CC BY
251
Бизнес в законе
5’2014
10. ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
10.1. НЕДРУЖЕСТВЕННЫЕ ПОГЛОЩЕНИЯ В РОССИИ: ПРАВОВЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ
Ерахтина Ольга Сергеевна, к.ю.н., доцент, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Место работы: НИУ ВШЭ - Пермь
oerahtina@hse.ru
Аннотация: В статье рассматриваются правовые меры противодействия недружественным поглощениям в связи с некоторыми особенностями этого процесса в России. Автор ставила перед собой следующие исследовательские задачи:
- определить основные особенности враждебных поглощений на российском рынке M & A;
- рассмотреть какое влияние оказывает законодательство на динамику и характер процессов слияний и поглощений в России;
- проанализировать меры противодействия, которые могут быть приняты в отношении недружественных поглощений.
Ключевые слова: недружественные поглощения, система превентивных мер, оперативные методы защиты, акционерные общества, корпоративное законодательство
THE DISTINCTIVE FEATURES OF HOSTILE TAKEOVERS IN RUSSIA: THE LEGAL ASPECT
Erahtina Olga S., candidate of law sciences, associate professor Work place: Higher School of Economics, Perm, Russia
oerahtina@hse.ru
Annotation: This article discusses the legal phenomenon of a hostile takeover in connection with specific features of this process in Russia. The tasks of this research as follows:
- to give an overall overview of the specific features of hostile takeovers in the Russian market of M&A;
- to determine the main methods used by raiders when takings over the target company;
- to analyses protective measures which can be taken against hostile takeovers;
- to determine the most effective preventive and reactive measures against hostile takeovers.
Keywords: hostile takeovers, the system of preventive measures, acquisition, inner corporate rules, raiders
Термин «слияния и поглощения» является дословным переводом на русский язык распространенного в англосаксонской системе права термина «merger and acquisition» (M&A). Сделками по слияниям и поглощениям являются сделки купли-продажи акций на открытом фондовом рынке, в результате которых происходит переход прав собственности и контроля над акционерным обществом от прежних акционеров к новым. Таким образом, содержание термина «слияния и поглощения» всегда связано с приобретением корпоративного контроля. При этом покупатель акций является аутсайдером по отношению к акционерному обществу.
Слияния и поглощения являются одним из важнейших механизмов перераспределения собственности и во мно-
гих случаях могут способствовать концентрации активов в руках наиболее эффективных собственников и управленцев.
В тоже время, понимание термина «слияния и поглощения» в российской доктрине и практике носит специфический характер. Объяснением этому является, прежде всего, тот факт, что процессы слияний и поглощений не получили достаточного отражения в российском законодательстве. Сам термин «слияние и поглощение» не имеет законодательного определения.
По мнению специалистов в области слияний и поглощений, одной из характерных особенностей российских процессов M&A является то, что они практически не затрагивают организованный фондовый рынок.
Новые собственники, как правило, не ставят перед собой задачу развивать и увеличивать капитализацию компании, а, напротив, нацеливаются на выкачивание ее активов.
В отличие от традиционных форм слияний и поглощений с достаточно высокой долей добровольных, дружественных поглощений у нас они практически всегда носят жесткий, недружественный характер и представляют собой попытку установления полного контроля над обществом вопреки не только действующему менеджменту, но и его собственникам (акционерам).
Большинство российских недружественных поглощений в настоящее время не могут быть квалифицированы в соответствии с иностранными дефинициями, так как спектр методов получения контроля над компанией-целью не подпадает под стандартные критерии, принятые в международной практике1. Если в международной корпоративной практике недружественные поглощения в большинстве случаев являются легальным явлением, в России они, как правило, имеют нелегальную или квазилегальную основу (основаны на злоупотреблении правом или манипуляциях, связанных с пробелами в законодательстве). Корпоративные агрессоры стараются использовать практически любую нормативную уловку, чтобы добиться поставленного результата.
По данным Государственной думы РФ, в 2002 г. в России было зарегистрировано 1870 поглощений, 75% из которых являлись враждебными. За период 2005-2008гг. наблюдался сначала рост, а затем постепенное уменьшение количества недружественных поглощений2.
Последовавшие в 2008-2009гг. существенные изменения законодательства, привели уже к значительному снижению уровня враждебных поглощений. Так, в 2010г. объем недружественных поглощений, по оценкам экспертов, составил около 40% общего объема сделок на рынке M&A3. Последние статистические наблюдения позволяют сделать вывод о том, что на российском рынке слияний и поглощений дружественные поглощения занимают все большую долю.
1 Данельян А.А. Корпорация и корпоративные конфликты. М.: Издательский дом «Камерон, 2007. С.54.
2 Артамонов Д.А., Севастьянова Е.В. Эволюция рейдерства как особенность российских интеграционных процессов. // Сибирский торгово-экономический журнал.2009. №9.
3 Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественных захват предприятий. Практика современной России). М.: Альфа-пресс, 2007. С.21.
164
Ерахтина О. С.
НЕДРУЖЕСТВЕННЫЕ ПОГЛОЩЕНИЯ В РОССИИ: ПРАВОВЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ
Анализируя причины, существенного сокращения количества недружественных поглощений в России в 20052011гг., прежде всего, необходимо отметить ведущую роль законодательства.
Данные судебно-арбитражной практики свидетельствуют о том, что способ захвата компании-цели с использованием процедуры банкротства являлся преобладающим в период с 1998г. по 2004г. Реформа законодательства о банкротстве 2004 года существенно осложнила использование данной технологии. Однако рейдеры, используя неоднозначные нормы Закона «Об акционерных обществах», разработали новые технологии корпоративного захвата. Одной из самых распространенных стала консолидация контрольного пакета акций.
До 2006 года Закон «Об акционерных обществах» допускал покупку контрольного пакета акций без уведомления других акционеров. В тоже время, приобретение более 30 процентов акций общества является поглощением и должно происходить в строго установленной законодательной процедуре. Данные требования содержатся в законодательстве многих стран. Однако в России процедура приобретения более 30% акций общества получила законодательную регламентацию лишь с января 2006 года.
Другая наиболее часто используемая рейдерами тактика - отстранение ключевых акционеров от процесса принятия решения на общем собрании. Реализация данной тактики достигалась посредством манипуляций с кворумом общего собрания, что, в свою очередь, становилось возможным вследствие недостаточного законодательного регулирования процедуры созыва и проведения общего собрания акционеров.
В период с 2008 по 2009гг. был внесен ряд прогрессивных изменений в Закон «Об акционерных обществах». Прежде всего, была отменена норма, позволяющая акционерам самостоятельно проводить внеочередные общие собрания4. Наряду с этим были внесены уточнения в процедуру проведения собрания акционеров и порядок ведения реестра акционеров5.
Для отстранения контролирующего акционера от участия в общем собрании также активно использовалась технология наложения ареста на принадлежащие ему акции и установления запрета на голосование ими на общем собрании.
После внесения в 2009 году изменений в АПК РФ, корпоративные агрессоры лишись и этой возможности. Так, были приняты очень важные положения, которыми установлена подведомственность корпоративных споров арбитражным судам, а также ужесточены требований к применению обеспечительных мер6.
Укрепило тенденцию к снижению количества недружественных поглощений внесение в 2009-2011 гг. поправок в Уголовный кодекс РФ, направленных на конкретизацию составов преступлений по которым стало возможным привлечение рейдеров к уголовной ответственности7.
В июле 2011 Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР) опубликовала пакет предложений по
4 См.: п.8 ст. 55 Закона «Об акционерных обществах».
5 См.: ст.ст. 44, 45 Закона «Об акционерных обществах».
6 Если до 2009 года решение о принятии обеспечительных мер принималось судом самостоятельно, без извещения и вызова сторон, теперь, в соответствии со ст. 225.6 АПК РФ, судья может назначить рассмотрение заявления об обеспечении иска в судебном заседании и в любое время по ходатайству лица, участвующего в деле, отменить обеспечительную меру.
7См.: ст.ст. 170.1, 185.4, 185.5, 185.6 УК РФ.
очередным антирейдерским поправкам в законодательство, которые, по мнению разработчиков, должны были значительно ограничить возможности быстрого и агрессивного поглощения публичных акционерных обществ. В частности, предлагалось ограничить права претендентов на контроль над акционерными обществами, позволив им голосовать пакетом лишь в 30% до завершения процедуры обязательного выкупа акций у миноритариев. К сожалению, данные поправки так и не были приняты.
Рассматривая вопрос о влиянии законодательства на процессы слияний и поглощений в России, невозможно обойти вниманием последние изменения Закона об акционерных обществах, предписывающие акционерным обществам, самостоятельно ведущим реестр владельцев именных ценных бумаг, до 1 октября 2014г передать ведение реестра независимому регистратору8.
Для агрессора реестр акционеров является документом стратегической важности. Манипуляции с реестром акционеров долгое время оставались одним из основных способов недружественных поглощений. Без доступа к реестру произвести скупку акций за короткий срок крайне сложно.
Ведение реестра независимым регистратором даст возможность лучше защитить реестры акционерных обществ от возможности подделки и утраты, ограничить доступ к реестру посторонних лиц, а также исключить злоупотребления при ведении реестра акционеров.
Несмотря на тенденции к спаду рейдерской активности, проблема недружественных поглощений остается актуальной в отечественной бизнес- среде. Любые изменения законодательства будут иметь лишь ограниченный эффект, если руководители и акционеры российских хозяйственных обществ не будут уделять должного внимания разработке внутренней системы противозахватных мер.
Пренебрежительное отношение российских компаний к превентивной системе безопасности наряду с несовершенством и противоречивостью законодательства являются в большинстве случаев основными причинами успешной реализации схем недружественного поглощения.
Международная корпоративная практика выработала большое количество правовых способов борьбы с недружественными поглощениями.
Меры защиты от враждебных поглощений подразделяются на общие (предусмотренные законом) и специальные, которые реализуются компаниями по собственному усмотрению9. В зависимости от времени применения защитных мер (до или после начала поглощения) специальные способы принято разделять на превентивные и экстренные.
Превентивные меры представляют собой стратегические способы защиты, направленные на предупреждение недружественного поглощения. Они применяются корпорацией до появления непосредственной угрозы (preventive antitakeover measures)1 . Экстренные меры -
8 См.: п.3 ст. 44 Закона «Об акционерных обществах».
9 Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США // Московский журнал международного права. 2007. № 4 (68). С.110-128.
10 Дашко А.В. Механизмы защиты от враждебных поглощений предпринимательских корпораций в праве США // Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: матер. науч. конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права РУДН. М., 2005.С.61.
165
Бизнес в законе
5’2014
это тактические (оперативные) способы защиты11, которые применяются уже после начала поглощения.
Наиболее распространенным стратегическим средством защиты являются «ядовитые пилюли» (poison pills)12 13. Среди экстренных защитных тактик особо следует выделить институт конкурирующего предложения: менеджмент компании-мишени или ее контролирующие акционеры реализуют «аукцион» по поиску более выгодного
13
предложения о покупке .
Оперативные методы защиты, используемые российскими акционерными обществами, не отличаются особым разнообразием и спецификой. С целью отражения атаки агрессора, как правило, используются дополнительная эмиссия, контрскупка акций, судебные иски, вывод активов.
В свою очередь, большее количество превентивных способов защиты, активно используемых корпорациями в других странах, либо недоступны российским акционерным обществам, либо демонстрируют низкую эффективность.
Так, наиболее распространенной мерой, используемой в международной корпоративной практике, является включение в устав положения о сегментированном (эшелонированном) совете директоров - segmented board provision. Данное положение устанавливает многоступенчатый порядок выборов членов совета директоров. Директора компании разделяются на несколько классов. Каждый год переизбирается только один класс директоров14. Как правило, поглотитель стремится приобрести контрольный пакет акции к моменту выборов в совет директоров, с тем, чтобы ввести в его состав своих кандидатов. Если же устав будет содержать положение о сегментированном составе совета директоров, акционер, сосредоточивший в своих руках значительное количество акций, в ближайшие два-три года не сможет обеспечить себе мажоритарную позицию в совете директоров.
В Российской Федерации члены совета директоров избираются на 1 год (п. 1 ст. 66 ФЗ РФ «Об акционерных обществах»), следовательно, данная защитная мера (чрезвычайно эффективная) невозможна для российских компаний15.
По мнению А. Молотникова, низкая потенциальная эффективность применения в России многих методов защиты, разработанных на западных рынках корпоративного контроля, объясняется следующими причинами:
1) крайне «своеобразны» методы нападения, применяемые российскими корпорациями-покупателями;
2) отсутствует надлежащая юридическая база для применения многих методов защиты;
3) не развит фондовый рынок;
4) открытые российские компании в подавляющем большинстве лишь формально являются открытыми
11 Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2007. С. 62-69.
12 «Ядовитые пилюли» представляют собой права, эмитированные компанией-целью, размещенные между ее акционерами и дающие им право на выкуп дополнительного количества обыкновенных акций компании при наступлении определенного события. Катализатором исполнения права выкупа может стать любая попытка изменения контроля над данной корпорацией, не согласованная с советом директоров.
13 Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. № 7 С. 12-31.
14Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2007. С.77.
15 Демидова Е.С. Регулирование приемов защиты от поглощений в
России, Европейском союзе и США // Современное право. 2007. N
6.С.112-116.
акционерными обществами, а фактически это частные компании (вместе с тем многие методы защиты создавались именно в расчете на открытые акционерные общества)16.
В условиях действия вышеуказанных ограничений, российским хозяйственным обществам могут быть рекомендованы следующие методы защиты.
1. Разработка и внесение изменений в устав и другие корпоративные акты, направленных на минимизацию возможностей перехвата корпоративного контроля
Внутренние корпоративные акты являются главной юридической основой защиты компании, а их недостатки могут лечь в основу стратегии недружественного поглощения. Именно поэтому менеджмент и учредители общества, выстраивающие систему превентивной защиты, в первую очередь, должны критически пересмотреть устав и другие корпоративные акты компании, с целью недопущения перехвата корпоративного контроля.
Следует согласиться с Бенедисюк С. и Яцишиным И. в том, что процесс создания эффективной системы корпоративного управления можно условно разделить на два основных направления:
- урегулирование отношений с миноритарными акционерами;
- осуществление контроля над исполнительными органами управления17.
К первому направлению можно отнести разработку внутрикорпоративных актов (положений), детализирующих действующее законодательство в отношении прав акционеров. Среди прочих вопросов, такие положения должны регулировать:
- порядок уведомления акционеров о проведении очередных и внеочередных общих собраний акционеров;
- процедуру уведомления акционеров о проведении повторного общего собрания;
- процедуру проведения и принятия решений на общих собраниях акционеров, включая определение кворума;
- порядок реализации преимущественного права акционеров на приобретение акций общества;
- порядок получения информации о деятельности общества его акционерами.
Помимо рассмотренных выше превентивных мер защиты, необходимо также уделять серьезное внимание работе с акционерами. Очень часто, именно миноритарные акционеры образуют брешь в системе защиты общества. В целях минимизации риска злоупотребления миноритариями своими правами, необходимо систематически проводить консультации акционеров по вопросам совершения сделок с акциями, ведения реестра, увеличения и уменьшения уставного капитала и многим другим.
Ко второму направлению следует отнести эффективное ограничение полномочий исполнительного органа (особенно, если это наемный менеджмент), не создавая при этом существенных препятствий осуществлению им операционной деятельности18. Например, предусмотреть в уставе ограничения полномочий исполнительного органа на заключение сделок от имени общества, направленных на отчуждение имущества общества.
Также можно ограничить исполнительный орган в выдаче доверенностей от имени общества, предусмотрев, к примеру, что выдача и отзыв определенных доверенностей осуществляются единоличным исполнительным
16 Молотников А. Е. Слияния и поглощения: российский опыт. - М.: Вершина, 2006. С. 301.
17 Бенедисюк С., Яцишин И. Защита от недружественных поглощений// http://www.pwc.com/ua/ru/publications/publication056.jhtml
18 Там же.
166
Ерахтина О. С.
НЕДРУЖЕСТВЕННЫЕ ПОГЛОЩЕНИЯ В РОССИИ: ПРАВОВЫЕ МЕРЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ
органом после предварительного согласия либо общего собрания акционеров, либо совета директоров19 20.
2. Формирование «тревожного пакета»
Так называемый «тревожный пакет» это пакет документов, позволяющий обществу в случае враждебного поглощения сохранить основные корпоративные и регистрационные документы. При этом руководители и акционеры минимизируют риски фальсификации документов и обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения судебного спора.
В «тревожный пакет» входят:
- заверенные копии учредительных документов (прежде всего, устава со всеми изменениями);
- свидетельство о государственной регистрации общества;
- приказы назначения руководителя и главного бухгалтера;
- протоколы собраний коллегиальных органов управления;
- образцы подписей учредителей, контролирующих акционеров, руководителя и главного бухгалтера;
- образцы печати общества;
- заверенная копия реестра акционеров;
- заверенные копии свидетельств о праве собственности на
объекты недвижимости, а также справки об их рыночной стоимо-
20
сти
«Тревожный пакет» должен храниться в недоступном для третьих лиц месте (например, у нотариуса).
3. Получение выписок из государственных реестров
С целью своевременного предотвращения недружественного поглощения необходимо регулярно запрашивать выписки из государственных реестров (Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество) на предмет проверки данных о том, кто на данный момент времени является единоличным исполнительным органом акционерного общества, а также о состоянии прав общества на его недвижимое имущество.
Кроме того, является целесообразным регулярное обращение к реестродержателям с запросом выписок из реестра владельцев ценных бумаг.
В заключение необходимо отметить, что имплементация превентивных мер защиты от недружественных поглощений, помимо своей основной цели, имеет и другие положительные для общества последствия, такие как повышение управляемости обществом и, соответственно, рост его рыночной стоимости21.
Список литературы:
1. Артамонов Д.А., Севастьянова Е.В. Эволюция рейдерства как особенность российских интеграционных процессов // Сибирский торгово-экономический журнал. 2009. №9.
2. Арутюнова К.Г. Способы защиты от недружественных поглощений в США // Московский журнал международного права. 2007. № 4 (68).
3. Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М.: Эксмо, 2007.
4. Бенедисюк С., Яцишин И. Защита от недружественных поглощений//
http://www.pwc.com/ua/ru/publications/publication056.jhtml
5. Данельян А.А. Корпорация и корпоративные конфликты. М.: Издательский дом «Камерон», 2007.
6. Дашко А.В. Механизмы защиты от враждебных поглощений предпринимательских корпораций в праве США //
Сравнительное право и проблемы частноправового регулирования: матер. науч. конференции аспирантов кафедры гражданского и трудового права РУДН. М., 2005.
7. Демидова Е.С. Регулирование приемов защиты от поглощений в России, Европейском союзе и США // Современное право. 2007. N 6.
8. Журавель В.П., Тимошенко Е.И., Дичек А.И. Противодействие рейдерству: Практ. пособие. - К.: Изд-во Европ. ун-та, 2009.
9. Иванов Ю. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. М.: Альпина Паблишер, 2001.
10. Молотников А. Е. Слияния и поглощения: российский опыт. - М.: Вершина, 2006.
11. Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров// Хозяйство и право. 2006. N 4-7.
12. Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественных захват предприятий. Практика современной России). М.: Альфа-пресс, 2007.
13. Ерахтина О. С. Система превентивных мер, направленных против злоупотреблений правом в акционерных правоотношениях // Бизнес в законе №1,2014, с. 95-100
РЕЦЕНЗИЯ
на статью «Недружественные поглощения в России: правовые меры противодействия» кандидата юридических наук, доцента, доцента кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ ВШЭ-Пермь Ерахтиной О. С. Статья О.С. Ерахтиной посвящена определению основных' особенностей российского рынка слияний и поглощений, а также основных мер противодействия недружественным поглощениям.
Актуальность данной статьи не вызывает сомнения, поскольку, в отличие от традиционных форм слияний и поглощений с достаточно высокой долей дружественных поглощений, в России они почти всегда носят жесткий, недружественный характер.
В этой связи разработка системы законодательных и внутренних мер защиты от недружественных поглощений является очень важной и необходимой составляющей правового регулирования деятельности хозяйственных обществ.
Автором проведена серьезная работа по исследованию системы законодательных и внутренних (предусмотренных уставом и внутренними документами акционерного общества) мер, направленных против враждебных поглощений.
Особое внимание в работе уделяется анализу предупредительных мер, направленных на исключение возможности корпоративного захвата. Такие меры, прежде всего, должны содержаться в локальных актах, регламентирующих деятельность общества и его органов управления.
В работе анализируются последние изменения корпоративного законодательства, активно используется судебная практика. Немаловажным является и то, что О.С. Ерахтина в своей работе обращается к международному опыту.
Научная статья О.С. Ерахтиной «Недружественные поглощения в России: правовые меры противодействия» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода. Данная статья может быть рекомендована к публикации.
Рецензент: к.ю.н., доцент,
доцент кафедры гражданского и предпринимательского права НИУ ВШЭ-Пермь
Е. С. Третьякова
19 Бенедисюк С., Яцишин И. Защита от недружественных поглощений// http://www.pwc.com/ua/ru/publications/publication056.jhtml
20 Журавель В.П., Тимошенко Е.И., Дичек А.И. Противодействие рейдерству: Практ. пособие. - К.: Изд-во Европ. ун-та, 2009. С. 231.
21 Иванов Ю. В. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. М.: Альпина Паблишер, 2001 .С .34-36.
167
