CC BY
90
3.4. НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В РФ
Артемьева Юлия А., канд. юрид. наук, доцент
Место работы: Юридический институт Российского университета дружбы народов
4949420Tema@mail.ru
Аннотация: Обязательство дает право требовать, но это не значит, что кредитор обязательно получит надлежащее исполнение. Мало заключить сделку необходимо обеспечить ее исполнение. Вопрос надежного способа обеспечения исполнения обязательств имеет особую значимость для участников торгового оборота. Существенные изменения гражданского законодательства требуют переосмысления и нового теоретического обоснования существовавших ранее гражданско-правовых институтов. В статье рассматриваются новеллы, затрагивающие проблемы правового регулирования независимой гарантии, анализируется судебная практика, даются практические рекомендации по применению независимой гарантии в предпринимательской деятельности.
Ключевые слова: независимая гарантия, банковская гарантия, существенные условия гарантии, срок действия банковской гарантии, форма независимой гарантии.
SOME ASPECTS OF THE USE OF INDEPENDENT GUARANTEES OF THE RUSSIAN FEDERATION
Artemyeva Yulia A., Cand. Sc. (Law), A.P. Peoples' Friendship University of Russia, Faculty of law Work place: Peoples' Friendship University of Russia
4949420Tema@mail.ru
Annotation: The obligation to give the right to demand, but does not guarantee that the debtor's obligations will be fulfilled. In connection with this issue reliable way to enforce the obligations of particular importance to members of trade. Significant changes require a rethinking of the civil legislation and the new theoretical foundation of pre-existing civil law institutions. The article deals with novel, problems of legal regulation affecting the independent guarantee, analyzes judicial practice, provides practical guidance on the application of independent guarantees in business.
Keywords: independent guarantee, bank guarantee, the essential terms of the guarantee, the validity of the bank guarantee, a form of independent assurance.
Заключая ту или иную сделку перед предпринимателем с неизбежностью встает вопрос: каким образом защитить себя, обеспечить исполнение обязательства контрагентом? Гражданский кодекс РФ в главе 23 указывает ряд способов, позволяющих в той или иной степени обеспечить исполнение обязательства контрагентом. Из всех указанных способов наиболее надежным , длительное время, считалась банковская гарантия. В соответствии с ней кредитная организация должна была уплатить третьему лицу денежную сумму на условиях, установленных банковской гарантии. Особую надежность данному способу обеспечения исполнения обязательств придавали законодательно закрепленные требования к финансовым и организационным показателям гаранта. Это могли быть только банки и страховые организации, соответствующие определенным финансовым показателям и за деятельность которых осуществлялся особый контроль. Кредитные организации могли выдавать гарантии од-
ной компании или группе аффилированных компаний, на сумму не более 25% от собственного капитала банка, общая сумма выданных гарантий не могла превышать собственный капитал банка более чем в 10 раз.
Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ вступившим в силу с 01.06.2015, в институт банковской гарантии были внесены изменения. В соответствии с Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации перечень субъектов, обладающих правом выдавать гарантию был значительно расширен. По мнению правоведов ограничение лиц, обладающих правом представлять гарантии неоправданно ограничивалось, что существенно затрудняло международный торговый оборот, противоречило правовой природе гарантии. С 1 июня 2015г. любые коммерческие организации получили право выдавать независимые гарантии, а банки и иные кредитные организации - банковские гарантии. При этом, необходимо отметить, что согласно ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» выдача банковской гарантии по прежнему является банковской операцией и может осуществляться только кредитной организацией. обладающей соответствующей лицензией.
Банковская гарантия стала действенным механизмом исполнения обязательств при заключении контрактов на закупку товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выполняя не только компенсационную функцию, обеспечивая государственному заказчику компенсацию его убытков и возврат аванса, но и превентивную не допуская недобросовестных контрагентов к государственным торгам [1; 12]. С целью повышения гарантий исполнения обязательств в ст. 44 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Федеральный закон №44-ФЗ) были установлены дополнительные требования к кредитным организациям, чьи гарантии могут приниматься. Банк имеет право выдавать гарантии в сфере государственных закупок только при работе более пяти лет , наличии собственного капитала не менее одного млрд. рублей, соблюдении обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10 июля 2002 года № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних шести месяцев, отсутствии требования Центрального банка Российской Федерации об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка. Аналогичные требования предъявляются к банкам, имеющим право выдавать гарантии в обеспечение исполнения обязанности по уплате налогов и сборов, в случае изменения сроков уплаты (ст. 74.1. Налогового кодекса РФ).
Независимая гарантия выдается в письменной форме. При этом в силу п. 2 ст. 434 ГК РФ это не обязательно должен быть один документ. Допускается обмен письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными , передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от гаранта и определить существенные условия гарантии. вАс РФ в Постановлении Пленума №14 подчеркнул, что несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительность. В ее подтверждение заинтересованное лицо вправе приводить письменные и другие подтверждающие доказательства
Артемьева Ю. А.
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В РФ
(П. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»). Данное положение соотносится с требованиями Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.). Согласно п.2 ст. 7 данной конвенции «обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром». (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.) Официальное издание ООН, Нью-Йорк, 1995 г.).
Гражданский кодекс устанавливает существенные положения, которые должны быть отражены в независимой гарантии. Это: дата выдачи, реквизиты принципала, бенефициара, гаранта, основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией, денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения, срок действия гарантии, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. Новеллой является возможность указания в гарантии на изменение суммы, подлежащей уплаты, при наступлении определенного срока или обстоятельства.
Принимая во внимание специфику определенных гражданско-правовых обязательств, в ряде законодательных актов, указаны дополнительные условия, которые непременно должны быть отражены в гарантии. Так, например, Федеральный закон № 44-ФЗ в статье 45 устанавливает, что банковские гарантии, представляемые в качестве обеспечения заявок и исполнения государственных контрактов должны содержать:
1) сумму банковской гарантии;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии (он должен превышать срок действия контракта основного обязательства не менее чем на один месяц);
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
Кроме того, в банковской гарантии должно содержаться условие о предоставлении, одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии следующих документов:
- расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об испол-
нении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность). (Постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».)
Срок действия гарантии является существенным условием и вызывает на практике больше всего сложностей. Согласно ст. 190 Гк РФ, установленный сделкой срок, определяется календарной датой, истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Поэтому такие формулировки срока действия гарантии, как: «до полного погашения сторонами обязательств по договору», «30 дней после окончания таможенного оформления товара» не содержат признака неизбежности, срок действия гарантом не установлен, а следовательно гарантийное обязательство не возникло.
В ряде случаев срок действия гарантии законодательно закреплен. Так, например, банковская гарантия, обеспечивающая оплату в срок прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение должна действовать не менее шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в добровольном предложении (ст. 84.1 Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Срок действия банковской гарантии, предоставляемой в целях освобождения от уплаты акциза, не менее 10 месяцев со дня истечения установленного срока исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате акциза, обеспеченной банковской гарантией (ст. 184 НК РФ). Если законодательно срок не установлен стороны вправе самостоятельно его определить.
При определении срока необходимо помнить, что гарантия является способом обеспечения исполнения обязательства, поэтому ее срок действия не может быть равен или менее срока исполнения обязательства, в обеспечение, которого она выдается. ВАС РФ неоднократно отмечал, что в силу ст. 168 ГК РФ гарантия сроком действия менее или равная сроку действия обеспечиваемого контракта является ничтожной, т.к. изначально не выполняет свою обеспечительную функцию и не порождает соответствующие ей правовые последствия. (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2005 г. № 929/05; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 августа 2009 г. № 11031/09; Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 декабря 2009 г. N ВАС-11031/09). Позднее ВАС РФ подчеркнул, что суды не вправе оценивать действительность соответствующих сделок только с точки зрения наличия или
отсутствия у них обеспечительной функции1. (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».) Данная позиция представляется вполне закономерной. Участники гражданского оборота свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей. Стороны определяют условия договора по своему усмотрению, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Следовательно, если иное не установлено законом, как например, Федеральным законом № 44-ФЗ, стороны могут установить гарантийные обязательства не на все обязательства, вытекающие из основного контракта, а на некоторые и это не должно влечь за собой ничтожность гарантии. Однако, в этом случае стороны должны сформулировать - в обеспечение каких отдельных обязательств в рамках общей сделки выдана банковская гарантия. И данные формулировки не должны допускать двоякого толкования.
Безусловный интерес представляют выводы ФАС МО, сделанные в постановлении от 16.11.2009 № КГ-А40/11686-082. (Постановление ФАС МО от 16.11.2009 N КГ-А40 / 11686-08. Архив ФАС МО.) Истец обратился с иском о взыскании с банка денежных сумм по банковской гарантии, в связи с нарушением сроков лизинговых платежей. В обоснование правомерности отказа Банк указал на ничтожность банковской гарантии, т.к. срок действия договора составлял 2 года, а банковская гарантия была выдана на год. Суд, счел позицию Банка неправомерной, указав, что гарантия выдавалась в обеспечение исполнения обязанности уплаты лизинговых платежей по договору на сумму, равную сумме лизинговых платежей за год. Следовательно, она обеспечивала только обязанность по уплате платежей за год, а это не влечет недействительность гарантии.
Еще одно условие позволяет признать банковскую гарантию действующей, несмотря на несовпадение сроков указанных в гарантии и основном договоре. В основном договоре принципал и бенефициар могут предусмотреть возможность оформления гарантии на срок, меньше срока действия основного обязательства с обязанностью принципала регулярного его продления. В этом случае обязанность неоднократного возобновления гарантии на новый срок позволяет сохранить обеспечительную функцию банковской гарантии.
Подобный подход продемонстрировал Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотревший дело по иску ООО «МОВИТРЭЙД» к АК Сберегательному банку РФ о признании недействительной банковской гарантии. Банковская гарантия была выдана сроком действия на год и содержала безотзывное и безусловное обязательство уплатить по первому письменному требованию Бенефициара любую сумму, не превышающую рублевого эквивалента суммы 248 696,52 долларов США, рассчитываемой по курсу Банка России на дату совершения платежа в случаях:
1 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2012 г., № 5.
2 Постановление ФАС МО от 16.11.2009 N КГ-А40/11686-08. Ар-
хив ФАС МО.
- неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом любых обязательств в соответствии с условиями Договора и приложений к нему;
- если Принципал не представит Бенефициару аналогичную банковскую гарантию, удовлетворяющую требованиям Бенефициара и вступающую в силу не позднее, чем первый календарный день по истечении срока действия настоящей гарантии, или иной вид обеспечения надлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по Договору, удовлетворяющий требованиям Бенефициара, за 30 дней до истечения срока действия настоящей гарантии, Гарант обязуется выплатить максимальную сумму по настоящей гарантии, уменьшенную на сумму всех платежей, произведенных по настоящей гарантии.
Довод об отсутствии у гарантии обеспечительной функции, поскольку срок действия гарантии меньше срока действия договора, судом отклонен, поскольку по условиям гарантии третье лицо вправе получить выплату по ней в случае непредоставления истцом новой банковской гарантии в срок до 26 июня 2009 года, то есть за один месяц до окончания срока действия3. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 г. № 09АП-1209 / 2010. Архив Девятого арбитражного апелляционного суда.)
Насколько новеллы Гражданского законодательства окажутся полезными и значимыми для предпринимательского сообщества сказать пока рано. Расширение круга субъектов, обладающих правом выдачи гарантии, вряд ли особо повлияет на «оживление торгового оборота». Реальное, активное использование в торговом обороте независимых гарантий коммерческих организаций, без установления к гаранту- коммерческой организации строгих финансовых ограничений и создания мер контроля за финансовой состоятельностью, тем более что в сфере государственных закупок, налогов, таможенных сборов представляется невозможным.
Список литературы:
1. Защита прав инвесторов в капитальном строительстве (под ред. В.А. Баранова, О.Н. Петюковой). Москва. Изд-во. Деловой двор. 2012.
2. Мацелевич Станислав. Госзакупки: отмена банковских гарантий спровоцирует демпинг и вымогательство на торгах. Журнал Строительный эксперт. 29.03.2015г.
3. Мертвищев А.В. Натуральные обязательства в российском гражданском праве: монография. Москва. Изд- во. Проспект. 2015 г.
4. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012 г., N 5.
5. Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.) Официальное издание ООН, Нью-Йорк, 1995 г.
6. Постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
7. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2005 г. N 929/05. Архив ВАС РФ.
8. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 августа 2009 г. N 11031/09. Архив ВАС РФ.
3 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2010 г. № 09АП-1209/2010. Архив Девятого арбитражного апелляционного суда.
Артемьева Ю. А.
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРИМЕНЕНИЯ НЕЗАВИСИМОЙ ГАРАНТИИ В РФ
9. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 декабря 2009 г. N ВАС-11031/09. Архив ВАС РФ.
10. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 2012 г., N 5.
11. Постановление ФАС МО от 16.11.2009 N КГ-А40/11686-08. Архив ФАС МО.
РЕЦЕНЗИЯ
на статью канд. юрид. наук, доцента, доцента кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов Ю.А. Артемьевой на тему «Некоторые аспекты применения независимой гарантии в РФ» Масштабные изменения гражданского кодекса РФ, произошедшие в 2015г. требуют нового подхода ко многим правовым институтам. В связи с экономическим кризисом вопросы поиска надежного способа обеспечения исполнения обязательств становятся все более актуальными. В статье Артемьевой Ю.А. исследуются новеллы правового института «независимой гарантии». До 2015г. в РФ круг субъектов гарантов был ограничен кредитными и страховыми организациями, что положительно сказывалось на надежности выдаваемых гарантий. В работе анализируются проблемы существенных условий гарантии, рассматриваются примеры и противоречия судебной практики, позволяющие автору перейти к практическим рекомендациям о порядке формирования условий независимой гарантии.
Актуальность выбранной темы обусловлена внесением Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ значительных изменений в правовые нормы Гражданского кодекса, регламентирующих институт Банковской гарантии.
Материал, изложенный в статье, может быть полезен как для юристов-практиков, представителей российского бизнес-сообщества, так и для дальнейших научных исследований в данной области. Статья соответствует всем требованиям, предъявляемым к научной статье и может быть рекомендована к опубликованию в научном журнале.
канд. юрид. наук, ведущий юрисконсульт ООО «АТ-Бизнес»
Баранова Е.А.
