CC BY
89
Налоговая политика
налоговое регулирование рынка деривативов в России: пути дальнейшего совершенствования
Л.И. ЮНЧАРЕНКО, кандидат экономических наук, профессор, заведующая кафедрой «Налоги и налогообложение» Финансовой академии при Правительстве РФ
С.С. ГАЛКИН,
сотрудник департамента финансовых рынков
ИНГ Банк (ЕВРАЗИЯ)
Рынок производных финансовых инструментов является одним из наиболее динамично развивающихся сегментов мирового и отечественного финансового рынка. Его роль в экономике постоянно растет, а различные формы деривативов все глубже проникают в хозяйственную жизнь отечественных компаний и банков, предлагая не только широкие возможности для управления финансами и рыночными рисками, но и неся в себе существенные специфические риски.
В связи с этим дальнейшее совершенствование механизма налогового регулирования рынка производных финансовых инструментов является актуальной задачей государства, реализация которой должна повысить устойчивость финансового рынка, расширить перечень доступных инструментов для участников, повысить ликвидность рынка и обеспечить стабильное развитие национальной экономики. Хотя действующее налоговое законодательство заложило основы для выстраивания эффективной системы налогового регулирования рынка деривативов, оно все еще требует существенной модернизации. Для того чтобы в полной мере понимать объект налогового регулирования и предложить рекомендации по совершенствованию действующего налогового законодательства, необходимо проанализировать специфику рынка производных инструментов, состав его участников, рисков, которые присущи данному рынку, а также влияние налогов на мотивацию участников рынка. Это позволит выявить ключевые элементы системы
налогового регулирования рынка деривативов и выработать рекомендации по совершенствованию налогового законодательства.
Кредитный риск рынка производных финансовых инструментов. В финансовой теории нет такой инвестиции с участием дериватива, которую нельзя было бы осуществить посредством комбинации базисных активов и наличных денег. Однако деривати-вы позволяют снижать трансакционные издержки, поскольку гораздо удобнее, например, заключить процентный своп, чем продавать долговой инструмент с плавающей процентной ставкой, чтобы затем профинансировать покупку долгового инструмента с фиксированной процентной ставкой. Более того, производные финансовые инструменты позволяют сторонам сделки заменить авансовые платежи за инвестиции условными обязательствами. При этом ни одна из сторон, вступающая в сделки с деривативом, не знает о том, будет ли у нее обязательство или актив на момент исполнения сделки. Действительно, в течение периода действия срочной сделки стороны могут несколько раз наблюдать переход их позиции от актива к обязательству и обратно, в зависимости от цены базисного актива. По сути, дериватив идентичен тому, как если бы каждая из сторон сделки заняла бы денежные средства для финансирования покупки базисного актива. Другими словами, все деривативы содержат в себе финансовый рычаг, а направление данного рычага зависит от направления позиции чистого обязательства в каждый момент времени в течение периода действия дериватива в
зависимости от стоимости базисного актива.
Именно благодаря этому свойству деривативы позволяют генерировать возврат на рискованную инвестицию с эффектом финансового рычага, и для этого не нужно занимать деньги и покупать рискованные активы — достаточно лишь заключить сделку с производным финансовым инструментом на данный актив. Следовательно, инвестор в дери-ватив обязательно принимает на себя кредитный риск другой стороны сделки, однако только тогда, когда он «выигрывает» по данной сделке, поскольку инвестор будет являться «кредитором» второй стороны по сделке. Другими словами, каждый участник рынка производных финансовых инструментов несет условный кредитный риск.
Участникирынка производных финансовых инструментов. Природа и степень условного кредитного риска, заложенного в дериватив, во многом зависят от инвестиционного профиля сторон сделки и предопределяют их мотивацию участия в подобных сделках. Классической стороной сделки является хеджер. Хеджер заключает сделки с деривативами, чтобы компенсировать риски операционной деятельности. Например, используя процентный своп, компания может привлечь кредит под плавающую процентную ставку на очень выгодных условиях, но предпочитает проводить выплаты по кредиту исходя из фиксированной процентной ставки, поскольку, например, низкий уровень денежного потока компании от операционной деятельности в обозримом будущем может оказаться недостаточным для обслуживания плавающей ставки. Компании с устойчивой позицией собственного капитала будут стремиться хеджировать себя именно в такой форме, поскольку риск плавающей процентной ставки по кредиту практически полностью принимается акционерами компании, а не ее кредиторами. Это объясняется тем, что акционеры компании, по существу, несут процентный риск, который напрямую не относится и не зависит от операционной деятельности компании. Хеджирование плавающей процентной ставки путем заключения свопа является своего рода защитой акционерного капитала компании или страховкой акционеров.
Помимо хеджеров существует еще два типа игроков, которые представлены на рынке производных финансовых инструментов: рациональные спекулянты и рискованные спекулянты (азартные игроки, готовые принимать на себя любой уровень риска в погоне за потенциальным доходом). Предположим, что фирма, которая не обладает большими активами, полагает, что цена на золото в
следующем году вырастет и что рынок не отражает это повышение в текущих ценах. Например, компания может занять длинную позицию по деривативу на золото, поскольку открытие позиции не требует от нее никакой денежной предоплаты. Если цена на золото вырастет, то компания заработает. Если цена на золото упадет, то у компании возникнет обязательство по деревативу, которое она может попытаться компенсировать другим своим активом, который не привязан к золоту (т. е. компания не была захеджирована). В противном случае компания объявляет дефолт. Такое поведение компании на рынке деривативов, когда ее позиция покрывается в лучшем случае активом, цена которого не зависит от динамики базисного актива, в надежде, что ее рискованная ставка оправдается, присуща рискованному спекулянту.
Рациональный спекулянт отличается от рискованного спекулянта тем, что азартная игра не является для него основным источником дохода, а его поведение, скорее, можно охарактеризовать как рациональное инвестирование в соответствии со своими финансовыми рисками». Если бизнес-модель компании предлагает возможность для занятия рискованной позиции, не связанной с основным бизнесом компании, акционеры компании могут прибегнуть к деривативам, чтобы сделать «безденежную» инвестицию. Такая возможность появляется лишь в том случае, когда остаточная стоимость капитала фирмы снижается, пока не достигнет нуля, т. е. акционерная стоимость стремится к нулю. В такой ситуации акционеры могут быть заинтересованы использовать финансовый рычаг для усиления эффекта от выигрыша по сделке с деривативом, ведь вся стоимость акционерного капитала итак уже находится в зоне риска, например, из-за той же плавающей процентной ставки по кредиту. Иными словами, философией рациональных спекулянтов является принцип «когда у тебя ничего нет, терять нечего».
По определению хеджер является наименее рискованным контрагентом по сделке, поскольку дериватив снижает общий риск его бизнес-модели. Вероятность рационального спекулянта объявить дефолт по сделке гораздо выше, поскольку обязательства по сделке с производным финансовым инструментом, как правило, превышают его собственные средства. Самым рискованным контрагентом, с точки зрения кредитного риска, является рискованный спекулянт, который может покрыть свои обязательства по сделке только за счет других активов, если они есть.
Как следствие, инвесторы могут заключать сделки совершенно с одинаковыми производными финансовыми инструментами, но принимать на себя различные риски дефолта контрагента. На эффективном рынке, где информация обо всех участниках рынка и их сделках доступна, разница рисков контрагентов моментально бы отражалась в цене сделок. Парадокс ситуации заключается в том, что деривативы были созданы для более равномерного распределения рисков в экономике и преодоления неэффективности рынков базисных активов, однако взамен рынок производных финансовых инструментов предлагает асимметричную информацию об инвестиционных стратегиях и кредитных рисках контрагентов.
Одной из важнейших характеристик рынка производных финансовых инструментов является ликвидность, позволяющая заключать сделки с наименьшими трансакционными издержками. Для этого активы, обращающиеся на рынке, должны быть однообразными, и на рынке должно быть большое количество участников. Логично предположить, что если бы на рынке были только хеджеры, а их количество было бы достаточным для заключения всех сделок хеджирования, то трансакционные издержки были бы минимальны, а ликвидность была бы высока. Однако в реальности одни хеджеры не в состоянии обеспечить ликвидность рынку дери-вативов, и для создания необходимой ликвидности требуются спекулянты. Рациональные спекулянты не обладают ни необходимыми знаниями о рынке, ни доступом к капиталу и не в состоянии обеспечить рынку ликвидность. В свою очередь рискованные спекулянты, как правило, отстраняются от доступа к наиболее ликвидным частям рынка деривативов из-за их кредитного риска. Потребность в ликвидном рынке и неуверенность рискованных спекулянтов создали предпосылки для возникновения еще одного класса участников рынка деривативов — «чистых поставщиков ликвидности». Данный тип игроков относится к спекулянтам, для которых инвестирование в рискованные активы не является самоцелью, но которые готовы принять на себя определенный риск, обеспечив рынку ликвидность. Такие инвесторы стараются компенсировать и хеджировать позиции, в которые они инвестируют, зачастую инвестируя часть средств в неликвидные активы или деривативы на неликвидные активы. В результате инвесторы на рынке деривативов не подвергаются такому же риску дефолта, как если бы они торговали с рискованным спекулянтом. Тем не менее «поставщики ликвидности», бизнес-модель которых
является прототипом современных хедж-фондов и инвест-банков, предлагающих своим клиентам структурированные продукты, несут риск ликвидности своих захеджированных позиций и косвенно являются источником риска дефолта в случае «шока ликвидности» на рынке базисных активов.
Влияние налога на прибыль на мотивацию участников рынка деривативов. Влияние налога на прибыль на поведение участников рынка производных финансовых инструментов является существенным, и, как это ни странно, может способствовать росту спекулятивной активности на рынке. Рассмотрим эксперимент с бросанием монеты, предположив, что это наша рискованная инвестиция с вероятностью выигрыша 50 %. Предположим, что ставка в данном споре равна 100 долл. Тогда приведенная стоимость для обеих сторон спора будет равна 50 долл. Однако лишь одна сторона выиграет 100 долл. Теперь предположим, что государство ввело 50 % налога на прибыль, а все доходы и расходы включаются в налоговую базу. Тогда участники будут выигрывать или проигрывать лишь 50 долл. после уплаты налогов, поскольку выигравший будет уплачивать в бюджет 50 долл. в виде налога, а проигравший сможет признать свой 50-долларовый убыток и вычесть из налоговой базы по налогу на прибыль. Отметим, что государство получает нулевой эффект на свои налоговые поступления. Существующая уже достаточно длительное время теорема Домара-Мусграве доказывает, что налогоплательщики безразличны к налогам на чистые рискованные инвестиции (как наш пример с монетой)1. На первый взгляд может показаться, что 50 %-ный налог снижает прибыль выигравшего, и тот вместо 100 долл. получает только 50 долл. На самом деле участники спора могут увеличить ставку на 100 долл., доведя ее до 200 долл. Поскольку сделка не требует первоначальных вложений, то стороны могут с легкостью пойти на увеличение «банка». В таком случае выигравшая сторона получит 200 долл. выигрыша и заплатит 100 долл., а проигравшая сторона сможет зачесть 100 долл. в виде расхода. Таким образом, стороны, повысив на 50 % сумму сделки, компенсировали 50 %-ный налог и вернулись к первоначальным «доналоговым условиям» сделки. Важно отметить, что именно спекулянты, а не хеджеры склонны повышать свои ставки в ответ на введение налога, поскольку их основная цель — прибыль. Хеджеры не склонны к подобным действиям, по крайней мере, пока расчет налога на прибыль от операционной
1 Evsey D. Domar & Richard A. Musgrave. Proportional income taxation and risk-taking, Econ. 1944.
-ЯШ ►
Рискованный спекулянт
$100 ►
Инвестиция $100
* 430
Инвестиция
* $60
> 420
Инвестиция ^^ $100 <
> 430
Бюджет нб1 =-зо+ео-зо=о НБ2=10+10=20 НБЗ=Ю-20+Ю=0 НБ4=-10-10=-20
2 50 %-ная ставка налога на прибыль взята для простоты расчета и для сохранения последовательности допущений в рассматриваемых примерах.
Рис. 1
деятельности и сделок с деривативами происходит по одной ставке налога.
Рискованные инвестиции, такие, как производные финансовые инструменты, очень похожи по своей механике на пример с монетой. Отличием «реального мира» является наличие рисков экономики, индустрии или конкретных компаний, которые изначально не позволяют назвать такие инвестиции «игрой с нулевым выигрышем». Однако, если предположить, что прибыль по сделке основывается на «чистом риске», то ее можно сравнить с экспериментом по подбрасыванию монеты. Теперь более детально рассмотрим влияние налогообложения на рынок производных финансовых инструментов в контексте теоремы Домара-Мусграве.
Предположим, что спекулянт планировал инвестировать 100 долл. в производный финансовый инструмент, который в случае выигрыша дает право получить 30 долл., а в случае проигрыша держатель должен уплатить 10 долл. В результате введения 50 %-ного налога на прибыль спекулянт решает компенсировать эффект налога, заключив еще одну сделку с деривативом, увеличив свои инвестиции до 200 долл. 2. Изначально контрагентом по сделке должен был быть только хеджер, однако возросший вслед за введением налоговой ставки спрос на финансовые инструменты повлек за собой выход на рынок «поставщика ликвидности». Контрагентами по сделке становятся хеджер и хедж-фонд. Независимо от результата по всем сделкам чистые налоговые поступления государственного бюджета будут равны нулю (налоговая база (НБ) 1 и 3, рис. 1).
При этом ситуация 1 (НБ1) означает, что хеджер сумел получить прибыль от основного вида деятельности и проиграл по деривативу; спекулянту
«повезло», и он оказался в выигрыше, а хедж-фонд, хотя и проиграл по данному дери-вативу, скорее всего, был полностью захеджирован, сумев заработать свою комиссию за предоставление ликвидности на рынок. В случае с НБ3, когда спекулянт проигрывает по обеим сделкам, возникает риск, что он не исполнит своих обязательств и объявит дефолт. Если это произойдет, то хеджер не сможет покрыть свой убыток по основной деятельности (предположим, те же 10 долл.), а хедж-фонд, понеся некомпенсированный убыток в размере 10 долл. (поскольку, скорее всего, он хеджировался и надеялся 10 долл. причитающимися от спекулянта, закрыть убыток по второй части своего хеджа), может оказаться неплатежеспособным (НБ4). В этой ситуации государственный бюджет недополучит налог со средств, которые должен был заплатить спекулянт своим контрагентам. Так, риск дефолта одной из сторон на рынке производных финансовых инструментов посредством налогов переносится на государственный бюджет.
Производные финансовые инструменты в российском законодательстве. В мировой практике основными классами производных финансовых инструментов являются форварды, фьючерсы, опционы и свопы, однако в российском законодательстве производные финансовые инструменты пока не нашли должного отражения. Отечественное законодательство, регулирующее рынок производных финансовых инструментов, сильно фрагментировано и неоднородно. Причиной тому является отсутствие общих единых принципов регулирования рынка производных финансовых инструментов в России. На протяжении последних 15 лет отечественное законодательство переживало активную фазу развития. Гражданское законодательство не содержит четкого определения «срочной сделки», не давая возможности однозначного определения предмета подобной сделки. Оно также не содержит определения ни одного из основных видов производных финансовых инструментов. Тем не менее отраслевая специфика отдельных секторов экономики требовала законодательного закрепления отдельных определений производных финансовых инструментов, и возникали отдельные отраслевые законы, инструкции и письма регуля-
торов, которые предлагали собственные определения и трактовки отдельных видов деривативов. Отраслевое законодательство довольно избирательно предлагает трактовки отдельных классов деривативов, пытаясь сформировать необходимую нормативную базу на отраслевом уровне.
Как результат в отечественном законодательстве в настоящее время полностью отсутствуют определение и понятие сделки своп. Отдельные упоминания фьючерса, форварда и опциона содержатся в ст. 8 Закона РФ от 20.02.1992 № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле», письме ГКАП России, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках», Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 14.08.1998 № 33; утратило силу), письме Росстрахнадзора от 20.04.1995 № 08-19р/04 «Об основных понятиях, использованных в Правилах размещения страховых резервов, утвержденных приказом Росстрахнадзора от 14.03.1995 № 0202/06» (утратило силу), Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утверждено приказом ФСФР России от 15.12.2004 № 04-1245/пз-н; утратило силу).
В свою очередь законодатели предприняли попытку решить данную проблему в «автономном режиме», обеспечив весь необходимый комплекс понятийного аппарата на уровне налогового законодательства. Тем не менее полностью реализовать эту инициативу не получилось, поскольку отсутствие соответствующей правовой базы на уровне гражданского права лишило потенциальных участников рынка деривативов возможности адекватного бридического оформления отдельных сделок. Возложить эту функцию на налоговое законодательство не получилось, и, видимо, именно поэтому в НК РФ отсутствуют определения понятия «дериватив», либо одного из классов деривативов, а оперируют понятием «финансовые инструменты срочных сделок». Согласно ст. 301 НК РФ в целях гл. 25 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или
иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки. Важно отметить, что Налоговый кодекс РФ также не содержит закрытого перечня производных финансовых инструментов, а понятия тех же сделок своп и опционов в НК РФ отсутствуют.
Действующая концепция налогообложения деривативов в России. Для регулирования рынка производных финансовых инструментов в НК РФ введено несколько специальных статей, которые закладывают основы налогообложения рынка производных финансовых инструментов3. Общую схему порядка налогообложения производных финансовых инструментов в действующем налоговом законодательстве можно изобразить в следующем виде (рис. 2).
Все сделки с производными финансовыми инструментами предложено делить на «сделку с отсрочкой исполнения» и «финансовый инструмент срочной сделки» (ФИСС), при этом налогоплательщик может самостоятельно квалифицировать сделку в налоговых целях, закрепляя соответствующие положения в налоговой учетной политике. К сделкам с отсрочкой исполнения будет применяться общий порядок расчета налоговой базы по налогу на прибыль. Режим сделок ФИСС подразумевает более сложный и специфический порядок формирования налоговой базы.
Все сделки с ФИСС делятся на сделки хеджирования и спекулятивные сделки. Если налогоплательщик может доказать, что он заключает сделку хеджирования, то он имеет право отнести финансовый результат по сделке в налоговую базу базисного актива. Если же налогоплательщик не может доказать хеджирующую природу сделки, то финансовый результат по биржевым сделкам налогоплательщик может включать в общую налоговою базу по налогу на прибыль, а если сделка является внебиржевой, то ее финансовый результат идет в отдельную налоговую базу. Если он положительный, то рассчитывается налоговая база, и взимается налог на прибыль. Если в результате внебиржевой спекуляции получен убыток, то он может быть зачтен только против прибыли по аналогичным операциям.
Таким образом, возвращаясь к нашему примеру, если бы спекулянт получил убыток по сделкам ФИСС и если бы они были внебиржевыми, то убыток спекулянта не повлиял бы на налоговые поступления в бюджет (НБ2), а налоговые доходы
3 Основными статьями, регулирующими налогообложение деривативов, являются ст. 301 — 305 НК РФ.
Поставочные Деривэтивы Беэлоставочные
Налоговая ' учетная поттика "" ——„
Сделки с отсрочкой исполнения ..... ФИСС
Рис. 2
Внебиржевые (необращающиеся)
Положительный
___ финансовый
результат
Отдельная налоговая база по срочным сделкам
бюджета составили бы 20 долл. Стоит отметить, что хедж-фонд тоже является спекулянтом, правда, как было показано выше, спекулянтом, который стремится хеджировать свои риски. Поэтому, если ему удастся подтвердить хеджирующую природу сделки, он сможет отнести финансовый результат в общую налоговую базу.
Важно отметить, что налогоплательщикам, в особенности спекулянтам, может быть удобно и даже выгодно классифицировать сделку с де-ривативом как сделку с отсрочкой исполнения в налоговых целях. Хеджеру не надо будет готовить документ, подтверждающий хеджирующий характер его сделки. Спекулянт сможет избежать «изоляции» своих убытков в отдельной налоговой базе, даже если они получены в результате проведения операции вне биржи. Таким образом, хотя действующее налоговое законодательство стремится ограничивать спекулятивную активность, у спекулянтов остается достаточно возможностей избегать ограничений, закрепленных в НК РФ.
Для разделения сделок на сделки с отсрочкой исполнения и ФИСС в налоговом законе введен дополнительный критерий «поставочности», который призван сократить злоупотребления с налоговой классификацией сделок. В соответствии с НК РФ сделки могут быть поставочными и расчетными. Поставочная сделка исполняется путем реальной поставки базисного актива, например валюты.
Расчетная сделка подразумевает, что в момент исполнения сделки происходит определенный расчет, в результате которого поставка базисного актива не происходит. Вместо поставки реального актива происходит расчет взаимных обязательств и требований между сторонами сделки, и одна из сторон выплачивает денежную компенсацию в соответствии с условиями сделки. В действующем налоговом законодательстве данный критерий представлен для того, чтобы налогоплательщик имел возможность сделки обычной купли-продажи, которая предполагает «отсрочку поставки актива» и может быть отнесена в общую налоговую базу, а налог на прибыль мог быть рассчитан в общем порядке. Стоит также отметить, что на практике все чаще встречаются примеры, когда сделки с отсрочкой исполнения заканчиваются неттингом, что в отдельных случаях стирает грань между сделкой с отсрочкой исполнения и ФИСС, а операция, которая по своей экономической природе, юридическому оформлению и отражению в бухгалтерском учете является сделкой с производным финансовым инструментом, будет классифицироваться по НК РФ как сделка с отсрочкой исполнения и для целей налогообложения приравниваться к стандартной сделке купли-продажи актива с отсрочкой исполнения.
Еще одним концептуальным вопросом налогообложения деривативов является обеспечение «целостности налоговой базы». На закрытом на-
циональном рынке, где работают одни резиденты, было бы абсолютно не важно, с точки зрения доходов государственного бюджета, кто выиграет, а кто проиграет на рынке деривативов, так как на уровне государственного бюджета финансовый результат по каждой сделке будет нулевым (НБ1 и НБ3). Однако данное равновесие может быть нарушено, если одной из сторон по срочной сделке является нерезидент. Представим себе ситуацию, когда российское предприятие заключает дери-ватив для хеджирования финансового результата своей операционной деятельности. Контрагентом выступает иностранный банк, не являющийся налоговым резидентом РФ. В результате российская компания несет убыток по сделке и относит его в общую налоговую базу, уменьшая ее. Иностранная компания получает прибыль и не платит налога на прибыль в России. Тогда государственный бюджет недополучит доходов, на величину «выигрыша» нерезидента. С одной стороны, хеджер все-таки получил положительный результат от операционной деятельности и был при этом застрахован от рыночных рисков. Бизнес компании продолжил развиваться, внося свой вклад в развитие экономики страны и ее налогового потенциала.
С другой стороны, компанией-резидентом мог оказаться спекулянт, проигравший свою ставку и понесший убыток. Никакого вклада в развитие реальной экономики он не сделал, а государство недополучило налоговых поступлений в бюджет. Более того, подобные убытки могут быть получены преднамеренно, чтобы увести доходы из-под налогообложения в Российской Федерации. К сожалению, действующие нормы налогового законодательства не способны в полной мере обеспечить контроль за подобными сделками.
Меры по повышению эффективности налогообложения деривативов в России. Рынок производных финансовых инструментов очень сложен, дифференцирован и несет в себе не только большие возможности, но и риски. Исходя из особенностей рынка деривативов, ключевые меры его налогового регулирования должны быть направлены на снижение уровня кредитного риска на рынке, повышение его ликвидности и защиту налоговых поступлений государства. Снижения уровня кредитного риска можно добиться путем увеличения числа хеджеров на рынке и ограничения активности спекулянтов, что требует дальнейшего развития норм налогового законодательства, обеспечивающих интересы хеджеров. Ликвидность рынка напрямую зависит от количества платежеспособных участников и нали-
чия достаточного числа доступных инструментов, что в первую очередь требует совершенствования законодательной базы, развития единого понятийного аппарата рынка деривативов и обеспечения законодательного закрепления необходимых юридических конструкций. Для обеспечения стабильных налоговых поступлений государства необходимы модернизация действующего механизма налогооб -ложения и предложение ряда инициатив, направленных на ограничение активности спекулянтов на рынке деривативов и снижение возможности для манипулирования нормами НК РФ.
Одной из главных проблем регулирования отечественного рынка деривативов является отсутствие целостной законодательной базы. Стратегические пути возможного дальнейшего совершенствования налогового законодательства зависят от законодательной инициативы и в общем виде могут быть представлены двумя сценариями. Первый — продолжение существующего курса на «автономное» развитие налогового законодательства, развитие существующей концепции налогообложения ФИСС, развитие понятийного аппарата в рамках Налогового кодекса, предложение полностью автономной системы регулирования рынка производных финансовых инструментов для целей налогообложения. Второй — формирование единого подхода к регулированию рынка и принятие базового закона о рынке производных финансовых инструментов, формирующего комплексный единообразный подход к регулированию рынка производных финансовых инструментов4. Единый законодательный базис позволит гармонизировать понятийный аппарат, привести отдельные положения законодательства к единому стандарту, обеспечить правовую защиту инвесторов. На его основе можно будет развивать налоговое законодательство, обеспечив единство принципов, понятий и теоретических основ рынка деривативов. Данный подход представляется более перспективным для долгосрочного и стабильного развития рынка деривативов в России, тем более, что данный вопрос является стратегическим и требует скорейшей реализации.
На уровне налогового законодательства, а с введением единого базового закона, возможно, и на уровне федерального законодательства, необходимо создать условия, обеспечивающие понятный
4 В настоящее время уже подготовлен проект Федерального закона «О производных финансовых инструментах» № 309366-3, который может стать тем основополагающим документом, закладывающим основы регулирования рынка деривативов в России.
и действенный механизм разграничения сделок с производными финансовыми инструментами, которые, как было показано ранее, несут специфические риски от прочих сделок. При этом особое внимание необходимо уделить уточнению признаков сделок с деривативами в отличие от похожих на них сделок с отсрочкой исполнения. Действующее налоговое законодательство предлагает свободу выбора налогоплательщику относить сделки с деривативами и рассматривать их как сделки с отсрочкой исполнения или как ФИСС, при этом именно режим ФИСС позволяет более точно обеспечить формирование налоговой базы, адекватной экономической сущности дериватива. Тем не менее отсутствие в отечественном законодательстве необходимого понятийного аппарата пока этого сделать не позволяет. Более того, критерии отнесения сделок к категории ФИСС в налоговом законодательстве очень размыты, и у налогоплательщика сохраняется большое количество аргументов для отнесения своих сделок, в том числе и спекулятивных убыточных сделок, к «сделкам с отсрочкой исполнения», которые подпадают под общие правила налогообложения.
Для усиления контроля за верификацией сделок для целей налогообложения можно предложить внести в положения НК РФ методику, позволяющую определить, является ли сделка деривативом или нет. За основу можно взять подход, который используется в МСФО для определения, является ли сделка производным финансовым инструментом5. Для налоговых целей можно предложить три основных критерия, по которым налогоплательщик и контролирующие органы смогут устанавливать «природу» сделки. Так, производным финансовым инструментом может являться финансовый инструмент или договор, который имеет следующие характеристики:
(1) его стоимость изменяется в результате изменений в определенной ставке, цене финансового инструмента, цене на товары, обменных курсах валют, индексах цен или курсов, кредитном рейтинге или кредитном индексе, или иных переменных (при условии, что нефинансовая переменная не относится специфически к какой-либо из сторон договора);
(2) его приобретение не требует наличия чистых инвестиций или же инвестиций меньше, чем для других видов договоров, которые, как ожидается, будут иметь схожие характеристики в результате изменений в рыночных факторах; (3) расчеты по нему осуществляются на будущую дату.
5 Стандарт МСФО (IAS) 39 «Финансовые инструменты: признание и оценка».
Введение подобной методики должно позволить обеспечить необходимую базу для формализованного отнесения сделок к ФИСС или сделкам с отсрочкой исполнения и позволит более полно ре-ализовывать регулирующий потенциал налогового закона. Данный подход также позволит ограничить классификацию деривативов для налоговых целей как сделок с отсрочкой исполнения, что ограничит возможности налогоплательщика по отнесению рискованных сделок, которыми, несомненно, являются деривативы, в общую налоговую базу.
Данная мера позволит, с одной стороны, повысить дисциплину спекулятивных операций, а с другой стороны, обеспечит защиту налоговых поступлений государства от спекулятивных убытков. Стоит отметить, что во многом от реализации этой меры будет зависеть эффективность регулирования сделок с деривативами с нерезидентами, последствия которых анализировались выше. Спекулянт-резидент сегодня имеет возможность отнести сделку к сделкам с отсрочкой исполнения, а затем скрыть этот убыток в общей налоговой базе. Если же налогоплательщик не будет иметь возможности, злоупотребляя неточностью налогового законодательства, «сливать», возможно преднамеренно, полученные убытки, выводя соответствующие суммы за границу, в общую налоговую базу, государство сможет обеспечить защиту своих налоговых поступлений. Тем не менее вопрос контроля за сделками с нерезидентами требует дополнительного анализа и предложения отдельных механизмов по налоговому контролю за подобными сделками.
Режим налогообложения ФИСС уже содержит достаточно действенную концепцию ограничения спекулятивной активности. Внебиржевые сделки спекулянтов предлагается относить в отдельную налоговую базу, и в случае только положительного финансового результата, учитывать их в общей налоговой базе. Согласно действующему подходу стремятся переориентировать всех потенциальных спекулянтов к торговле только на биржевом рынке, который, в идеале, должен обеспечить анонимность торговых операций, т. е. контрагенты не могут выбирать потенциальную сторону сделки, чтобы заключить «выгодную убыточную сделку». Биржевой рынок также призван обеспечить стандартизацию контрактов и снизить потенциальные риски контрагентов. Это оправданно, поскольку биржевая инфраструктура обеспечивает необходимую финансовую дисциплину и снижает риски дефолта контрагента, которые в первую очередь присущи спекулянтам. Правда, организованный
рынок не всегда способен обеспечить приемлемый уровень ликвидности и исполнения обязательств. Недавний кризис ликвидности на российском финансовом рынке и дефолт ряда участников рынка, в том числе из-за чрезмерных рисков на срочном рынке, привели к полной остановке рынка РЕПО6. Опыт ипотечного кризиса в США показал, что рынок производных финансовых инструментов может сложиться «по принципу домино» за несколько месяцев, а ликвидность — уйти с некогда самого надежного рынка при массовом банкротстве его участников.
В связи с этим уровень развития биржевой инфраструктуры рынка деривативов является определяющим. В России культура биржевой торговли деривативами остается достаточно низкой, гарантийное обеспечение требуется не по всем видам контрактов, возможности для совершения «адресных биржевых» сделок предлагают в свою очередь возможности для запланированного перераспределения денежных потоков между участниками рынка. Предпринимаются попытки совершенствования биржевой инфраструктуры, но пока организованный рынок все-таки не дает возможности с уверенностью говорить о его готовности обеспечивать эффективный контроль за сделками с производными финансовыми инструментами с точки зрения налогового регулирования.
Исходя из вышеизложенного, представляется возможным рассмотреть вариант ужесточения требования отнесения спекулятивных сделок в отдельную налоговую базу, предложив порядок налогообложения биржевых спекулятивных сделок, подобный порядку для внебиржевых сделок. Однако эта инициатива должна укладываться в общую стратегию развития отечественного финансового рынка. Если биржевая инфраструктура обеспечит должный контроль и снижение рисков контрагентов, то, вероятно, для развития биржевого рынка участие спекулянтов может дать дополнительный импульс развития. Ключевым критерием в данном вопросе с позиции налогового контроля остается соотношение риска, который сопряжен с налоговыми платежами спекулянта. Здесь важно помнить, что спекулянты способны принимать на себя чрезмерные риски, а налоги, в соответствии с теоремой Домара-Мусграве, подстегивают их к увеличению своих рискованных позиций, поэтому предлагаемая мера по дополнительному ограничению спекулянтов может быть использована для
6 По информации газеты «Ведомости» от 12.09.2008, КИТ Фи-нанс потерял около 1,7млрд руб. на опционе на индекс РТС.
повышения качественного состава участников рынка деривативов.
Наряду с предлагаемой мерой следует в первую очередь предложить максимально комфортные и удобные условия для хеджеров, ведь именно они могут обеспечить необходимую ликвидность рынку, предлагая несравненно меньшие риски, чем спекулянты. Действительно, необходимым условием ликвидного рынка является наличие достаточного количества участников. Стимулирование выхода на рынок именно хеджеров должно быть приоритетной функцией налогового регулирования.
В связи с этим необходимо стимулировать активность хеджеров и «поставщиков ликвидности». Одной из основных трудностей для налогоплательщиков, заключающих сделки хеджирующего характера, является очень нечеткое закрепление в налоговом законе критериев и требований к операциям хеджирования. Остается неясным вопрос о документальном подтверждении «хеджирующей природы» сделки и предоставлении соответствующего расчета.
В соответствии со ст. 305 НК РФ для подтверждения обоснованности квалификации операции с ФИСС как операции хеджирования налогоплательщик обязан представить расчет, подтверждающий, что заключение данной сделки приводит к снижению размера возможных убытков (недополученной прибыли) по сделкам с объектом хеджирования. Указанное выше требование НК РФ является обобщенным, т. е. предполагается, что налогоплательщик обязан самостоятельно обосновать сущность заключаемой сделки. Это и приводит к снижению привлекательности сделок хеджирования, ведь налогоплательщик и контролирующие органы могут по-разному представлять, каким образом необходимо подтверждать сделку хеджирования, увеличивая роль налоговых рисков для хозяйствующего субъекта.
Для целей формализации и единообразия системы подтверждающих документов, а также стимулирования активности хеджеров, предлагается конкретизировать и детализировать минимальный необходимый перечень информации, включая необходимые расчеты, и закрепить их в действующем налоговом законодательстве: (1) общее описание бизнеса налогоплательщика, описание деятельности, операций и рисков налогоплательщика, (2) информация об объекте хеджирования, включая описание процесса расчета объекта хеджирования, — существенно зависит от конкретного объекта, (3) обоснование применяемых коэффициентов к
объему хеджирования (в случае если налогоплательщик хеджирует менее 100 % объема операции с объектом хеджирования), (4) описание стратегии хеджирования и расчет эффективности хеджирования, (5) обоснование выбора того или иного ФИСС в качестве инструмента хеджирования,
(6) описание политики компании в отношении выбора контрагента по сделкам хеджирования,
(7) расчет сумм компенсации возможного размера недополученной прибыли (понесенных убытков) в результате заключения сделки хеджирования.
Еще одним аспектом налогового регулирования сделок с деривативами является необходимость обеспечить доступность инструментов, в первую очередь для хеджеров. Для повышения ликвидности рынка деривативов необходимо наличие достаточного количества инструментов для инвестирования. Действующие положения НК РФ не дают точного определения даже базовых инструментов рынка деривативов: форвардов, фьючерсов, опционов, свопов. Очень разрозненные определения встречаются в других отраслях права. Нет и детального порядка формирования налоговой базы по сделкам с основными классами производных финансовых инструментов. В целях повышения интереса к де-ривативам со стороны широкого круга субъектов экономики и расширения спектра инструментов может быть целесообразным ввести для каждого из четырех основных классов производных финансовых инструментов детализированный порядок расчета налоговой базы, включая момент признания доходов и расходов, полный перечень доходов и расходов по каждому классу деривативов, порядок наращивания процентных доходов и расходов по процентным деривативам, порядок учета опционной премии и переоценки деривативов и т. п.
В дополнение к данным мерам, на уровне контролирующего органа, представляется возможным создать консультационную группу, которая бы обладала необходимыми знаниями и навыками для понимания природы и сущности сделок с дерива-тивами, а также принципов их налогообложения. Данная группа, могла бы проводить консультации с компаниями и банками в процессе выработки подходов к налогообложению сложных финансовых инструментов, детализация формирования налоговой базы по которым отсутствует в налоговом законе. По результатам консультаций налогоплательщик и контролирующие органы должны
сформировать единое мнение относительно порядка учета дериватива для целей налогообложения. Данная договоренность с налоговыми органами позволит обеспечить интересы налогоплательщика и государства. В мировой практике такая форма предварительной договоренности между налогоплательщиками и налоговыми органами широко применяется на практике (англ. tax ruling — предварительное налоговое заключение) и может стать еще одним стимулом к развитию рынка производных финансовых инструментов в России.
список литературы
1. Налоговый кодекс Российской Федерации (Часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ.
2. Закон РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле».
3. Положение об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг (утверждено Постановлением ФКЦБ России от 14.08.1998 N 33).
4. Положении о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утверждено приказом ФСФР России от 15.12.2004 N 04-1245/пз-н).
5. Письмо Росстрахнадзора от 20.04.1995 N 08-19р/04 «Об основных понятиях, использованных в Правилах размещения страховых резервов, утвержденных приказом Росстрахнадзора от 14.03.1995 N 02-02/06».
6. Письмо ГКАП России, Комиссии по товарным биржам от 30.07.1996 N 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках».
7. Проект Федерального закона N 309366-3 «О производных финансовых инструментах». URL: http://www.duma.gor. ru.
8. Джон Халл. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты, Изд. Вильямс, 2007.
9. C. Alexander andE. Sheedy. The Рrofessional Risk Managers' Guide to Finanial Instruments. New York: The McGraw Hill, 2008.
10. Evsey D. Domar & Richard A. Musgrave. Proportional income taxation and risk-taking, Econ. 1944.
11. P. Harding. Mastering the ISDA Master Agreements (1992 and 2002): A practical guide for negotiation (2nd Edition). London: FT Prentice Hall, 2003.
