CC BY
129
НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ НАРУШЕНИЯ СМЕЖНЫХ ПРАВ
В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) под исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации понимается право использовать такой результат (средство) по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом; правообладатель может также распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации), если только иное не установлено ГК РФ. Поскольку данное право является по своей природе абсолютным и имущественным, то обладание им одним лицом одновременно означает и запрет всем остальным каким-либо образом пользоваться данным объектом интеллектуальной собственности.
Столь широкое определение исключительного права, с одной стороны, объяснимо необходимостью предоставить правообладателю максимум возможностей по извлечению благ из соответствующего объекта, а, с другой, эта необъятность возможностей заставляет задумать о правильности избранной модели регулирования. Существенно также, что правообладателю противостоят не только лица, совершенно посторонние и никак не связанные ни с процессом появления соответствующего объекта, но и те, кто создал его -авторы произведений, изобретатели, творцы товарных знаков и т.п. Ведь чаще всего исключительное право передается иным лицам, которые намерены получить в результате определенный имущественный эффект. Всегда ли оправдано исключать их из числа лиц, имеющих определенные возможности по использованию объектов? В частности, должен ли автор литературного произведения быть лишен права преобразовывать его в произведение другого рода (например, роман - в драматическое произведение)? Или - перевести произведение на иностранный язык? В какой степени такого рода воздействие должно признаваться «использованием»? Между тем, с ответом на эти вопросы связано и признание соответствующего действия в отношения объекта интеллектуальной собственности нарушением исключительного права, и, следовательно, применения мер имущественной ответственности (ст. 1252 ГК РФ).
Заложенная в четвертой части ГК РФ конструкция исключительного права видится необоснованно жесткой, прежде всего, в отношении именно произведений (литературных, научных, художественных), поскольку ограничивает возможности творческого лица по исправлению, уточнению, дополнению созданного исходя из соображений оптимизации произведения.
Надо сказать, что законодатель понимал необходимость ограничения действия исключительного права и частично ввел их применительно к отдельным объектам.
Так, в отношении смежных прав (глава 71 ГК РФ) определенные ограничения установлены уже при описании объектов данных прав. Например, исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения) признаются объектами, защищаемыми нормами ГК РФ, только в случае, если исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств (подп. 1. п. 1 ст. 1304 ГК РФ). Понятно, что если это иная форма, то объект не входит в сферу, защищаемую нормами ГК РФ и его использование возможно иными лицами.
Далее. При раскрытии исключительного права на исполнение (ст. 1317 ГК РФ) фактически перечисляется стандартный набор действий, характеризующих всякое использование (сообщение в эфир, запись исполнения, распространение записи и т.п.).
Исполнителю также принадлежат личные права - право авторства (то есть право признаваться автором исполнения), право на имя, право на неприкосновенность исполнения (п. 1 ст. 1315 ГК РФ). В последнем случае защита от искажения заключается в обеспечении
неприкосновенности исполнения в запись, сообщение в эфир или по кабелю, которые извращали бы смысл или вели бы к нарушению целостности восприятия. Никто, однако, не мешает другим исполнителям самостоятельно, в том числе публично исполнять то же самое произведение, а также записывать его либо сообщать в эфир: это будет просто другое исполнение, а не нарушение исключительного права исполнителя, ранее исполнившего это же произведение.
Использование произведения любым из способов, указанных в п. 2 ст. 1317 ГК РФ, можно лишь с согласия исполнителя. Однако допускается воспроизведение записи, сообщение ее в эфир (по кабелю) либо публичное исполнение, если при записи сам исполнитель согласился на запись, а указанное использование осуществляется в тех же целях, для которых он согласился. Исполнение произведений может фиксироваться и в быту, обычно в таких случаях автор не возражает против записи, он это может сделать устно, а также путем соответствующего поведения при известном ему факте записи). Однако вряд ли правильно считать, что подобной (косвенной) формы согласия достаточно для признания согласия исполнителя и на последующее использование исполнения (например, для публичного исполнения или для сообщения в эфир).
Смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно членам соответствующего коллектива (актерам, оркестрантам и т.п.) вне зависимости от того, образует ли такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение. Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива совместно, если соглашением не предусмотрено иное. Если же совместное исполнение образует неразрывное целое, ни один из членов коллектива исполнителей не вправе без достаточных оснований запретить его исполнение. Если же какой-либо элемент совместного исполнения может быть использован независимо от других, то его вправе использовать единолично без согласия других тот исполнитель, который его создал. При этом все члены таких коллективов вправе принимать для защиты своих прав как вместе с другими, так и индивидуально.
Нельзя сказать, что в четвертой части ГК РФ (так и же, как и ранее в Законе об авторском праве) разрешены все вопросы взаимоотношений соисполнителей. Ситуация может быть осложнена тем, что на практике может не быть официального руководителя, а в числе участвующих в исполнении лиц может выделяться не только режиссер-постановщик, но и исполнители с различным объемом соучастия, исполнители, осуществляющего функции импресарио (организатора спектаклей)1; при этом могут складываться различные варианты взаимоотношений.
Следовало бы также уточнить юридическое значение слова «коллектив» и «руководитель»; в частности, требуется ли наличие у него (коллектива) прав юридического лица и существует ли связь полномочий его руководителя с правилами об органе юридического лица (ст. 53 ГК РФ). Если, допустим, данный коллектив не является юридическим лицом, то требуется ли предоставить доверенности от остальных исполнителей, как это предусмотрено правилами ст. 185 ГК РФ? Или же перед нами случай представительства в силу закона (ст. 182 ГК РФ)?
В литературе высказано мнение, что в тех случаях, когда руководитель коллектива не является руководителем соответствующего подразделения юридического лица или руководителем юридического лица в целом (например, директором театра или иного учреждения культуры), отношения членов исполнительского коллектива связаны не
1 Импресарио как лицо, лишь организующее отношения исполнителей для исполнения и представляющий его вовне, ни при каких условиях не приобретает собственных смежных прав. Если же он также делает творческий вклад в обеспечение единства исполнения, придания ему целостного художественного образа, то он должен признаваться постановщиком. При условиях соответствия создаваемого объекта так называемому сложному объекту по ст. 1240 ГК РФ это лицо может быть признано и продюсером. Но импресарио может и не быть ни тем, ни другим.
трудовыми отношениями, а отношениями простого товарищества. В таком случае каждый из товарищей может действовать от имени всех товарищей (ст. 1044 ГК РФ)1. Полагаем, это правильно и соответствует фактическому положению дел. Но тогда в текст закона следовало бы внести определенные уточнения относительно порядка выдачи разрешения.
Для артистов, занимающих штатные должности, исполнение произведений обычно входит в трудовые обязанности. В этом случае требуется применять правила о правах на служебное произведение.
При заключении исполнителем договора о создании аудиовизуального произведения согласие исполнителя на использование исполнения в составе такого произведения предполагается, а согласие исполнителя на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, должно быть прямо выражено в договоре (п. 4 ст. 1317 ГК РФ).
В силу прямого указания п. 1 ст. 1317 ГК РФ перечень способов использования не является исчерпывающим, поскольку исполнитель может использовать исполнение «любым не противоречащим закону способом».
Сходные ограничения имеются и в отношении фонограмм (параграф 3 гл. 71 ГК РФ). Полномочия, составляющие исключительное право на фонограмму (ст. 1324 ГК РФ) в принципе изложены по общей для четвертой части ГК РФ модели - в виде перечня.
Изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. На практике признается, что для того, чтобы создать фонограмму и обладать правами на нее, физическое лицо не обязательно должно быть зарегистрировано в качестве предпринимателя без образования юридического лица2. Фактически это означает, что всякий, записавший звуки, в том числе, когда они записываются автоматически (например, при записи аудиокадров), является изготовителем фонограммы.
При введении оригинала или экземпляров правомерно опубликованной фонограммы в гражданский оборот на территории РФ путем ее продажи или иного отчуждения, дальнейшее их распространение допускается без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.
Иначе решается вопрос в случае публичного исполнения фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также при ее сообщении в эфир или по кабелю: в этом случае также не требуется разрешения (обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на исполнение), однако следует выплатить вознаграждение (п. 1 ст. 1326 ГК РФ). Ранее уже указывалось, что сбор данного вознаграждения в четвертой части ГК РФ предусмотрено предоставить только аккредитованным организациям, осуществляющим управление правами на коллективной основе. Данное вознаграждение распределяется между правообладателями в следующей пропорции: пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - производителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм, а порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения устанавливается Правительством РФ (п. 3 ст. 1326 ГК РФ).
Пока действуют нормы ранее названного постановления Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218, которые не только устанавливают минимальные ставки авторских вознаграждений, но и определяют другие параметры платежей. Так, в соответствии с Разделом 11 Положения о минимальных ставках авторского вознаграждения за воспроизведение произведений путем звукозаписи, за сдачу экземпляров звукозаписей и аудиовизуальных произведений (видеофильмов) в прокат ставки за воспроизведение произведений в звуковой (механической) записи равны 8 процентам от отпускной цены каждого выпущенного экземпляра звукозаписи.
Само по себе установление правил о дозволении свободного использования фонограмм отражает соответствующие общественные потребности использовать записи без предварительного согласия соответствующих правообладателей. Но на практике есть
затруднения в реализации этого правила. Анализ практики показал, что чаще всего, если вообще удается установить факт воспроизведения записей, представители фонографических организаций (обычно - уполномоченные РАО) определяют с использующим запись лицом определенную сумму повременных платежей безотносительно стоимости экземпляра фонограммы. Правда, РАО утверждено Положение о фиксированных ставках авторского вознаграждения, выплачиваемого пользователями за публичное исполнение музыкальных произведений (в предприятиях общественного питания).
Особый интерес в этой связи вызывает использованием путем публичного исполнения. Под ним понимается любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.
Совершенно понятно, что практически все слова, характеризующее такое использование фонограммы, заслуживают особого комментария.
Во-первых, не ясно само понятие «публичное исполнение». Например, НижнеВолжское представительство Российского авторского общества грозит волгоградским перевозчикам судебными исками за использование во время работы автомагнитол. По мнению РАО, водители общественного транспорта нарушают авторские права, слушая кассеты и радиопередачи в присутствии пассажиров3. Следует ли считать, что водитель, включивший радио и явно намеревающийся лично прослушать музыкальное произведение, одновременно «публично использует его», так как эту же запись слушают и пассажиры микроавтобуса?
Конечно же, рассматриваемые правила касаются различных случаев публичного использования фонограмм, в том числе на дискотеках, в театрах, при вещании радиостанций (включая станции БЫ диапазона) и т.д. Но во всех ли случаях надо считать, что имеет место публичное исполнение? Проигрывание фонограмм в магазине - самое обычное явление, но оно, скорее, осуществляется для продавцов, а не для покупателей, и, вряд ли имеет прямое предпринимательское назначение.
Во-вторых, надо прояснить и выражение - «открытые для свободного посещения». С одной стороны, свободны для посещения, кажется, все помещения, помимо режимных объектов, допуск на которые производится по специальных разрешениям или пропускам, а также жилых помещений граждан. А, с другой, если пользовать иным критерием, почти все помещения закрыты; например, в приведенном ранее примере с микроавтобусом оказаться в автобусе могут только лица, оплатившие проезд и намеревающиеся доехать до определенной остановки.
В законе указание на помещения, «открытые для свободного помещения», используется с определенной целью - для того, что бы признать такое исполнение подпадающим под действие ст. 1324 ГК РФ. Получается, что если сообщение осуществляется в помещении, закрытом для свободного посещения, то фонограммы можно использовать неограниченно, в том числе без согласия правообладателя и без оплаты? Не секрет, что под зарытыми можно понимать любые помещения, имеющие пропускной режим (а сегодня это практически все учреждения, производственные объекты, школы и т.п.).
В-третьих, выражение «значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи» более чем спорно потому, что используется понятие семейного права, имеющее в этой сфере особое значение. Например, мужчина и женщина, живущие вместе годами без заключения брака, с точки зрения Семейного кодекса семьей не являются. Следовательно, когда они совместно прослушивают легитимно приобретенный диск с фонограммой, то имеет место публичное исполнение со всеми вытекающими отсюда последствиями.
Представляется, для решения основных проблем квалификации публичного исполнения было бы целесообразно использовать имеющийся опыт квалификации предпринимательских отношений, в частности, связывать вопрос о свободе использования
фонограммы без предварительного согласия правообладателя и без оплаты со случаями использования в личных целях, не преследующих извлечения прибыли.
Нам представляется, «публичность исполнения» следует связывать не столько с фактом прослушивания записи значительным количеством людей, в том числе и не относящихся к членам семьи, сколько с функциональным назначением самого помещения (организации).
В литературе ставится вопрос о логичности сегодняшней системы взимания средств в пользу как авторов, так и производителей фонограмм. В частности, она ставит вопрос: если радиостанции оплачивают вознаграждение «как бы за всех слушающих», то почему организации общественного питания, где работают те же самые радиостанции, должны уплачивать за ту же самую музыку еще раз?4
Надо заметить, что в ст. 1324 публичное исполнение и сообщение в эфир определены как различные виды использования. Мнение о том, что за «музыку платится дважды» не верно, поскольку факт приобретения экземпляра фонограммы дает лишь право на личное, но не публичное ее использование5, а платежи радиостанций позволяют легитимно лишь вещать в эфир.
Одновременно следует признать, что не соответствует общим правилам гражданско-правового регулирования подход к оплате в данной сфере в целом. В частности, было бы правильным упорядочить процесс сбора средств; в сегодняшнем виде сложившаяся система платежей ведет и к необоснованному увеличению стоимости фонограмм.
Впрочем, и в целом следовало бы, на наш взгляд, отказаться от попыток одинаково оценивать фонографические объекты и обычные авторские произведения, в том числе стремиться создать для них одинаковый правовой режим и одинаковые условия оплаты. Хорошо известно, что деятельность производителей фонограмм и конечный эффект в решающей степени зависят от технических аспектов, элементы творчества здесь или минимальны или просто отсутствуют. Поэтому было бы правильно со временем выделить их права в особую группу смежных прав6 или существенно сократить срок охраны.
Вероятно, одновременно следовало нормативно расставить и некоторые акценты в распределении прав и обязанностей. Так, на соответствующую фонографическую компанию по существу возлагается и обязанность обеспечить контроль за соблюдением прав - как своих, так и автора, а также и исполнителя. Но как показывает практика7, звукозаписывающие компании часто уклоняются от того, чтобы анализировать правомерность исполнителей по передаче прав, не обращают внимания на легитимность перехода их от авторов. Между тем, артисты-исполнители по общему правилу не обязаны урегулировать отношения между авторами соответствующих произведений и изготовителями фонограмм; при записи исполнения и создании фонограммы контролировать соблюдение установленного порядка должны именно фонографические организации.
Вероятно, следовало полнее урегулировать и некоторые иные взаимоотношения исполнителей и производителей фонограмм. Право исполнителя на запись исполнения считается реализованным после дачи согласия на запись, после этого объем прав производителя фонограммы фактически «возрастает» за счет прав исполнителя. При этом вряд ли может существовать вторая такая же фонограмма как объект смежных прав, если ни исполнителем, ни производителем первой фонограммы такие права не передавались кому-либо8.
1 См.: Хаметов Р. Реализация смежных прав исполнителей в шоу-бизнесе // Российская юстиция. 1999. № 4. С. 19.
2 См.: Силонов И. Интеллектуальная собственность и шоу-бизнес // Закон. 2000. № 4. С. 92.
3 См.: http://lenta.ru/auto/2004/10/26/
4 См.: Коробкова К.Е. Защита авторского права: кто жертва? // Адвокат. 2005. №9.
5 См.: Интернет-конференция Руководителя Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам Б.П. Симонова «Состояние законодательства в сфере интеллектуальной собственности и его перспективы» // СПС «Гарант».
6 Это обстоятельство уже отмечалось в литературе, см. например: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). С. 200.
7 См., например: Погуляев В. Шоу-бизнес: споры с рекорд-компаниями // Право и экономика. 2004. № 8.
8 В судебной практике рассматривался спор о нарушении авторских прав по довольно любопытному делу. Ответчик утверждал, что права на фонограмму «Ангел» им были получены от Т., являющегося производителем фонограммы. Между тем было установлено, что фонограмма с согласия певицы Т.Булановой произведена истцом. Поскольку в отношении одной и той же (т.е. идентичной) фонограммы не может быть признано несколько самостоятельных смежных прав, а исполнитель предоставлял право на запись только истцу, иск удовлетворен, см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 декабря 2004 г. № КГ-А40/12020-04 // СПС «Гарант».
