеждунар. студ. науч.-практ. конф. № 2(38). Электронный ресурс: http://sibac.info/sites/default/files/ archive/social/2(38).pdf. Дата обращения: 18.10.2017 г.
3. Журсунов Р. Свободу бизнеса обеспечит стабильность законодательства/Интервью от 12 февраля 2016. Электронный ресурс:http://atameken.kz/ru/articles/21653. Дата обращения: 18.10.2017 г.
REFERENCES
1. Suleimenov M.K. Predprinimatelskii kodeks Respubliki Kazakhstan: mnogo shuma iz nichego/ Associaciya yuridicheskih lic «Mezhdunarodnyi forum sodeistviya pravovym reformam». Elektronnyi resurs: http://lawlab.kz/2015/12/24. Data obrasheniya: 10.10.2017 g.
2. Efimova E.P. Predprinimatelskii kodeks RF: za i protiv /Nauchnoe soobshestvo studentov XXI stoletiya. Obshestvennye nauki: sbornik statei po materialam XXXIX mezhdunarodnoi studencheskoi nauchno-prakticheskoi konferencii № 2 (38). Elektronnyi resurs: http://sibac. info/sites/default/files/archive/social/2(38).pdf. Data obrasheniya: 18.10.2017 g.
3. Zhursunov R. Svobodu biznesa obespechit stabilnost' zakonodatel 'stva/ Interv'yu ot 12 fevralya 2016 g. Elektronnyi resurs: http://atameken.kz/ru/articles/21653. Data obrasheniya: 18.10.2017 g.
