CC BY
997
ВЕКТОР ЮР ИДИЧЕСКОЙ НАУ КИ
Концептуальные основы сравнительного права
Алексей Александрович МАЛИНОВСКИЙ,
профессор МГИМО МИД России, доктор юридических наук dr-malinovsky@ya.ru 119454, Россия, г. Москва, пр-т Вернадского, д. 76
МЕХАНИЗМ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В ЗАРУБЕЖНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ
Аннотация. В статье излагаются особенности механизма правового регулирования в зарубежных правовых семьях. Основные источники права рассматриваются в качестве важнейших элементов данного механизма. Выявляются специфические формы взаимодействия и взаимодополнения таких источников права, как закон, судебный прецедент, юридическая доктрина в сфере правового регулирования общественных отношений.
Ключевые слова: механизм правового регулирования, источники права, закон, судебный прецедент, юридическая доктрина, правовая семья.
DOI: 10.17803/2311-5998.2017.32.4.056-080
A. A. MALINOVSKY, Doctor of Law, Professor MGIMO dr-malinovsky@ya.ru 119454, Russia, Moscow, Prospect Vernadskogo, 76 THE MECHANISM OF LEGAL REGULATION IN FOREIGN LEGAL FAMILIES Annotation. The article outlines the features of the mechanism of legal regulation in foreign legal families. The main sources of law are considered as the most important elements of this mechanism. Reveals the specific forms of interaction and complementarity of such sources of law as legislation, judicial precedent, legal doctrine in the sphere of legal regulation of social relations. Keywords: the mechanism of legal regulation, sources of law, legislation, judicial precedent, legal doctrine, legal family.
Механизм правового регулирования в различных правовых семьях детерминирован политическими, историческими, идеологическими, религиозными, социально-культурными, юридическими и иными факторами1.
1 См. подробнее: Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World, London, 2007 ; Glenn H. P. © А. А. М^ино^ки^ 2017 Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law. Oxford University Press, 2014.
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных 5Э.7
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
Анализ этих факторов сквозь призму особенностей функционирования отдельных элементов механизма правового регулирования в зарубежных странах необходим для наиболее полного понимания сущности конкретной правовой системы2. Кроме того, знание специфики нормативно-правового регулирования в различных юрисдикциях может быть весьма полезно не только правоведу-теоретику, но и юристу-практику.
В общей теории права под правовым регулированием понимается процесс упорядочивания наиболее важных общественных отношений посредством правовых норм3. Таким образом, основные элементы механизма правового регулирования — это норма права и правоотношение. Сравнительное правоведение дает понимание деталей регулирования общественных отношений, подлежащих правовой регламентации в различных правовых системах. Во-первых, нормы права, регламентирующие поведение субъектов одних и тех же отношений, в разных государствах зачастую содержатся в различных источниках права. Во-вторых, сам перечень наиболее важных общественных отношений существенно различается в разных правовых системах (отношения, которые имеют достаточно детальную правовую регламентацию в одних странах, практически не регламентируются правом в других). В-третьих, типы и способы правового регулирования самих общественных отношений в различных государствах имеют весьма существенную специфику. Кратко остановимся на вышеуказанных особенностях.
Романо-германская (континентальная) правовая семья
Конституция в континентальной правовой системе не случайно именуется основным законом. Она не только четко прописывает иерархию основных национальных источников права, роль принципов и норм международного права в регламентации общественных отношений конкретного государства, но и провозглашает правовые идеалы, устанавливает юридически охраняемые социальные ценности и приоритеты, указывает сферы общественных отношений, подлежащих правовой регламентации. Впрочем, такой подход характерен для большинства современных правовых систем, где уже приняты «новые» конституции. Исключение составляют Великобритания и государства, в которых действуют «старые» конституционные акты, не имеющие вышеуказанных разделов, к примеру, Основной закон Сан-Марино 1600 г., конституции США 1787 г., Норвегии 1814 г., Аргентины 1853 г., Люксембурга 1868 г., Швейцарии 1874 г., Австралии 1900 г. и др. Однако, учитывая тот факт, что в континентальной правовой семье господствует принцип верховенства писаного права, руководящую роль конституции как основы позитивного права трудно переоценить. О
"О
й Р
Такой анализ был осуществлен известными компаративистами: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996 ; РаймонЛ. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009.
C. 54—62.
Изучение данных работ существенно упростило исследование особенностей механиз- Е
ма правового регулирования зарубежных правовых семей.
Малько А. В. Механизм правового регулирования // Правоведение. 1996. № 3 (214).
П
К к
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
Основным и наиболее важным источником континентальной правовой семьи является кодекс — систематизированный и четко структурированный законодательный акт, регламентирующий общественные отношения в конкретной сфере на основе общих и отраслевых принципов права4. В России, как и в большинстве европейских государств (Германия, Италия, Франция, Швейцария), кодексы строятся по пандектной системе, т.е. состоят из Общей и Особенной частей, которые, в свою очередь, разделены на главы. В Общей части провозглашаются отраслевые принципы права, устанавливаются правила действия норм во времени, в пространстве и по кругу лиц, даются дефиниции основных правовых понятий. В Особенной части содержится детальная регламентация отдельных правовых институтов.
Поскольку правовая система России принадлежит к романо-германской правовой семье, существенной специфики в механизме регулирования общественных отношений кодифицированными актами в данном вопросе не наблюдается. Стоит отметить лишь два отличия. Во-первых, в зарубежных странах количество кодексов больше, что свидетельствует об иной оценке законодателем степени важности некоторых общественных отношений, а соответственно, и необходимости более «высокого» уровня их правового регулирования. Например, во Франции приняты Кодекс о здравоохранении, Кодекс об образовании, Избирательный кодекс и др. Примечательно, что правила дорожного движения в России регулируются документом, утвержденным постановлением правительства (как известно, в иерархии российских законодательных источников это один из самых низко стоящих актов). В то время как во Франции данные отношения регулируются Дорожным кодексом.
Вторая особенность европейских кодексов заключается в том, что в их статьях, как правило, присутствуют все элементы структуры правовой нормы (гипотеза, диспозиция и санкция). Продолжая вышеуказанные примеры, отметим, что во Франции не только права и обязанности, но и ответственность врача регламентирована в Кодексе о здравоохранении; санкции за нарушение правил дорожного движения сгруппированы в Дорожном кодексе, а ответственность преподавателя четко прописана в Кодексе о образовании.
Весьма существенную специфику в романо-германской семье имеет уголовно-правовое регулирование. Так, в России Уголовный кодекс — единственный источник права, который может устанавливать преступность и наказуемость общественно опасных деяний. В континентальной правовой семье уголовный кодекс далеко не единственный источник уголовного права. Терминологически в зарубежной юридической доктрине другие акты уголовно-правового характера именуются «уголовным законодательством», «специальным законодательством», «дополнительным уголовным правом». Количество некодифицированных законодательных актов за рубежом довольно велико. Например, только в ФРГ, по данным Л. Ф. Шулеповой, насчитывается более 400 законов, относящихся к дополнительному уголовному праву. По сферам регулирования общественных отношений эти акты подразделяются на следующие группы: международное уголовное право; военно-уголовное право; молодежное уголовное право; уголовное право наркотиков; экономическое уголовное право; уголовное право дорожного движения5.
4 См.: КабриякР. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. М. : Статут, 2007.
5 См. подробнее: Шулепова Л. Ф. Дополнительное уголовное право Федеративной Республики Германии : понятие, система, источники : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 208 с.
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
Совокупность вышеуказанных законов, поясняет профессор Гельмут Фри-стер, называется дополнительным уголовным правом. Такое название не должно вводить в заблуждение. Следует помнить, что в этих законах речь идет о полноценных составах уголовно наказуемых деяний, которые по соображениям юридической техники оказались не включены в Особенную часть УК. Нормы Общей части в полной мере действуют и по отношению к деликтам, описанным в дополнительном уголовном праве6 .
Немецкий правовед считает нормальной такую ситуацию, когда Общая часть материального уголовного права описана в УК, а уголовно наказуемые деяния и наказания за них — как в Особенной части УК, так и в других законах, регулирующих соответствующую сферу общественных отношений (налоги, безопасность движения, владение оружием, защита животных и др.)7 .
Общепризнанные принципы и нормы международного права являются важным элементом механизма правового регулирования для стран романо-герман-ской семьи. Особенно это касается общественных отношений в сфере обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Данная сфера в континентальной правовой семье, по сравнению с другими правовыми семьями, считается урегулированной наиболее детально. Среди актов, составляющих нормативную основу вышеуказанного элемента, можно назвать Всеобщую декларацию прав человека 1948 г., Международные пакты о правах человека 1966 г., Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 г., Конвенцию о правах инвалидов 2006 г., Конвенцию о статусе беженцев 1951 г., Международную конвенцию о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 2003 г., Принципы защиты психически больных лиц и улучшения психиатрической помощи (ООН, 1991 г.), Декларацию ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности 2008 г. и другие документы.
Рассматривая источники права ЕС сквозь призму континентального механизма правового регулирования, необходимо отметить следующее. Одна часть источников права ЕС (например, постановления или регламенты) регламентирует общественные отношения в конкретном государстве — члене ЕС непосредственно, имея прямое действие, другая часть (например, директива) — опосредованно, путем внесения национальным законодателем, который руководствуется нормой права ЕС, соответствующих поправок в действующие акты либо посредством принятия новых документов8 .
Место и роль права ЕС в механизме правового регулирования государств, входящих в ЕС, предопределяется следующими основными принципами:
— возможностью прямого действия права ЕС на всей территории Европейского Союза и относительно всех субъектов права;
— верховенством права ЕС над национальными правовыми системами государств-членов (в случае коллизии нормы права ЕС и национального права конкретного государства преимущественную силу имеет норма ЕС);
Фристер Г. Уголовное право Германии. Общая часть. М. ; Берлин, 2013. С. 13. Там же. С. 13.
См. подробнее: МарченкоМ. Н., Дерябина Е. М. Правовая система Европейского союза. М., 2012 ; Европейское право : учебник / рук. авт. кол. и отв. ред. проф. Л. М. Энтин. М., 2007 ; Право Европейского Союза : учебник / под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2011.
~0 И
Д И
Ч m
П К
п К
8
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
— интегрированностью права ЕС в национальные правовые системы государств-членов;
— юрисдикционной защищенностью права ЕС (защита норм права ЕС возлагается не только на судебные органы Европейского Союза, но и на национальные судебные органы государств-членов).
Схематично действие норм права ЕС в континентальном механизме правового регулирования можно представить в следующем виде: постановление Совета ЕС (или Европейской комиссии) ^ общественные отношения в конкретном государстве — члене ЕС. Либо второй вариант: директива ЕС ^ национальное законодательство ^ общественные отношения, подлежащие нормативно-правовому регулированию в государстве — члене ЕС.
Согласно решению Суда ЕС по делу 41/74 от 04 декабря 1974 г. по делу van Duyn, директива может иметь прямое действие в следующих случаях:
1. Истек предельный срок трансформации директивы в национальное законодательство.
2. Положения директивы достаточно точны и безусловны (прямого действия не приобретают только нормы-цели и нормы-задачи).
3. Директива содержит права частных лиц в отношении государства, которые должны защищаться судами государств — членов ЕС.
4. Директива регулирует «вертикальные» правоотношения (между частными лицами и публичной властью), а не «горизонтальные» (частных лиц между собой).
Нормативную основу европейского права в сфере прав человека составляют Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Европейская социальная хартия 1965 г., Декларация принципов толерантности (утверждена ЮНЕСКО 1995 г.) и другие акты.
Особое нормативно-правовое значение в континентальном механизме правового регулирования имеют пилотные решения Европейского Суда по правам человека, которые являются итогом рассмотрения группы аналогичных судебных дел или разрешения большого количества сходных юридических споров (т.н. «структурные проблемы», т.е. ситуации, при которых сама структура правовой системы страны детерминирует конкретную правовую проблему или не в силах эффективно разрешать возникающие юридические споры). Так , в деле Rumpf v. Germany от 2 сентября 2010 года ЕСПЧ указал на следующие структурные проблемы в правовой системе Германии. Начиная с 2006 года в Германии не обеспечиваются разумные сроки рассмотрения дел в административных судах, а также отсутствует средство правовой защиты, позволяющее получить возмещение за чрезмерную длительность судебного разбирательства. Суд сообщил, что на его рассмотрении находится около 55 аналогичных жалоб. ЕСПЧ принял решение — обязать законодателя Германии исправить ситуацию в течение 1 года. Через год во исполнение вышеуказанного пилотного решения в Германии вступил в силу Закон «О средствах правовой защиты», который содержал предписания по ускорению разбирательства административных дел, а также предусматривал процедуру возмещения вреда, причиненного чрезмерной длительностью судебного разбирательства.
Таким образом, схемы действия пилотного решения ЕСПЧ посредством национального механизма правового регулирования выглядит следующим образом:
УНИВЕРСИТЕТА правовых семьях I
имени O.E. Кутафина(МГЮА) Прав°вЫх семьях
пилотное решение ЕСПЧ ^ изменения в национальном законодательстве ^ изменения в судебной практике конкретного государства.
Перейдем к анализу роли и значения судебной практики в механизме правового регулирования. Решения (приговоры) по конкретным делам не являются прецедентами. Прецедентное значение (в англо-американском смысле данного термина) могут иметь только некоторые акты высших судебных инстанций, обобщающие судебную практику по отдельным категориям споров и, строго говоря, не являющиеся решениями по конкретному делу. Как правило, речь идет о прецедентах толкования, которые содержат дефиниции или разъясняют законодательные понятия, или квалифицируют фактические обстоятельства дела в максимально абстрактной форме.
Постановления Верховного суда (или решения Конституционного суда), как говорят зарубежные компаративисты, могут считаться лишь вторичным (т.е. производным от закона)источником права.
В качестве примера можно привести решение Кассационного суда Франции (1958 г.), в котором в дополнении к УК Франции содержались (отсутствующие в Кодексе) условия правомерности крайней необходимости. Таким образом, данное решение вторично по отношению в закону, поскольку не подменяет его, а лишь дополняет отдельным предписанием.
Интересным объектом сравнительно-правового исследования является конкретное решение Конституционного суда зарубежного государства о признании не соответствующим конституции какого-либо правового института. Так, Федеральный конституционный суд ФРГ вынес решение о признании ст. 43а УК ФРГ (Имущественный штраф) не соответствующей п. 2 ст. 103 Основного Закона ФРГ («Деяние может быть наказано, только если его наказуемость была установлена законом до совершения этого деяния»), поскольку законодатель не урегулировал в УК ФРГ способ установления имущественной санкции и ее четкий размер. Такого рода решения встречаются практически во всех государствах континентальной правовой семьи. Они чрезвычайно важны, поскольку с их помощью не только устраняются юридические коллизии или совершенствуется конкретный закон, но и, образно выражаясь, происходит «починка» механизма правового регулирования. Неконституционный акт отменяется, в результате чего все другие элементы вышеуказанного механизма начинают работать лучше, обеспечивая верховенство основного закона.
Перейдем к другому аспекту роли судебной практики в механизме правового регулирования. В некоторых государствах, формально принадлежащих к ро-мано-германской правовой семье, намечается очень интересная тенденция — признание постановлений высших судебных органов полноценным источником права. Наглядным примером в данном случае является Республика Казахстан. Согласно ст. 4 Конституции этого государства действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного совета и Верховного суда Республики.
Таким образом, Основной закон страны на конституционном уровне признает решения высших судов в качестве полноценного источника права наряду с законами, подзаконными актами и международными договорами. Согласно ст. 1 УК Республики Казахстан нормативные постановления Конституционного сове-
П К
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
та и Верховного суда Республики Казахстан являются составной частью уголовного законодательства Республики Казахстан. В тексте каждого нормативного постановления указывается, что оно включается в состав действующего права, а также является общеобязательным. Так, в Нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан № 8 от 11 июля 2003 г. предписывается, что кража — это тайное хищение чужого имущества. При решении вопроса, является ли хищение тайным, суды должны исходить из восприятия ситуации самим виновным. Если виновный считает, что он действует незаметно для окружающих, то хищение должно квалифицироваться как кража, даже если собственник либо иное лицо наблюдает за его действиями. Вполне очевидно, что суд в таком случае становится не только законодателем, но и начинает играть в процессе пра-вообразования роль более значимую, чем суды англо-американской правовой семьи. Однако вышеописанный случай представляет собой скорее исключение, нежели правило.
Юридическая доктрина в современной романо-германской правовой системе утратила ту роль, которую в свое время играли труды выдающихся римских юристов (Гая, Ульпиана, Модестина и др.). Консультации и мнения докторов права (common opinion doctorum) в римском праве, как известно, признавались полноценными источниками права. На сегодняшний день ситуация обстоит следующим образом. Во-первых, труды ученых-юристов активно используются в процессе правообразования, и компаративистам здесь принадлежит главнейшая роль. Во-вторых, правоприменитель нередко использует доктриналь-ное толкования для того, чтобы раскрыть первоначальный смысл юридического термина.
В качестве итога рассмотрим схему 1.
Конституция
Схема 1. Механизм правового регулирования в романо-германской (континентальной)
правовой семье
ЕСТНИК Малиновский А. А. ^^ _
Механизм правового регулирования в зарубежных УНИВЕРСИТЕТА правовых _емьях
имени O.E. Кутафина(МГЮА) правовЫх Семьях
Выводы:
1. Конституция представляет собой главный системообразующий элемент кон-
тинентального механизма правового регулирования. В соответствии с принципом верховенства конституции ей должны быть подчинены все другие нормативные правовые акты.
2. Регулятивное значение общепризнанных принципов и норм международного
права заключается в их существенном влиянии на содержание национального законодательства.
3. Правовые нормы, регламентирующие общественные отношения, содержатся
преимущественно в национальных законодательных актах и нормах европейского права.
4. Пилотные решения ЕСПЧ в механизме правового регулирования играют дво-
якую роль. С одной стороны, они являются источниками права, поскольку содержат обязательные для исполнения предписания. С другой стороны, применительно к конкретным обстоятельствам дела выступают актами применения права.
5. Судебная практика формально не является источником права. Однако она мо-
жет оказать серьезное влияние на функционирование механизма правового регулирования, признавая закон неконституционным.
6. Юридическая доктрина формально не является источником права.
7. Тип правового регулирования общественных отношений в романо-германской
правовой семье строится на основе принципа «разрешено все, что не запрещено национальным законом, международным правом и правом ЕС».
8. Метод правового регулирования преимущественно диспозитивный. Из спосо-
бов правового регулирования (особенно в сфере прав человека) преобладает дозволение.
9. Наиболее урегулированными правом являются отношения в сфере обеспече-
ния прав и свобод человека, они же считаются и самыми важными.
Англо-американская правовая семья
Основными элементами механизма правового регулирования англо-американской правовой семьи являются статутное и прецедентное право, а также право справедливости. Кратко остановимся на этих элементах.
Под статутным правом понимается совокупность законодательных актов, Е
регламентирующих наиболее важные общественные отношения. Особенностью английской правовой системы, как известно, является отсутствие конституции и единых кодифицированных законодательных актов, объединяющих отраслевые нормы действующего права. Многовековая правовая традиция, отторгающая кодификацию, привела к тому, что правовые проблемы решаются здесь путем принятия специализированных статутов (законов, направленных на регламентацию конкретных вопросов). Причем если в статуте обнаруживается пробел, то он восполняется, как правило, не изменениями и дополнениями к уже существующему статуту, а принятием нового статута. Этим и объясняется наличие множества статутов с одинаковым названием, а значит, имеющих одну и ту же науки1
Р
б Р И Д И Ч
m П
К
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
сферу правового регулирования, которые отличаются друг от друга только датой принятия. Например, преступность и наказуемость половых преступлений была установлена законами о сексуальных преступлениях 1956, 1967, 1976, 1985 гг. Аналогичная ситуация наблюдается и в регламентации ответственности за кражу и другие преступления.
Попытки кодифицировать английские статуты до настоящего времени следует признать не слишком удачными. Даже в уголовно-правовой сфере, которая наиболее легко поддается кодификации, в настоящее время действует огромное количество (в том числе устаревших либо противоречащих друг другу) разрозненных статутов, что приводит к «пробуксовке» механизма правового регулирования. Такая ситуация в целом характерна для всей правовой системы Англии и детерминирует необходимость включения в механизм правового регулирования прецедентного права.
Представляется вполне объяснимым тот факт, что США и Австралия, тоже принадлежащие к англосаксонской правовой семье, отошли, как говорят компаративисты, от традиций материнского (английского) права и, заимствовав рома-но-германский подход к законодательному оформлению правовых предписаний, приняли единые акты, регламентирующие наиболее важные сферы общественных отношений. Однако объективности ради укажем, что некоторые сферы важных общественных отношений еще недостаточно кодифицированы. Например, во многих штатах отсутствуют гражданские кодексы, хотя в штате Луизиана, принадлежащем к романо-германской правовой семье, Гражданский кодекс (разработанный на основе Кодекса Наполеона) был принят еще в 1825 г.
Таким образом, статутное право, в отличие от континентального законодательства, представляет собой не стройную и строгую систему действующих и соподчиненных нормативных правовых актов, а совокупность разрозненных статутов. Существенно упрощает применение данных актов их объединение (в американской правовой системе) в своды законов, которые действуют как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. Однако статутное право, исходя из самой природы семьи общего права, изначально не нацелено быть главным и единственным элементом механизма правового регулирования. Пробельность статута не считается его серьезным недостатком. Даже в кодифицированном статутном праве заложена необходимость дополнительного функционирования прецедентного права для регламентации одних и тех же общественных отношений.
Прецедентное право представляет собой совокупность вступивших в законную силу решений, вынесенных вышестоящими судами по конкретным делам и имеющих обязательную силу для исполнения. Правовая норма прецедентного характера (в отличие от статьи статута) имеет максимально конкретный характер и является правилом поведения, которое применимо лишь строго к аналогичным случаям.
По своему нормативному содержанию и характеру юридического воздействия на общественные отношения прецедентное право не однородно9. С точки зрения особенностей метода правового регулирования судебные прецеденты подразделяются на обязательные и убеждающие. Обязательный прецедент —
См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
9
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
это судебное решение вышестоящего суда, которому обязаны следовать все нижестоящие суды. Речь, таким образом, идет об императивной норме, содержащейся в прецедентном праве. Суд не может отменить эту норму или отказаться от ее применения по своему усмотрению, поскольку в данном случае связан прецедентным правом. Юридическая сила этих прецедентов основывается на правиле «стоять на решенном» (stare decisis). Mакcима, взятая из римского права, — «стоять на решенном и не нарушать спокойствия» (stare decisis et non quieta movere) здесь означает, что норма обязывающего прецедента имеет верховенство над другими предписаниями, регламентирующими конкретные общественные отношения.
Убеждающий прецедент содержит нормы рекомендательного характера, применение которых полностью зависит от усмотрения суда. В данном случае правовая норма имеет диспозитивный характер. Кроме того, суд может пересмотреть убеждающий прецедент, если сочтет это необходимым. Вполне очевидно, что регулятивное значение убеждающего прецедента следует оценивать двояко. С одной стороны, возможность отказаться от устаревшего предписания или заменить его новым свидетельствует о гибкости прецедентного права, его способности оперативно регламентировать вновь возникшие общественные отношения. С другой стороны, такая ситуация приводит к правовой неопределенности, которая негативно влияет на правопорядок в целом и является нежелательной.
Схема механизма правового регулирования может выглядеть следующим образом: «закон ^ обязательный прецедент» либо «закон ^ убеждающий прецедент ^ создание нового прецедента».
В соответствии с другой классификацией прецеденты подразделяются на руководящие и уточняющие. Руководящий прецедент содержит норму права, которая в подавляющем большинстве случаев применяется к регламентации конкретных общественных отношений. При отсутствии надлежащего статутного регулирования данный прецедент является единственным полноценным источником права. В англо-американской правовой семье большинство важных правовых институтов регламентировано (в дополнение, вместо или помимо законодательства) руководящими прецедентами.
Уточняющий прецедент содержит норму, которая дополняет законодательное предписание или руководящий прецедент. Существенный недостаток данного элемента правового регулирования состоит в том, что число уточняющих прецедентов по одному и тому же вопросу может быть достаточно велико. Кроме того, некоторые из них могут прямо противоречить друг другу. Так, согласно прецеденту R. v. Douce (1972 г.) лицо, заболевшее депрессией, является полностью вменяемым, а в соответствии с делом R. v. Seers (19S5 г.) лицо, заболевшее депрессией, может быть признано ограниченно вменяемым.
Что касается примерной схемы применения прецедентов (в рамках правового регулирования общественных отношений по модели «закон + прецедент»), то в англо-американской правовой семье она выглядит следующим образом. Для правильной юридической квалификации судья обращается к законодательной норме, регламентирующей конкретное общественное отношение или решение спорной ситуации. В целях уяснения общего смысла нормы конкретного статута судья изучает руководящий (ведущий) прецедент, в котором содержится норма-
П К
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
дефиниция или норма-толкование существенных законодательных признаков анализируемого деяния либо норма — правило оценки фактических обстоятельств дела. Затем для выяснения юридических тонкостей, скрытых в расплывчатых формулировках, судья использует многочисленные уточняющие прецеденты, непосредственно относящиеся к анализируемому случаю. Например, в ст. 1 английского Закона о краже (1968 г.) указывается, что лицо виновно в совершении кражи, если оно бесчестным путем присваивает имущество, принадлежащее другому лицу, с намерением навсегда лишить его данного имущества. Руководящим прецедентом, раскрывающим сущность данной дефиниции, является дело R. v. Ghosh (1982 г.). В соответствии с этой дефиницией «бесчестно» любое деяние, которое обычные люди (читай — присяжные заседатели), исходя из представлений о разумности и правильности, расценят как бесчестное. Данная формулировка универсальна и относится ко всем преступлениям против собственности (кража, ограбление, мошенничество и др.), а также к категории «добросовестность» в гражданско-правовых сделках. Английскими юристами данный прецедент именуется как «Гош-тест» (тест на честность или добросовестность).
В других (уточняющих) прецедентах дается толкование терминов, указанных в дефиниции применительно к конкретному случаю. В частности, в деле R. v. Morris (1984 г.) под термином «присвоение имущества» понимается нарушение связи между вещью и собственником без его согласия. Однако кражей в соответствии с делом R. v. Lawrence (1972 г.) может считаться и такое присвоение имущества, которое осуществлено с согласия собственника.
Схема механизма правового регулирования следующая: закон ^ руководящий прецедент ^ уточняющий прецедент.
Примечательно, что есть и американские прецеденты, в которых сформулированы дефиниции кражи в лучших традициях англосаксонской правовой семьи. Так, в деле United States v. Waronek (1978) указывается: «Под кражей, как это определено общим правом [т.е. англосаксонским], следует понимать нарушающее право собственника взятие и унесение его движимого имущества, с намерением навсегда лишить собственника его имущества». Этот феномен называется «перетекание прецедента» (в рамках одной правовой семьи) из материнской правовой системы (английской) в дочернюю (американскую) правовую систему. Распространены случаи и прямой рецепции английских прецедентов американской уголовно-правовой системой (к примеру, правила невменяемости Мак-Натена 1843 г. широко применяются в США и Ирландии).
Судебная практика (главным образом в США) зачастую играет правообразу-ющую роль. Например, Верховный суд США, рассмотрев 24 июня 2002 г. дело Т. Ринга, принял решение о том, что право вынесения смертных приговоров должно быть предоставлено только присяжным. Соответствующие изменения затем были внесены в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство тех штатов, где присяжные лишь выносят вердикт о виновности, а меру наказания назначает судья единолично (Аризона, Айдахо, Колорадо, Монтана, Небраска). Нормы прецедентов, которые затем возводятся в закон, наиболее распространены в уголовном, процессуальном и налоговом праве. Схема правообразования в данном случае следующая: закон ^ руководящий прецедент ^ возведение в закон руководящего прецедента путем внесения дополнений.
УНИВЕРСИТЕТА правовых _емьях Ы Ж
имени O.E. Кутафина(МГЮА) правовЫХ СемьяХ
Право справедливости представляет собой совокупность веками разработанных нравственно-правовых принципов, которые сформулированы в виде максим, направленных на вынесение судом справедливого, разумного и обоснованного решения по конкретному делу, которое затруднительно вынести, руководствуясь несовершенными нормами прецедентного права. Применительно к роли права справедливости в механизме правового регулирования следует отметить, что оно выполняет по отношению к прецедентному праву те же функции, что и прецедентное право по отношению к статутному. Речь идет о взаимной дополняемости одного несовершенного элемента (статутного права) другим (прецедентным правом), которое, также будучи несовершенным, в свою очередь, дополняется правом справедливости. Короче говоря, право справедливости — это «палочка-выручалочка», которая приходит на помощь всегда, когда речь идет о невозможности вынесения решения на основе пробельного статута и неидеального прецедента.
Норма права справедливости — это максимально абстрактное правовое предписание, применяемое для урегулирования конкретного общественного отношения в рамках рассматриваемого судом спорного случая, к которому невозможно непосредственно применить норму статутного или прецедентного права. Схема механизма правового регулирования выглядит следующим образом: статут ^ прецедент ^ право справедливости. Данная схема обусловлена одной из главных максим права справедливости: «судья не может отказать в рассмотрении дела, ссылаясь на отсутствие права, четко регулирующего данный вопрос». Именно в случае, когда статутное и прецедентное право не справились с ролью правовых регуляторов общественных отношений, и возникает необходимость в праве справедливости.
Непосредственно касаются вопросов правового регулирования следующие максимы права справедливости:
1. Право справедливости следует общему праву. Нормы права справедливости не должны подменять нормы общего права.
2. При коллизии между нормами права справедливости действует норма общего права.
3. Право справедливости признает верховенство статута, но не допускает ссылки на закон в целях достижения бесчестных намерений или оправдания зловредных действий.
4. Никакое причинение вреда не может быть оставлено без ответственности. Ответственность по нормам права справедливости наступает даже тогда, когда в соответствии с нормами общего права никакого нарушения не усматривается.
Конечно, значение права справедливости в настоящее время не такое, как 100—200 лет назад. Развивается статутное право, в том числе и путем возведения в закон максим права справедливости, резко увеличивается количество
□ Р
прецедентов, что снижает пробельность правового регулирования конкретных общественных отношений. Кроме того, принципы права справедливости являются важной составляющей профессионального правосознания англо-амери-
канских юристов, а поэтому нередко оказывают регулятивное воздействие на Е
П К
уровне правовой идеологии. Но тем не менее в таких сферах, как гражданское, семейное, наследственное, процессуальное право, роль права справедливости по-прежнему заметна. науки1
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
Юридическая доктрина также является важнейшим источником англо-американского права. Несовершенство законодательного регулирования и противоречивость прецедентов обуславливают необходимость дополнительного элемента правового регулирования, устанавливающего единое для всех понимание содержания правового института или смысла юридического термина. Классические труды английских правоведов Э. Кока, У. Блэкстона, И. Бентама и других имеют такое же значение для англо-американских юристов, как и трактаты Гая, Папини-ана и Модестина для римской юриспруденции.
С технико-юридической точки зрения многие английские трактаты более похожи на весьма предметные и обстоятельные комментарии к статутам и прецедентам, чем на абстрактные научные работы, написанные академическим языком. Можно с уверенностью сказать, что некоторые доктринальные труды английских юристов содержат правовые нормы. Безусловно, это облегчает пользование ими в качестве источника права. Например, в трактате классика английского уголовного права К. Кенни «Основы уголовного права Англии» (1902 г.) указывались четкие признаки практически всех преступлений, в том числе и чисто английского состава — берглэри: «Преступление берглэри считается совершенным, если кто-либо в ночное время: 1) при помощи взлома проникает в жилой дом, принадлежащий другому лицу, с целью совершить в этом доме фелонию либо 2) с помощью взлома выходит из принадлежащего другому лицу жилого дома, а) проникнув туда с целью совершить фелонию или б) действительно совершив фелонию в этом доме»10.
Правовая доктрина может находить свое отражение не только в научных трактатах, в законодательстве и судебной практике. Англо-американскому праву известны случаи как рецепции юридических доктрин, так и отказа от их использования.
Рассмотрим этот феномен на примере английской доктрины felony-murder («фелония — тяжкое убийство»). Данная доктрина представляет собой правило, согласно которому лицо признается виновным в тяжком убийстве, если при покушении или во время совершения фелонии (любое тяжкое преступление) оно лишает жизни (умышленно, однако не в форме злого умысла, или неосторожно) какое-либо другое лицо.
Доктрина felony-murder впервые сформулирована в Англии в решении по делу Лорда Дакреса (1535 г.). Однако Законом об убийстве 1957 г. она была отменена. Данная доктрина была заимствована американской правовой системой. В частности, она нашла свое законодательное закрепление как на федеральном уровне, так и в уголовных кодексах отдельных штатов (Алабама, Нью-Йорк, Техас и др.)11 . Широко используется данная доктрина и американской судебной практикой12 .
Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949.
См. подробнее: Козочкин И. Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирования. М., 2007. С. 326—335. См., например, дело People v. Bodely (1995).
По данному делу грабитель похитил 75 долл. из супермаркета, выбежал на улицу и, желая скрыться от погони, сел в машину. Начав движение, он случайно сбил одного из преследователей. Приговором суда он был осужден за тяжкое убийство, совершенное в процессе ограбления.
10
11
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
Достаточно прочитать любое судебное решение высших судов англо-американской правовой семьи, чтобы быть пораженным обилием ссылок и цитат на классические юридические труды. Многие речи в суде начинаются со слов: «Я в своем выступлении хочу сослаться на авторитет Блэкстона (или другого правоведа) в этом вопросе».
Таким образом, применительно к рассматриваемым случаям схема правового регулирования может выглядеть следующим образом: «юридическая доктрина ^ закон», «закон ^ юридическая доктрина» либо «закон ^ отмена юридической доктрины ^ возведение в закон новых доктринальных положений» (схема 2).
Схема 2. Механизм правового регулирования в англо-американской правовой семье
Выводы:
1. Механизм правового регулирования в англо-американской правовой семье включает в себя такие элементы, как статутное право, прецедентное право, право справедливости и юридическую доктрину.
2. Статутное право с точки зрения романо-германского юриста должным образом не кодифицировано. Пробельность и правовая неопределенность писаного права предопределяет необходимость прецедентного права. Сфера правового регулирования между статутным и прецедентным правом четко не определена. Любой статут может быть дополнен прецедентами, так же как и норма любого прецедента может быть возведена в закон.
3. Прецедентное право по своему регламентирующему характеру неоднородно. Нормы обязывающего прецедента императивны, а предписания убеждающего прецедента — диспозитивны. Все основные институты права, наряду с законодательством, регламентированы соответствующими руководящими прецедентами. Количество уточняющих прецедентов, принятых по одному о и тому же вопросу, не ограничено. Их противоречивость не считается юриста- Ю ми англо-американской правовой семьи недостатком, а рассматривается как Р вариативность правового регулирования, позволяющая учесть большинство юридически значимых ситуаций. В рамках англо-американской правовой семьи допустима рецепция конкретного английского прецедента правовыми си- Е стемами США, Австралии, Канады и Ирландии.
4. Равное значение прецедента и статута с точки зрения процесса правопри- □ менения заключается в том, что на норму прецедентного права в акте при- науки1
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
менения права ссылаются точно так же, как и на норму законодательства. Ни одна из этих норм не имеет верховенства над другой.
5. Право справедливости в современных условиях является не столько элементом правового регулирования, сколько инструментом традиционного правового воздействия на общественные отношения, нуждающиеся в правовой регламентации. Его основная задача — преодолевать несовершенство прецедентного права.
6. Юридическая доктрина является важным элементом механизма правового регулирования и призвана главным образом дополнять пробельное статутное и прецедентное право. Кроме того, верность фундаментальным док-тринально-правовым истинам помогает современным юристам сохранять «старую добрую» английскую правовую традицию. Ссылка на авторитетное мнение юриста-классика в суде — сильное доказательство своей правоты.
7. Тип правового регулирования общественных отношений в англо-американской правовой семье строится на основе принципа «разрешено все, что не запрещено статутным, прецедентным правом и правом справедливости».
Мусульманская правовая семья
Основными элементами механизма правового регулирования мусульманской правовой семьи являются нормы шариата (содержащиеся в Коране, Сунне, иджме и киясе) адатного права, а также действующего законодательства.
Коран представляет собой священную книгу мусульман, в котором содержится не только соответствующее вероучение, но и основы мусульманской правовой системы, что позволяет считать его первоисточником права.
В Коране четко закреплены запреты и обязанности правоверного мусульманина. В частности, к запретам (харам) относятся: многобожие, колдовство, непочтительное отношение к родителям; прелюбодеяние; кража, лжесвидетельство, ростовщичество, употребление алкоголя, азартные игры и др.
В Коране также прописаны Пять столпов ислама, т.е. основные обязанности мусульманина, среди которых:
1) декларация веры, содержащая исповедание единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада);
2) пять ежедневных молитв (намаз);
3) пост во время месяца Рамадан (ураза);
4) религиозный налог в пользу нуждающихся (закят);
5) паломничество в Мекку (хадж).
Основные законы многих мусульманских государств признают верховенство Корана. В частности, Основной низам Королевства Саудовская Аравия (1992 г.) провозглашает: «Королевство Саудовская Аравия — суверенное арабское исламское государство. Его религия — ислам, Конституция — Книга Всевышнего Аллаха и сунна Его Пророка, да благословит его Аллах». Статья 4 Конституции Исламской Республики Иран (1979 г.) предписывает, что все гражданские, уголовные и другие законы и установления должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами)
УНИВЕРСИТЕТА правовых семьях ' 1
имени O.E. Кутафина(МГЮА) Прав°вЫх Семьях
Совета по охране Конституции и исламских норм. Согласно ст. 2 Конституции Республики Ирак (2005 г.) ислам — официальная религия государства и основной источник законодательства. Ни один закон не может быть принят, если он противоречит установленным нормам ислама.
Особенность действующего законодательства мусульманских государств состоит в том, что коранические нормы практически без изменений в силу конституционных предписаний закрепляются во многих кодексах и законах. С точки зрения юридической техники можно говорить, например, о почти дословном дублировании положений Корана в действующем уголовном законодательстве. Так, в Коране предписывается: «Прелюбодейку и прелюбодея — каждого из них высеките сто раз. И пусть присутствует при их наказании группа верующих» (Сура «ан-Нур», аят 2). В соответствии с УК Ирана (1988 г.) «Прелюбодеяние, совершенное лицом, не состоящим в браке, наказывается бичеванием в размере ста ударов кнутом» (ст. 88); «при исполнении наказания необходимо присутствие не менее трех верующих мусульман» (ст. 101).
Схему коранического религиозно-правового регулирования можно представить в следующем виде: Коран ^ конституция ^ действующее законодательство.
Сунна представляет собой сборник юридически значимых примеров (хади-сов) из жизни пророка Мухаммеда. Первоначально хадисы («хадис» в переводе на русский — «рассказ») не записывались, а передавались устно, что вызывало споры относительно достоверности некоторых из них. Считается, что хадисы дополняют коранические предписания, восполняют пробелы в мусульманском праве. Однако полноценными источниками мусульманского права являются только достоверные хадисы13. Приведем примеры.
Достоверный хадис: «Передают, что Рафи' ибн Хадидж, да будет доволен им Всевышний Аллах, рассказывал, что слышал, как Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, сказал: "За кражу фруктов или верхушки пальмового дерева руку не отрубают". Этот хадис передали Ахмад, Абу Давуд, ат-Тирмизи, ан-Насаи и Ибн Маджа, причем ат-Тирмизи и Ибн Хиббан назвали хадис достоверным» (хадис № 1231).
Недостоверный (аннулированный) хадис: «Передают, что Му'авийа, да будет доволен им Всевышний Аллах, рассказывал, что Пророк, мир ему и благословение Аллаха, сказал: "Если человек выпил вино, то его надлежит высечь. Если он выпил вино во второй раз, то его также надлежит высечь. Если он выпил вино в третий раз, то его также надлежит высечь. Если же он выпил вино в четвертый раз, то ему надлежит отрубить голову". Этот хадис передали Ахмад, Абу Давуд, ат-Тирмизи, ан-Насаи и Ибн Маджа, причем текст хадиса принадлежит Ахмаду. Ат-Тирмизи сообщил, что этот хадис является аннулированным» (хадис № 1241).
С точки зрения механизма правового регулирования хадис представляет собой норму права, корреспондирующую конкретным общественным отношениям или спорному случаю. Структурно любой хадис, как видно из вышеприведенных примеров, состоит из двух частей: из собственно текста, который описывает юридически значимую ситуацию и применимую к ней норму (матн), и из цепочки
П К
13 См. подробнее: Сборник достоверных хадисов имама аль-Бухари // URL: http://hadis.info/ sborniki-xadisov/saxix-al-buxari/.
П
К k
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
рассказчиков (иснад), содержащей имена людей, передававших текст хадиса из поколения в поколение, что свидетельствует о его достоверности.
Механизм правоприменения с учетом исламской правовой культуры и технико-юридических особенностей мусульманского правового регулирования таков. Первоначально выявляется кораническая норма, а затем дублирующая ее статья законодательного акта. После чего данная норма уточняется посредством соответствующих хадисов.
Проиллюстрируем сказанное примером квалификации кражи:
1. Кораническое предписание — «Вору и воровке отсекайте руки в воздаяние за то, что они совершили» (сура «аль-Маида», 38).
2. Предписание УК Ирана (1988 г.):
Определение кражи — «Кражей (сиркат) признается тайное хищение чужого имущества» (ст. 197 УК).
Санкция — «За первую кражу отсекаются четыре пальца правой руки наказуемого, так чтобы нетронутыми остались большой палец и ладонь» (ст. 201 УК).
3. Хадис 1226 уточняет стоимость похищенного имущества. «Передают, что 'Аиша, да будет доволен ею Всевышний Аллах, рассказывала, что Посланник Аллаха, мир ему и благословение Аллаха, сказал: "Ворунадлежит отрубить руку только в том случае, если он украл четверть динара или более того"». Таким образом, схематично роль Сунны в механизме правового регулирования можно представить в следующем виде: кораническая норма ^ статья действующего законодательства ^ Сунна (достоверный хадис, применимый к конкретному случаю).
Иджма представляет собой единодушное решение авторитетных мусульманских юристов по спорному вопросу. Решение такого спорного вопроса в конкретном случае терминологически обозначается как фикх (в переводе с арабского — «знание»), богословы-правоведы, выносящие такое решение, именуются факихами (знающими). Так, в Постановлении № 58 (9/6) «О восстановлении органов, отсеченных во время актов наказания (хадд) и возмездия (кисас)» указывается: «Руководствуясь тем, что целью шариата при исполнении акта наказания (хадд) является устрашение, удержание от преступления и примерное наказание за него, а желаемое воздействие сводится к тому, чтобы преподать урок и наставление другим людям, а также искоренить позывы к преступлению, учитывая, что современная медицина гарантирует восстановление отсеченного органа, что приведет к принижению серьезности наказания и его действенности, постановляется: — шариатом запрещается восстановление органа, отсеченного во время исполнения акта наказания (хадд), поскольку это обернется снижением действенности и продолжительности воспитательного эффекта и войдет в противоречие с целью наказания, преследуемой шариатом, — удержанием виновного от будущих правонарушений»14 .
Кияс (суждение по аналогии) представляет собой такой источник мусульманского права, который действует в случае отсутствия необходимых предписаний применительно к конкретному случаю в Коране и Сунне, а также при отсутствии
14 Постановления и рекомендации Совета исламской Академии правоведения (фикха) — фетвы. М., 2003.
УНИВЕРСИТЕТА правовых сеМьях
имени O.E. Кутафина(МГЮА) Прав°вЫх семьях
единодушного решения правоведов-богословов по спорному вопросу. В то же время некоторыми исламскими правоведами кияс как источник права отвергается, поскольку предусматривает расширительное толкование коранических норм. Приведем пример кияса.
В сборнике Бухари цитируется хадис от пророка Мухаммада: «Пусть не выносит решений судья, если он разгневался» (Ахкам, 13). На основании этого хади-са был сделан следующий кияс: «Если судья находится в состоянии депрессии, печали и других состояниях, отражающихся на его способности принимать объективные решения, пусть он их не выносит». Здесь аналогия была проведена между состоянием гнева, который фигурирует в хадисе, и некоторыми другими состояниями (депрессия, печаль и т.д.), которые могут помешать судье выносить справедливые решения15 .
Кодифицированное законодательство (так же, как и в романо-германской правовой семье) в современных мусульманских странах играет весьма значимую роль. Однако, с точки зрения континентального правоведа, по своей структуре мусульманские кодексы не соответствуют отраслевому принципу, поскольку, как правило, объединяют в себе нормы как материального, так и процессуального права. Отчасти это можно объяснить тем, что такое разделение отсутствует в Коране. Так, Уголовный кодекс Ирана 1988 г., с точки зрения российского юриста, вообще объединяет в себе нормы трех кодексов — уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного. Например, в нем подробно прописываются признаки кражи (ст. 197, 198 УК), детально устанавливается процесс доказывания данного деяния в суде (ст. 199 УК), а также порядок исполнения наказания (ст. 201 —203 УК). Такой подход применяется и в отношении других преступлений.
Необходимо отметить, что законодательство следует рассматривать как вторичный источник мусульманского права, действующий только с учетом коранических предписаний. Данное положение закреплено в конституциях и кодексах мусульманских стран. В частности, согласно ст. 48 Основного низама Королевства Саудовская Аравия «при решении поставленных перед судами вопросов они действуют в соответствии с исламским шариатом, Кораном и Сунной, а также основанными на соответствующих положениях постановлениями представителя власти, если они не противоречат Корану и Сунне».
Адатное право представляет собой совокупность древних местных обычаев мусульман, проживающих в определенном (как правило, сельском) регионе. Наиболее известный адат — это обычай кровной мести. С формально-юридической точки зрения Коран не имеет верховенства над адатным правом. Данное право, как правило, действует в сферах, непосредственно не урегулированных кораническими предписаниями. Прежде всего это касается земельных отношений, торговых обычаев и семейных отношений (в частности, нормы адата до сих пор устанавливают привила выкупа невесты), а также процедуры местных обрядов и праздников. Во многих сельских общинах не урегулированные Кораном спорные вопросы разрешаются на основе адатного права. В современных условиях адат является источником права локального характера.
Механизм правового регулирования мусульманской правовой системы отражен в схеме 3. К
л
См. подробнее: URL: http://slovar-islam.rU/books/k.html#Kyyas62.
□
НАУКИ'
>
15
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
Коран
Схема 3. Механизм правового регулирования мусульманской правовой системы
Выводы:
1. Коран представляет собой главный системообразующий элемент механизма правового регулирования мусульманской правовой семьи. Верховенство Корана проявляется в том, что ему должны быть подчинены все другие источники исламского права, а также нормы действующего законодательства. Конституции мусульманских государств закрепляют принцип верховенства Корана.
2. Сунна, состоящая из достоверных хадисов, дополняет кораническое регулирование общественных отношений посредством формулирования казуистичных норм, применяемых к конкретным случаям.
3. Иджма является элементом правового урегулирования спорных отношений, когда Коран и Сунна непосредственно не регламентируют конкретную юридическую ситуацию.
4. Адатное право представляет собой совокупность обычно-правовых норм, регламентирующих локальные общественные отношения с учетом многовековой традиции. Оно действует в дополнение к кораническому праву и, как правило, в той сфере, которая последним четко не регламентирована.
5. Правовые нормы, регламентирующие общественные отношения, содержатся преимущественно в Коране, Сунне, иджме и действующем законодательстве.
6. Тип правового регулирования общественных отношений в мусульманской правовой семье строится на основе принципа «дозволено только то, что разрешено Кораном».
7. Метод правового регулирования преимущественно императивный. Из способов правового регулирования (особенно в сфере отношений «Аллах — человек») преобладают обязывание и запреты (харам).
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
8. Сфера нормативно-правового регулирования общественных отношений в мусульманской правовой семье намного шире, чем в других правовых семьях. В эту сферу, в частности, входят: вопросы вероисповедания (в том числе процедуры религиозных обрядов, постов и молитв), отношения к женщинам, детям, запрет на употребление алкоголя и определенной пищи, недопустимость азартных игр, сексуальных отношений вне брака и др.
Социалистическая правовая семья
В социалистических правовых системах (Вьетнам, Северная Корея, Китай и др.) механизм правового регулирования включает в себя не только действующее законодательство, но и политические документы, отражающие господствующую идеологию. В частности, согласно ст. 4 Конституции Вьетнама (1992 г.) Коммунистическая партия Вьетнама — авангард рабочего класса, преданный представитель интересов рабочего класса, всех трудящихся и всех наций, следующая марксизму-ленинизму и идеям Хо Ши Мина, является руководящей силой государства и общества.
Множество идеологем, детерминирующих содержание действующего права, закреплено также в преамбулах социалистических конституций. Так, в Преамбуле к Конституции КНР 1982 г. указывается: «Под руководством Коммунистической партии Китая и следуя идеям марксизма-ленинизма и учению Мао Цзэдуна, все населяющие Китай народы продолжат движение по дороге народно-демократической диктатуры и социализма, поддержки реформ и открытости внешнему миру, неуклонного совершенствования институтов социалистического общества, развития социалистической демократии, совершенствования социалистического законодательства».
Устав Коммунистической партии — важнейший источник социалистического права, который определяет магистральные направления развития правовой системы общества. Так, в Уставе Коммунистической партии Китая (2002 г.) сказано: «Коммунистическая партия Китая руководит народом в развитии политического строя социалистической демократии и создании социалистической политической культуры. Необходимо неуклонно ширить социалистическую демократию, улучшать социалистический правопорядок, управлять страной на правовой основе, строить социалистическое правовое государство и укреплять демократическую диктатуру народа. Усиливать государственное законодательство и зако-ноисполнение, постепенно переводить всю работу страны в русло юридизации. Твердой рукой подавлять по закону всю преступную деятельность и все преступные элементы, которые наносят вред безопасности и интересам страны, стабильности общества, развитию экономики».
Кодекс строителя коммунизма является специфическим источником социалистического права. Современный моральный кодекс представляет собой нормативный акт нравственно-правового характера, в котором четко указаны обязанности и ответственность членов коммунистической партии. Данный акт дополняет положения Устава коммунистической партии. Кодексы строителя коммунизма всех современных социалистических стран базируются на рецепции советского Морального кодекса строителя коммунизма — свода принципов коммунистиче-
П
К к
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
ской морали, вошедшего в текст Третьей Программы КПСС, принятой XXII съездом (1961 г.). Примечательно, что конституции социалистических стран предписывают соблюдать нормы социалистической морали, таким образом возводя их в ранг конституционных обязанностей. В частности, согласно ст. 81 Конституции КНДР (1972 г.) граждане обязаны соблюдать законы государства и социалистические нормы поведения, охранять честь и достоинство гражданина КНДР.
Для примера приведем основные положения Кодекса строителей китайского коммунизма:
1. Китайские коммунисты обязаны работать на благо народа, не используя при этом в личных целях своего привилегированного положения.
2. Китайские коммунисты не должны принимать подарки или использовать свое влияние на благо членов своей семьи.
3. Китайским коммунистам запрещается спекулировать недвижимостью и заниматься бизнесом.
4. Китайским коммунистам запрещается совершать чрезмерные траты при организации свадеб или похорон, а также позволять себе роскошный отдых.
5. Китайские коммунисты не должны тратить необоснованно большие суммы на обустройство своих офисов и покупку служебных автомобилей. Механизм правового регулирования в социалистической правовой семье
осуществляется по схеме: решение партийного органа (съезда) ^ изменения в законодательстве ^ принятие рекомендаций, обязательных для исполнения правоприменителями. К примеру, соответствии с Постановлением ЦК Коммунистической партии Китая 2013 г. в КНР должна быть усовершенствована система защиты прав человека. Для этого:
1) необходимо совершенствовать защиту прав человека в ходе принудительного исполнения судебных актов;
2) необходимо усовершенствовать механизмы предупреждения и исправления судебных ошибок, а также механизм привлечения к ответственности виновных служащих;
3) необходим более строгий контроль за исключением недопустимых доказательств и запрет применения телесных наказаний и пыток;
4) должен быть уменьшен перечень преступлений, за совершение которых предусмотрена смертная казнь.
После принятия вышеуказанного Постановления ЦК КПК соответствующие изменения были внесены и в действующее законодательство. Кроме того, для правоприменителей Верховным народным судом КНР были разработаны Рекомендации № 11-2013, которые содержали четкие указания по претворению решений партии в правовую действительность на основе измененного законодательства.
Уголовное законодательство социалистических стран также выдержано в строгих идеологических рамках. Так, согласно ст. 2 УК КНР (1997 г.), задача Уголовного кодекса, применяя наказание, вести борьбу со всеми преступлениями с целью защиты государственной безопасности, демократической диктатуры народа и социалистического строя, охраны государственной и коллективной собственности трудящихся масс, частной собственности граждан, защиты прав личности, демократических и других прав граждан, поддержания общественного и экономического порядка для успешного осуществления социалистического строительства.
УНИВЕРСИТЕТА правовых сеМьях " "
имени O.E. Кутафина(МГЮА) Прав°вЫх семьях
В комментариях к уголовным кодексам социалистических стран содержится множество отсылок к идеологическим постулатам и решениям партийных съездов16 .
В целом законодательство социалистических стран как элемент механизма правового регулирования по своей роли, содержанию и функциям сходно с законодательством романо-германской правовой семьи. Данный факт признают подавляющее большинство компаративистов. Однако степень кодифициро-ванности социалистического законодательства пока невелика. Многие сферы общественных отношений регламентируются разрозненными законами17. Так, например, в КНР до сих пор не принят гражданский кодекс. С точки зрения ро-мано-германского юриста, есть проблемы и с иерархией законодательных актов. В частности, некоторые важные вопросы, традиционно в континентальной правовой семье регламентируемые законами, в социалистических странах регулируются подзаконными актами. К примеру, положения о налогообложении установлены Временными нормами и правилами18 .
В лучших традициях китайского легизма (когда любое право понимается как приказ государства, подлежащий точному исполнению) единство правоприменения достигается принятием судебно-следственными органами совместных постановлений и разъяснений. Тем самым исключается разнобой между следственной и судебной практикой в вопросах толкования и применения УК. Так, Верховным народным судом КНР и Верховной народной прокуратурой КНР были приняты разъяснения № 8-2013 от 2 апреля 2013 г. «Некоторые вопросы применения законодательства при квалификации кражи». Приведем извлечения из данного документа.
В соответствии со ст. 264 УК КНР в действующей редакции кража государственного или частного имущества, совершенная в сравнительно крупном, в крупном, в особо крупном размере, совершенная многократно, с проникновением в жилище, карманная кража наказываются лишением свободы на срок от 3 до 10 лет.
Кражей в сравнительно крупном размере признается кража государственного или частного имущества на сумму от 1 000—3 000 юаней жэньминьби (приблизительно от 5—15 тыс. руб.);
— в крупном размере — на сумму от 30 000—100 000 юаней жэньминьби (от 150—500 тыс. руб.);
— в особо крупном размере — от 300 000—500 000 юаней жэньминьби (от 1,5— 2,5 млн руб.).
Конкретная сумма порога сравнительно крупного, крупного и особо крупного размера должна быть установлена народными судами высшей ступени и органами прокуратуры провинциального уровня (провинций, автономных районов, городов центрального подчинения) в зависимости от уровня экономического развития региона и состояния общественной безопасности. Решения об определении поро-
"0
й Р
См. подробнее: Комментарий к Особенной части УК КНР // URL: http://www.asia-business. ru/law/law1/criminalcode/remark/#6.
См.: Современное право Китайской Народной Республики: Обзор законодательства
chinalawinfo.ru/economic law/statute real estate tax.
D
1978—2010 гг. / сост. и ред.: д. ю. н. Л. М. Гудошников и к. ю. н. П. В. Трощинский. М., 2012. Е
См.: Временные нормы и правила КНР «О налоге на добавленную стоимость» 2009 г.;
Временные нормы и правила КНР «О налоге на недвижимость» 1986 г // URL: http://
П
К k
17
18
УНИВЕРСИТЕТА
О.Е. Кугафина (МПОА)
гов сравнительно крупного, крупного и особо крупного размера подлежат утверждению в Верховном народном суде КНР и Верховной народной прокуратуре КНР.
Многократным совершением кражи является совершение не менее трех краж в течение двух предшествующих лет.
Проникновением в жилище является незаконное проникновение в помещение, используемое для бытового использования и относительно изолированное от внешнего пространства.
Карманной кражей является кража из личных вещей, совершенная в общественных местах или на общественном транспорте.
Как можно заметить, вышеуказанные разъяснения содержат нормы права, отсутствующие в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, что делает этот акт полноценным источником права, с учетом обязательности его исполнения.
Приговоры в социалистических правовых системах нередко имеют идеологическую окраску. В текстах приговоров и обвинительных речах прокуроров лица, совершившие кражу, клеймятся как расхитители общенародного достояния, а коррупционеры именуются врагами социалистического Отечества. Публичное исполнение приговоров (массовые казни в Китае, расстрелы в Северной Корее) имеет целью усилить уголовно-правовое воздействие на население и показать торжество социалистической законности.
Необходимо отметить, что судебный прецедент имеет большое значение для правоприменительной практики и с 2011 г. считается официальным источником права в Китае. По мнению профессора Пекинского университета С. Венга, существует три разновидности судебных решений, имеющих обязательную силу:
1. Письменные ответы нижестоящему суду. Ответ дается Верховным судом по конкретному делу в связи с запросом народного суда, а затем публикуется для ознакомления с ним других народных судей.
2. Толкование по наиболее трудным проблемам квалификации преступлений, которые актуальны в настоящее время.
3. Дела, рассмотренные по существу самим Верховным судом КНР.
В качестве примера прецедента С. Венг приводит решение Верховного суда Китая от 22 августа 1989 г., в котором указывается, что к спекулянтам, добровольно передавшим государству прибыль, полученную в результате преступления, смертная казнь применяться не должна, хотя она и предусмотрена санкцией соответствующей статьи.
Проводя сравнительный анализ решений, вынесенных судами США, ФРГ и Китая, профессор Венг указывает, что китайский прецедент имеет ряд преимуществ. Главным отличием является то, что решения Верховного суда КНР представляются более четкими и краткими по сравнению, например, с пространными рассуждениями американских судей. Кроме того, китайские прецеденты толкования принимаются более оперативно, что позволяет судам решать возникающие проблемы без промедления19 .
Механизм правового регулирования в социалистической правовой семье отражен на схеме 4.
19 См.: Wang S. The judicial expiation in Chinese criminal law // Am. J. Comp. Law. 1995. Vol. 43. P. 569—579.
УНИВЕРСИТЕТА Механизм правового регулирования в зарубежных 7^9
имени O.E. КуП1фина(МГЮА) правовых семьях
Политическая идеология, Устав Компартии, решения партийного съезда
Схема 4. Механизм правового регулирования в социалистической правовой семье
Выводы:
1. Коммунистическая идеология марксизма-ленинизма (с национальным уточнением данного учения), которая находит свое выражение в Уставе коммунистической партии и партийных документах, представляет собой главный системообразующий элемент механизма правового регулирования социалистической правовой семьи. 2 Конституция закрепляет руководящую роль коммунистической партии в обществе, придавая тем самым юридическое верховенство ее решениям.
3. Законодательство, базирующееся на идеологических постулатах, представляет собой основной элемент механизма правового регулирования. При это закон, как правило, по форме представляет собой приказ государства, устанавливающий права, обязанности и ответственность субъектов правоотношений.
4. Судебная практика идеологизирована и направлена на четкое претворение в жизнь партийных решений посредством механизма правоприменения.
5. Моральный кодекс строителя коммунизма является специфическим элементом механизма правового регулирования, поскольку регламентируя политико-нравственные отношения в обществе, обязывает субъектов правоотношений в своем поведении придерживаться социалистических идеалов и ценностей.
6. Тип правового регулирования общественных отношений в социалистической правовой семье строится на основе принципа «дозволено только то, что разрешено официальной идеологией и действующим законодательством».
7. Метод правового регулирования преимущественно императивный. Из способов правового регулирования преобладают обязывания и запреты.
В заключение отметим, что в настоящей статье была предпринята попытка дать лишь общую характеристику анализируемого вопроса. Механизм правового регулирования в зарубежных правовых семьях имеет множество особенностей и нюансов, которые, разумеется, достойны более детального исследования.
Ш m К
Т □
"О
б Р И Д И Ч m п
К □
НАУКИ'
>
УНИВЕРСИТЕТА
O.E. Кугафина (МПОА)
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М., 1996.
2. Европейское право : учебник / рук. авт. колл. и отв. ред. проф. Л. М. Энтин. — М., 2007.
3 . КабриякР. Кодификации / пер. с фр. Л. В. Головко. — М., 2007.
4 . Кенни К. Основы уголовного права Англии. — М., 1949.
5 . Козочкин И. Д. Уголовное право США: успехи и проблемы реформирова-
ния. — М., 2007.
6 . Кросс Р. Прецедент в английском праве. — М., 1985.
7. Малько А. В. Механизм правового регулирования // Правоведение. — 1996. — № 3 (214). — C. 54—62.
8. Постановления и рекомендации Совета исламской Академии правоведения (фикха) — фетвы. — М., 2003.
9. Право Европейского Союза : учебник / под ред. С. Ю. Кашкина. — М., 2011.
10. РаймонЛ. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. — М., 2009.
11. Современное право Китайской Народной Республики : Обзор законодательства 1978—2010 гг. / сост. и ред.: д. ю. н. Л. М. Гудошников и к. ю. н. П. В. Тро-щинский. — М., 2012.
12 . Фристер Г. Уголовное право Германии. Общая часть. Москва-Берлин, 2013.
С. 13.
13 . ШулеповаЛ. Ф. Дополнительное уголовное право Федеративной Республики
Германии : Понятие, система, источники : дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2005.
14 . Glenn H. P. Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity In Law. — Oxford
University Press, 2014.
15 . Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. — London, 2007.
16 . Wang S. The judicial explation in Chinese criminal law // Am. J. Comp. Law. —
1995. — Vol. 43.
