Конституция Российской Федерации и правосудие1 Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Тихомиров Ю. А. Эффективность закона: от цели к результату......................3

Российское законодательство: состояние и проблемы

Ярков В. В. Конституция Российской Федерации и правосудие ...........................10

Чеснокова М. Д. Правовой мониторинг в социальной сфере..........................................20

Конюхова Т. В. Бюджетное право как подотрасль финансового права ............36

Белокрылова Е. А. Правовые особенности информационного обеспечения при проведении работ, связанных с хране-

нием, перевозкой и уничтожением химического оружия.......................................43

Полищук И. А. Новое в законодательстве об экспортном контроле...................49

Теоретические проблемы российского права и государственности

Бабичев И. В. Цели публично-правовых систем: муниципальные образования, механизмы их формирования.... 54

Актуальные вопросы правоприменения

Петрова Н. Ф. Участие должника в договоре поручительства........................67

Сравнительно-правовые исследования

Гольцов А. Т. «Детектор лжи» в уголовном судопроизводстве США ...................72

В государствах Содружества

Скрябин С. В. К вопросу о теоретических моделях вещного права ....................86

Международное право

Пакерман Г. А. Методы унификации права на примере правового регулирования иностранных инвестиций...........98

Из истории права

Днепровская М. А. Процессуальное значение признания вины и согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением в истории науки российского уголовного судопроизводства..............110

Чикильдина А. Ю. Историко-правовые аспекты регулирования садоводства, огородничества, дачного строительства в России........................................................115

Трибуна молодого ученого

Цыбелов А. А. Особенности причин преступности экстремистской направленности на уровне малых групп.........................................................123

Юридическая жизнь. Хроника

Кодификационный процесс и результат (Международная научно-практическая конференция «Кодификация законодательства: теория, практика, техника», Нижний Новгород, 25—26 сентября 2008 г.) ..............................................130

Четвертая Международная школа-

практикум молодых ученых-юристов

«Правовые проблемы

научного прогресса»

28—30 мая 2009 г............................................141

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ..............................142

Издательство «Норма»

выпустило в свет ............................................. 143

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 146.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 147.

Эффективность закона: от цели к результату

Ю. А. Тихомиров

Всеобщее признание права важнейшим регулятором общественных отношений побуждает еще глубже оценить его некоторые свойства и роль. Предстоит выявить отношение к праву в обществе и степень реального правового влияния на общественные процессы, на сознание и поведение людей. Это — сложно и в практическом и теоретическом плане, и в статье предпринята попытка предложить некоторые решения.

В поисках критериев эффективности

Жизнь давно требует ответа на поставленный вопрос. И его давали оценки законов как справедливых и удачных, так плохих и неправомерных. «Приговоры» были безжалостными, но нередко поверхностными. Но и более радостные оценки количественного роста актов неточны. Ведь закон беззащитен сам по себе, и лишь в общественной среде находятся истоки его силы и слабости. Наука также старается дать свои ответы.

Надо сказать, что марксизм жестко «привязывал» право к экономическим отношениям. Известное положение о том, что правовые отношения не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого всеобщего развития человеческого духа и что они коренятся в материальных условиях гражданского общества, стало классическим. В отечественной юридической литературе 50—80-х гг. ХХ в. оно реализовы-

Тихомиров Юрий Александрович — первый заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

валось полностью с признанием зависимости развития права от объективных закономерностей развития социалистического общества. «Социальный конструктивизм» находил выражение в огосударствлении жизни и в универсальном директивном планировании, в соответствующей строго целевой трактовке права. Поэтому оправдан вопрос: насколько жестко «привязано» право к общим формационным закономерностям, можно ли допускать некую индифферентность правовой формы по отношению к социально значимым результатам ее примене-ния1.

И все же юристы рискнули... В весьма содержательной работе «Эффективность правовых норм» дается такое определение эффективности — это соотношение между фактическими результатами их действия и теми социальными целями, для достижения которых эти нормы были приняты. Оно относится и к отдельным нормам, и к правовым комплексам. Цели могут быть либо количественными, либо качественными (например, отраслей законодательства). Формулирование целей правовых норм предопределяет определение показателей их эффективности. Эти показатели представляют собой количественное выражение целей норм и результатов их достижения в однозначных единицах, переведенных в операциональное определение. От-

1 Третьяков С. В. Проблемы применения марксистской методологии к анализу гражданско-правовой формы // Аскназий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М., 2008.

мечается и необходимость вычленения роли правового фактора, поскольку на достижение цели воздействуют и другие факторы2.

В других работах эффективность нормы рассматривается лишь как количественный показатель, отражающий степень соответствия реальных отношений типовой мере, содержащейся в конкретном акте. Причем речь идет не о затратах как таковых, а об оценках социальных параметров, конституирующих социальные позиции и обеспечивающих им иной уровень фактического признания конкретной формы типовой меры, содержащейся в законе. К тому же в разных сферах общества неодинаковы показатели эффективности норм3.

В последние годы признание истинности и правильности как критериев теоретической эффективности норм права сочетается с характеристикой методов изучения эффективности закона, в частности корреляционного анализа массовых социальных явлений4 .

Шагом вперед явились разработки теории правоприменения как определенной фазы в общих циклах правового развития. Действие закона и других правовых актов обеспечивается с помощью средств разных отраслей права, отражающих грани их соотношения с неправовыми регуляторами, благодаря деятельности государственных органов и бизнес-структур, судебным процедурам, поиску корреляций между иерархически связанными нормами. Включение в механизм правоприменения международно-правовых аспектов придало комплексный характер исследованию5. Оставалось еще

2 См.: Эффективность правовых норм. М., 1980. С. 21—74, 156—177.

3 Эффективность действия правовых норм. Л., 1977. С. 31—40.

4 Эффективность закона. Методология и конкретные исследования. М., 1977. С. 9—52.

5 Правоприменение: теория и практика. М.,

2008.

немного до финиша — оценки эффективности правового регулирования.

«Подкрепление» подошло со стороны экономистов. В последние десятилетия интенсивно развиваются теории регуляции, институциональной экономики, экономического анализа права и др., позволяющие обнаружить сложные взаимосвязи этих явлений. Американский ученый Р. Познер выделяет ряд ключевых понятий и связей между ними, в частности правовое опосредование соотношения цены и величины спроса.

Во Франции в рамках указанных теорий рассматриваются институты как способы преодоления социальных конфликтов и поиска компромиссов. Институты как структурная форма, как способ вступления индивидов в общественные отношения выступают не как ограничители рыночной экономики, а в качестве условий роста. Причем управленческий и регулятивный потенциал институтов оставляет поле для маневра экономических агентов. Конституционализм поддерживает идею о центральном месте права, конвенций, договоров и форм организации в качестве основы для объяснения природы социально-экономических явлений6 .

Еще один аспект — методология анализа регулирующего воздействия, разработанная в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и применяемая во многих странах. Исходная позиция — регулирование является одним из важнейших элементов того инструментария, который органы государственного управления используют для решения своих задач. Виды такого воздействия могут быть весьма разнообразны. При этом на этапе разработки регулятивных норм многие виды воздействия бывают «скрыты» и их

6 Одинцова А. В. Французский регуляцио-низм. Институциональные системы и институциональные трансформации. М., 2009. С. 21—31, 45—55.

трудно определить. Отмечается, что анализ регулирующего воздействия позволяет максимально повысить эффективность регулятивных мер. Действенное регулирование — это регулирование, которое обеспечивает достижение поставленных политических задач. А эффективным регулирование является в том случае, если достижение этих задач обеспечивается при минимально возможных для всех членов общества издержках. Вид и объем регулирования, который экономика страны в состоянии принять, а органы государственного управления — эффективно воплотить в жизнь, имеют свои пределы. Регулирование не только обеспечивает какие-то выгоды, но и сопряжено с определенными издержками.

Автор участвовал в обсуждении этой проблемы 4 декабря 2008 г. на конференции Центра стратегических разработок в Москве. О чем же идет речь? С помощью анализа регулирующего воздействия (АРВ) можно усовершенствовать процесс принятия решений в процессе нор-мотворческой деятельности и выработать систематизированный подход к принятию политических решений, основанный на сравнительном анализе. АРВ требует ответов на следующие вопросы: в чем заключается та проблема, которую необходимо решить? В чем состоит конкретная политическая задача, которую надо решить? Какие существуют варианты решения этой задачи?

После того как задача предполагаемого регулирования определена, следует оценить характер и масштаб той проблемы, которую предполагается решать с помощью этих регулятивных или политических мер. В частности, необходимо определить: на какие группы общества повлияют вводимые меры; каков размер каждой из этих групп; каков характер воздействия на каждую из этих групп; каков масштаб этого воздействия; насколько продолжительным будет это воздействие.

Далее рекомендуется проанализировать все возможные последствия для каждой из сторон в контексте поставленной задачи.

Как определить, оправданны ли регулятивные меры? Необходимо учитывать следующие обстоятельства: а) возможности Правительства, касающиеся разработки регулятивных мер и действенного проведения их в жизнь, ограниченны; б) масштаб данной проблемы по сравнению с другими, которые также требуют введения регулятивных мер; в) возможности тех групп, которых это касается, самостоятельно предпринять какие-либо меры, направленные на решение данной проблемы; г) насколько протяженной во времени является данная проблема. Может быть, под воздействием каких-либо внешних факторов ситуация достаточно быстро изменится сама по себе?

Нормативный аспект воздействия трудно вычленить. И все же преобладают либо оценки закона с помощью цифр принятия, изменения, отмены, либо благодаря понятию законности как меры его соблюдения. Негативные показатели отклонений считаются основными. Между тем анализ приводит к такой трактовке эффективности закона, когда (в нашем подходе) есть два главных блока.

Первый блок — поиск меры правового опосредования фактических отношений и соответственно меры собственно правового воздействия. Прогнозирование и целеполагание — это старт движения, аналитические и реальные действия по формированию правовых формул и получение с их помощью конечных результатов — таков финиш. Но это промежуточный финиш, за ним следует новый старт закона в рамках охарактеризованных нами правовых циклов7.

Второй блок обеспечивает эффективность закона. Это — государ-

7 Подробнее об этом см.: Тихомиров Ю. А. Циклы правового развития // Журнал российского права. 2008. № 10.

ственные и иные институты, муниципальные органы, публичные организации. Их «включенность» в закон как устойчивый нормативный ориентир деятельности позволяет добиться высоких результатов. Иное ведет к юридическим ошибкам, нарушениям законности и отклонению управления и хозяйствования от нормативных целей.

Другой институт — юридические службы, которые пока организованы и действуют как сумма автономных ячеек. Согласование их деятельности на всех уровнях будет способствовать повышению качества правовой работы. Здесь нужны серьезные меры.

Какие инструменты следует использовать для управления этим процессом? Речь идет прежде всего об эффективной экспертизе проектов законов и иных актов, как системной, так и специализированной (юридической, антикоррупционной, экономической, социальной и т. п.). Проведение ее официальными и независимыми структурами требует прочной законодательной основы.

Важен правовой мониторинг как информационно-аналитический институт с характерными для него соответствующими полномочиями и действиями публичных экономических и социальных институтов, специальных центров мониторинга, установленной номенклатурой информации для анализа процессов, способами ее сбора и оценки, подготовки докладов и обзоров, обязанностями их использования. Мониторинг обеспечивает «обратную связь» — от общества к законодателю — и необходимую цикличность правового развития. Без этого рвется «правовая цепь» и сохраняется фрагментарность и иллюзорность правового регулирования.

Выбор меры правового воздействия

Почти во всех книгах последних лет по теории права рассматриваемый набор юридических элементов не связывается в каком-либо

фокусе8. Поэтому для определения механизма правового регулирования и его эффективности оправданно применение целевого и функционального подходов. Они позволяют последовательно совершать и измерять правовые действия.

Блок А «Объекты воздействия» включает:

А.1 — экономику в целом с характерными для нее макропоказателями развития;

А.2 — отрасли экономики (промышленность, сельское хозяйство, строительство, транспорт);

А.3 — институты экономики (имущество, финансы, труд, производство и т. п.);

А.4 — субъекты экономической деятельности (федеральные государственные унитарные предприятия и муниципальные унитарные предприятия, акционерные общества, госкорпорации, публичные органы);

А.5 — факторы развития (постоянные и временные, органические и внешние);

А.6 — выявление предмета возможного законодательного регулирования.

Блок Б «Определение целей».

Проблема целеполагания имеет прямое отношение к нашей теме, поскольку законы принимаются и действуют для достижения определенных целей и решения связанных с ними задач. Речь идет о целях двоякого рода: общеполитических, экономических и социальных, установленных в императивных документах, и юридических целях — законодательства в целом, отрасли, подотрасли, института, закона. Возможные ошибки и противоречия первой группы целей делают необоснованными цели второй группы. Для последних всегда важны целевые значения принципов права и конституционных принципов.

8 См., например: Общая теория государства и права. Аналитический курс. Т. 2. 3-е изд. М.: Норма, 2007.

Пагубна недооценка выбора целей и подмена их ad hoc текущими запросами. В этом плане следовало бы тщательно готовить концепции, полнее и точнее определять преамбулы и цели закона как нормативную ориентацию для перехода в новые состояния (регулируемые). Увы, беспрерывные поправки в Земельный и другие кодексы РФ свидетельствуют о потере в них правовой перспективы.

Блок В «Формы правового воздействия» включает:

В.1 — направлен на А.2: Конституция РФ, ГК РФ, БК РФ, статутные федеральные законы;

В.2 — отраслевые законы, БК РФ, НК РФ и др.;

В.3 — ГК РФ, БК РФ, НК РФ, ТК РФ, Федеральный закон «О техническом регулировании»;

В.4 — статутные законы, уставы экономических организаций.

Блок Г «Способ воздействия» включает:

Г.1 — способы общенормативного регулирования (введение общих правил, порядка создания, реорганизации и упразднения организаций, системы деятельности);

Г.2 — программно-установочные способы (целевые программы; тематические планы; концепции, функциональные правила; схемы управления; схемы градостроительного планирования развития территорий; генпланы городов; земельный кадастр);

Г.3 — легализующие средства (лицензирование; аккредитация; сертификация);

Г.4 — способы нормативно-количественного измерения (стандарты; квоты; цены; тарифы; нормативы; лимиты; налоги (сборы); плата; ставки (таможенные пошлины и др.);

Г.5 — способы поддержания уровня деятельности и ее стимулирование (кредиты; льготы; отсрочки; дотации; субсидии; трансферты; надбавки; поощрения; госзаказы; госзакупки);

Г.6 — контрольно-учетные и «запретные» способы (учет; статисти-

ческая отчетность; проверки и иные формы контроля; запреты; ограничения; предписания; санкции (штрафы и др.); лишение легальности (приостановление, признание недействительными сделок, действий, актов).

Поясним, что способы воздействия в определенной комбинации могут быть присущи как государственному регулированию, так и экономическому саморегулированию9. Вопрос заключается в подвижности их соотношения.

Блок Д «Восприятие и реализация норм» включает разные проявления правового поведения. Принцип права — основа нормативного регулирования. Норма «в соответствии с законом» — компетенцион-ные рамки субъекта. Норма-цель — долгосрочный ориентир. Норма «во исполнение закона» — правореали-зация, нормы-отсылки. Норма «на основе закона» — правореализация с набором средств. Норма «принимает решения» — определенный выбор. Норма «вправе», «имеет право» — выбор правовых альтернатив. Норма «обязан» — императивность исполнения. Норма «в пределах полномочий». Норма «должен» — длительное обязывание. Норма «в случаях и в пределах». Норма «может» — альтернативность действий. Норма «в соответствии с порядком» — повторяемость решений. Норма «саморегулирования» — свобода усмотрения. Норма «запрет» — правовое предостережение. Норма «санкция» — мера ответственности. Норма «поручение» — предписания. Норма «дефиниция». Норма «признание» — статус, состояние. Норма «самообязательство (договорное)». Норма «стандарт» — количественный образец (действия).

Использование названных юридических формул способствует повышению уровня правомерного поведения и предотвращает ошибки, порождающие неправомерное пове-

9 См. статьи в рубрике «Правовое обеспечение экономического саморегулирования»

журнала «Законы России». 2009. № 2.

дение. Их игнорирование, коррупционные и иные правонарушения снижают эффективность закона.

Блок Е «Результаты реализации норм» включает два уровня измерений. Первый — юридический, означающий: а) отсутствие или снижение обжалований актов10, решений, протестов, отмены актов, уменьшение количества правонарушений; б) обеспечение реализации конституционных прав граждан и юридических лиц; в) правильное понимание смысла, содержания норм; г) правильное использование норм о компетенции органов, о гарантиях самостоятельности бизнзес-струк-тур и т. д.; д) уменьшение количества юридических ошибок; е) динамика отношения населения к праву, закону. Общими критериями эффективности закона выступают соотношения указанных показателей с конституционными нормами, с принципами права и целями закона.

Второй уровень эффективности означает определение влияния юридических показателей на эффективность деятельности органов и организаций в экономической и социальной сфере. Для этого нами проведен анализ Указа президента РФ от 28 июня 2007 г. № 825 «Об оценке эффективности деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации» и утвержденного Перечня показателей для оценки эффективности. Выяснилось, что из 43 показателей 27 относятся к экономической сфере, 14 — к социальной сфере, два — к правовой сфере (уровень криминогенности и доля преступлений, совершенных

10 Важны в этом плане постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части», от 10 февраля 2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих».

несовершеннолетними). Более крупные показатели используются для оценки социально-экономического положения субъектов РФ в 2008 г. — индекс промышленного производства в % к 2007 г., индекс производства по видам экономической деятельности в % к 2007 г., индекс физического объема в % к 2007 г. (выполненных работ в строительстве, оборот розничной торговли и др.), инвестиции в основной капитал, индекс производства продуктов сельского хозяйства, строительство жилых домов, стоимость набора потребительских товаров и услуг, стоимость минимального набора продуктов, индексы цен на жилье, безработные и др.11

И применительно к органам и к субъектам РФ в целом приходится определять прямое или опосредованное применение норм разных отраслей законодательства — административного, гражданского, бюджетного, образовательного и др. В частности, использование компе-тенционных норм о деятельности органов, применение порядка вложения средств и т. п. сочетается с фиксированными значениями их соответствующих норм («индексы», «числа» и т. п.). Однако слабая реализация норм экологических, градостроительных и иных законов пока подтверждает неумение «включить» правовой ресурс в решение социально-экономических задач.

Если предложенную схему анализа «приложить» к одному закону, то это даст конкретное представление о его динамике — от зарождения идеи, выбора предмета и формы правового регулирования, принятия и до реализации и оценки конечных правовых результатов. Более сложная картина при использовании этой схемы для оценки эффективности правового института, подотрасли, отрасли, правового комплекса. Здесь приходится учитывать своего рода усиление и ослабление правового воздействия при одновременном действии смежных отраслей и т. п.

11 РГ. 2009. 13 марта.

Речь идет об анализе внутрисистемных правовых зависимостей:

а) формирование «правовых цепей» означает комплексное связывание органов и организаций;

б) концентрированность законодательного регулирования уменьшает и даже исключает «поводы» для принятия подзаконных актов (и, напротив, слабость норм их провоцирует);

в) нормы саморегулирования реализуются быстрее, нормы об оргструктурах — плохо и медленно, о новых юридических режимах — постепенно;

г) идет «восхождение» формы правового акта снизу вверх и подготовка текста закона путем иной концентрации ведомственных норм;

д) организационные, кадровые действия нередко лучше заменяют акт;

е) возрастание удельного веса локальных актов и актов саморегулирования уменьшает потребности в подзаконном регулировании;

ж) перераспределение функций в системе исполнительной власти влечет изменение видов регулирования;

з) неисполнение закона порождает дополнительные организационные и правовые нагрузки;

и) неверный выбор формы акта, неучет юридических приоритетов и коллизий снижает общий эффект.

Еще раз подчеркнем: нужно в полной мере учитывать действия других социальных регуляторов, поскольку использование норм нравственности, традиций, деловых обычаев, актов саморегулирования (местного самоуправления, корпораций, саморегулируемых организаций и т. п.) нередко дает больший эффект и не требует замены их «правовыми дублерами». Ведь сплошное огосударствление прошлых десятилетий уже было своего рода отрицательным индикатором. И чрезмерное правотворчество сегодня тоже не дает эффекта.

Словом, современные границы правового регулирования при всей их стабильности становятся и более подвижными в смежных и общих сферах регулирования.

Наконец, напомним и о стихийной регуляции экономических и социальных процессов, когда правовые пробелы или слабости закона провоцируют иные действия и решения, в том числе коррупционные. Радиус отклонения от базовых правовых параметров увеличивается.

Анализ результатов реализации законов не может ограничиваться сбором негативной информации. Его цель — дать оценку всем правовым результатам. Имеются в виду:

а) показатели позитивного использования закона для решения определенных задач, введения режимов деятельности субъектов права,

б) показатели нарушений законов (по видам и т. п.);

в) информация о благоприятных правовых последствиях, например создание стимулирующих условий деятельности, повышение правовой культуры и т. п.;

г) информация об отклонениях от норм законов ввиду их плохого качества, чрезмерной концентрации регулирования;

д) информация об отклонениях позитивного свойства — о пробелах либо новых явлениях, которые могут быть предметом правового регулирования;

е) информация о «теневом» праве как квазирегуляторе.

В основе этих явлений динамика правомерного, отклоняющегося и неправомерного поведения12. Его возможное измерение, равно как и вышеназванных «материальных результатов», служит завершению мини-правового цикла. Далее — новые циклы развития права и общества.

12 Тихомиров Ю. А. Управление на основе права. М., 2007. С. 441—451.

и

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Конституция Российской Федерации и правосудие1

В. В. Ярков

Проблема взаимообусловленности конституции и правосудия необъятная и вечная. Конституция РФ прямо и непосредственно влияет на российское правосудие, а правосудие — на развитие конституционализма в нашей стране. Судебная деятельность делает Конституцию РФ непосредственно действующим, важным политико-правовым документом. Совсем недавно эта тема была в центре внимания VII Всероссийского съезда судей и особым образом озвучена в послании Президента РФ Федеральному Собранию.

Для рассмотрения данной темы выделим три основных вопроса для анализа:

во-первых, как в Конституции РФ отражена необходимость повышения роли правосудия в период реформ;

во-вторых, каков вклад Конституции РФ в становление и развитие современной системы правосудия с точки зрения конституционных норм и механизмов, содержащихся в ней;

в-третьих, не исчерпал ли себя потенциал Конституции РФ для дальнейшего развития правосудия,

Ярков Владимир Владимирович — заведующий кафедрой гражданского процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук, профессор.

1 Статья подготовлена на основе доклада, прочитанного 12 декабря 2008 г. в Государственном Кремлевском Дворце на научно-практической конференции, посвященной 15-летию Конституции РФ.

как повлияла и может повлиять Конституция РФ на совершенствование правосудия и в целом на всю его юридическую инфраструктуру в нашей стране.

Значение правосудия для каждого человека, общества и для государственного организма многообразно.

Правосудие создает баланс между государством и гражданином в правовой системе, между всеми ее элементами, позволяет обеспечить законную и справедливую реализацию прав и законных интересов граждан. В результате правосудие способствует повышению роли права в государстве, тому процессу, который мы наблюдаем последние десятилетия и который способствует преобразованию России в правовое государство.

В период реформ конца 80-х — начала 90-х гг. ХХ в. пришло понимание стоящих перед судами новых задач. Без их достижения было невозможно реализовать проводимые социально-экономические реформы. Отставание в осуществлении судебной реформы стало оказывать общее сдерживающее воздействие. Пришло понимание важности вопроса: осуществление судебной реформы является важным элементом не только правовой реформы в России, защиты прав личности, но и экономических преобразований. Значительна роль правовых документов той эпохи — Декларации о государственном суверенитете Российской Федерации от 12 июня 1990 г., Концепции судебной реформы от 24 ок-

тября 1991 г., Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г. Ряд идей содержался в решениях органов судейского сообщества — Всероссийского съезда судей и Всероссийского совета судей. Идеи о судебной реформе содержались в доктрине процессуального права, которая отвергала понимание о необходимости расширения сферы судебной защиты, приспособления процессуального регламента к новым социально-экономическим реалиям и ряда других положений.

Цели судебной реформы, определенные в начале 90-х гг. ХХ в., состояли в следующем:

1) создание независимой судебной власти;

2) построение судебного процесса на основе принципов состязательности и равноправия сторон;

3) совершенствование процессуальных механизмов осуществления правосудия, включая введение новых рациональных процедур;

4) обеспечение доступа к правосудию на всех стадиях его осуществления;

5) обеспечение граждан юридической помощью.

Конечной целью судебной реформы было создание судебной системы, адекватной новым реалиям и способной стимулировать на цивилизованные, правовые формы разрешения конфликтов между гражданами.

Ставилась по сути цель достижения вечного идеала правосудия, провозглашенного российским императором Александром II в указе от 20 ноября 1864 г. об утверждении новых уставов судопроизводства: «Желание ... водворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный для всех подданных.»2

При этом следует отметить одновременно уникальности и общности проблем судебной реформы в России и в контексте общемирового развития правосудия.

2 См.: Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. Т. 1. М., 1913. С. 15.

Уникальность проблем российского правосудия в основном связана с особенностями переходного периода в развитии российского общества и государства, а также с территориальными особенностями нашей страны. Кроме того, таким проблемам можно отнести недостаточность материально-технического оснащения, организационного и кадрового обеспечения судебной деятельности, необходимость повышения уровня доверия к судебной системе в обществе. От решения данных проблем непосредственно зависит качество правосудия, тогда как пути их решения зачастую находятся вне сферы правового регулирования.

Общность проблем российского правосудия с общемировым развитием правосудия заключается в том, что при всей уникальности и неповторимости российских проблем многие из них известны мировой практике и нередко имели более или менее удачное разрешение. В частности, это реализация идеи о влиянии на правосудие концепции прав человека. Понимание правосудия как одной из важнейших социальных функций правового государства лежит в основе общности проблем судебной системы в России и других государствах, особенно при реализации ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., закрепляющей право каждого «на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом». Реализация этого фундаментального правила потребовала от многих стран существенной модификации национального процесса и юрисдикций, особенно в свете практики Европейского суда по правам человека, всегда расширительно толкующего данную норму.

Второй важнейший элемент общности проблематики — это обеспечение доступа к правосудию, который сейчас понимается не просто как возможность обратиться к суду, а как принцип, отражающий эффективность правового, организацион-

ного и экономического механизмов правосудия и обеспечивающий его на всех стадиях его осуществления3.

И третий аспект — глобализация и оптимизация правосудия в силу глобализации экономики означает, что в современном мире конкурируют не только экономические и политические модели разных государств, но и правовые системы, поэтому эффективность судебной и в целом юрисдикционной системы является одним из определяющих факторов для выбора того либо иного государства с точки зрения условий для ведения предпринимательской деятельности.

Если споры российских лиц в отношении собственности, находящейся на территории России, ведутся за рубежом, в иностранных судах и международных арбитражах, то это может свидетельствовать и о необходимости повышения юрис-дикционной привлекательности нашей правовой системы, большей интеграции России в международное правовое пространство, например для обеспечения свободного или с минимальными препятствиями исполнения судебных решений и т. д.4

Все эти условия и предпосылки оказали влияние в той либо иной степени на формирование конституционно-правовых основ правосудия в Конституции РФ федеральных конституционных законах, на содержание отдельных федеральных законов, установивших правила судо-

3 Доступ к правосудию в зарубежной процессуальной литературе давно понимается как проблема, интегрирующая в себе все основные составляющие процесса и отражающая его социальную направленность. См.: Access to Justice and the Welfare State. Edited by Mauro Cappelletti. European University Institute, 1981.

4 См., например: Решение судьи Кларка по делу «Черный против Дерипаски» // Закон.

2008. № 8.; См.: Скворцова О. Ю. Юрисдикци-онный эгоизм или дело Михаила Черного против Олега Дерипаски // Третейский суд. 2008. № 6.

производства в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.

В главе 7 Конституции РФ, а также в ряде других статей, например ст. 46—48 Конституции РФ, отражены базовые начала правосудия, соответствующие международным стандартам и историческим традициям России. В частности, закреплены такие важнейшие базовые начала, как статус суда, статус судей, построение органов судебной власти и ключевые принципы осуществления правосудия (разделение властей, особая роль и функции судебной власти среди органов государственной власти; неприкосновенность судей и принцип их независимости и подчинения только Конституции РФ и федеральным законам; отнесение к ведению Российской Федерации гражданско-процессуального и ар-битражно-процессуального законодательства, судоустройства; социализация правосудия, отражающая понимание роли суда не просто как органа по разрешению споров, но органа, заинтересованного в справедливом их решении и учитывающего защиту общественно значимых интересов; повышение, закрепление процессуальных форм осуществления правосудия).

Кроме того, Конституция закрепила такие важнейшие начала, как доступ к правосудию и право на квалифицированную юридическую помощь.

Указанные положения основаны на международно-правовых стандартах правосудия, что отражает тенденцию к его интернационализации в условиях глобализации права и экономики. При этом следует подчеркнуть, что указанная тенденция, а также тенденции конституциона-лизации и социализации правосудия давно отмечаются ведущими мировыми специалистами по гражданскому процессу5.

5 См., например: Storme M. Tomorrow's Civil Trial // The recent tendencies of development in civil procedure law — between East and

Главный результат этих конституционно-правовых положений очевиден. Судебная статистика фиксирует устойчивый рост поступления дел во все суды РФ, что является показателем не только роста конфликтности отношений гражданского оборота, но и переориентации граждан на разрешение споров цивилизованным правовым путем.

Не только конституционные положения повлияли на правосудие, но и правосудие стало влиять на конституционные положения.

Конституция, и это главное, стала непосредственно действующим правовым документом, который активно используется в судебной практике. Она стала основой не только для судебной деятельности, но и для принятия конкретных судебных актов КС РФ и других органов судебной власти; например, можно отметить постановление Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия».

Говоря о путях оптимизации правосудия в России, хотелось бы привлечь внимание к оценке поиска путей совершенствования в плане обеспечения конституционно-правовых функций правосудия, где наряду с расширением прямого финансирования судебной системы важно использовать оптимизацию судебных процедур, современные информационные технологии, которые имеют большие возможности, но, разумеется, в пределах влияния на традиционную модель судопроизводства. Не менее значимым является юридическое образование и потребности подготовки судей.

Существует также необходимость развития системы принудительного исполнения судебных решений и других юрисдикционных актов, а также развития системы досудебно-

West. International Conference to celebrate 100 th Anniversary of the birth of Professor Jonas Zeruolis. Vilnius, 2007. P. 14—25.

го и внесудебного примирения, разрешения споров в альтернативном порядке и, прежде всего, ее ключевого элемента — системы нотариата.

При всей оправданности инвестиций в развитие судебной системы важно учитывать необходимость развития всех элементов юридической инфраструктуры, включая систему принудительного исполнения и нотариата, поскольку правовая система представляет из себя набор взаимосвязанных элементов. Если мы будем развивать только один, хотя и очень важный элемент юридической инфраструктуры — правосудие, без развития других элементов, инвестиции в судебную систему не дадут ожидаемого результата. Это очевидно и подтверждается практикой проведения судебных реформ и анализом функционирования всех элементов правовой системы в различных государствах6 .

Относительно соотношения правосудия и принудительного исполнения практически бесспорным является то положение, что исполнение судебных актов — это важнейший показатель эффективности правосудия7.

Исполнение решения суда завершает процесс защиты права и представляет собой ее реальное осуществление. В самом деле, если человек потратил месяцы на судебное разбирательство, получил судебное решение в свою пользу, а затем не может его исполнить, то вряд ли в этом случае он может полагать, что его права защищены.

Создание условий для эффективного исполнения судебных решений — это обязанность государства,

6 Подробнее об этом см.: Шихата И. Правовая реформа. Теория и практика. М., 1998; См. также: Цивилистические правовые традиции под вопросом. По поводу докладов Doing business Всемирного банка. Т. 1; пер. с фр. А. В. Грядова. М., 2007.

7 См. подробнее: Оптимизация гражданского правосудия России / Под ред. В. В. Ярко-ва. М., 2007. С. 86—121.

поскольку реализация судебных актов входит в компетенцию его специальных должностных лиц в рамках Федеральной службы судебных приставов (ФССП России). Именно они исполняют решения судов и доводят защиту прав до завершения.

ФССП выполняет в этом плане важнейшую функцию обеспечения правомерного поведения правовых отношений. Эффективная система принудительного исполнения важна не только для повышения авторитета судебной власти. Главный результат ее деятельности — экономический, поскольку сильная служба судебных приставов способна превентивно воздействовать на поведение участников гражданского оборота и регулировать экономические процессы в обществе.

Эффективность принудительного исполнения зависит не только от работы судебного пристава-исполнителя, но прежде всего — от ряда слагаемых экономического, правового и организационного характера, например от максимального снижения доли наличного денежного оборота, наличия реестров недвижимости, банковских счетов и т. д. Потенциально сильная служба принудительного исполнения является важнейшим органом в обеспечении формирования правового государства и правового общества, поскольку позволяет формировать устойчивую модель выгодности и полезности правомерного поведения.

В последние годы государством предприняты значительные усилия по совершенствованию системы исполнения, но остается очень важным вопрос, который пока не получил логичного разрешения. Возвышение роли правосудия сопровождалось возвышением роли и статуса судей, поэтому важно повысить и статус профессии судебного пристава-исполнителя, делая упор на расширение как властных полномочий судебного пристава, так и социальных и материальных условий его деятельности, максимально приблизив

их к статусу судьи, поскольку это две неразрывно связанные юридические профессии.

Другое возможное направление развития — создание небюджетной системы организации принудительного исполнения, поскольку таковая существует более чем в 60 государствах, участвующих в деятельности Международного союза судебных исполнителей. Следующий не менее значимый аспект — создание системы предупреждения и профилактики конфликтов при осуществлении гражданских правоотношений, которая напрямую бы снижала спорность этих правоотношений и разгружала суды. В этом плане важно принять практические шаги к развитию института нотариата латинского типа, который помогает в осуществлении конституционных функций правосудия. Потенциал нотариата в этом направлении очень су-щественен8. Так, по данным статистики различных государств, нотариат снижает затраты общества на содержание юридической инфраструктуры и защиту прав в среднем в 3—5 раз, высвобождая тем самым средства на финансирование системы правосудия9 .

Кроме того, нотариат снижает спорность гражданских правоотношений за счет публичного удостоверения от имени государства важнейших юридических актов его участников, о чем свидетельствует и российская статистика. Нотариус заранее предупреждает о существе совершаемых действий, придавая им иное значение при выполнении своих публично-правовых функций. Тем самым исключается либо минимизируется риск возникновения

8 См. подробнее: Оптимизация гражданского правосудия России С. 122—150.

9 См.: Современный нотариат. Структуры и задачи. Кёльн, 1993. С. 178, 179; Цивилис-тические правовые традиции под вопросом. По поводу докладов Doing business Всемирного банка. Т. 1; пер. с фр. А. В. Грядова. М., 2007. С. 141, 142.

споров, которые могли бы стать предметом судебного разбирательства.

Нотариат также облегчает и ускоряет рассмотрения гражданских споров в судах. Данное обстоятельство связано с особой доказательственной силой, наличием качеств фактической бесспорности у нотариальных актов, что упрощает задачу суда по установлению действительных обстоятельств дела и определению истинных прав и обязанностей сторон спора.

И конечно, происходит уменьшение абсолютного количества дел в судах в случае передачи нотариусу дел бесспорного характера. Эта возможность возникает из признания исполнительной силы нотариальных актов, в случае если реализация вытекающих из них прав и исполнение обязанностей, в том числе принудительные, происходят внесудебной процедуры.

Использование позитивного потенциала института нотариата с одновременным его реформированием позволит повысить эффективность системы правосудия, снизить количество споров в судах и сосредоточиться на тех делах, которые носят действительно спорный характер. Важным также станет завершение формирования модели латинского типа нотариата в России, что позволит нотариату более эффективно выполнять его функции для осуществления конституционно-правовых полномочий органов судебной власти.

При характеристике нотариата возникает вопрос о смещении акцентов в построении российской системы предупреждения и разрешения споров. Российская юрисдикцион-ная система в целом не направлена на предупреждение и погашение конфликта, а в основном рассчитана на рассмотрение споров. Напротив, в большинстве государств основное внимание уделяется предупреждению конфликтов через развитие института нотариата и

создание стимулов обращения к нотариусу как должностному лицу, обеспечивающему предупреждение конфликтов на стадии формирования условий и содержания договора. В России же ГК сводит защиту гражданских прав (см., например, ст. 11 и 12) только к судебной защите, а нотариальное удостоверение сделки (ст. 163) — к проставлению удостоверительной надписи, что вызывает недоумение в связи со столь явным несоответствием этой нормы правилам нотариального производства.

В гражданских и процессуальных законах следует сместить акценты в направлении создания условий для предупреждения конфликтов и не рассматривать судебную форму защиты гражданских прав как основную, а также пересмотреть концепцию обеспечения относительной бесспорности гражданских правоотношений, в том числе в ГК РФ. Во-первых, на стадиях формирования отношений и заключения договоров (контрактов) — через развитие системы нотариата. Во-вторых, на стадиях возникновения конфликта — через развитие системы медиации и примирительных процедур для оказания помощи. И в-третьих, если конфликты невозможно погасить в рамках согласительных процедур, — через развитие судебной системы как обеспечивающей разрешение конфликтов. Все системы, в том числе медиация и нотариат, должны поддерживаться государством в равной степени, полагаться в этом вопросе на «регулирующую руку рынка» вряд ли стоит.

Можно констатировать, что потенциал Конституции РФ в сфере правосудия не реализован до сих пор полностью даже в сугубо нор-мотворческом плане. В частности, не принят до сих пор федеральный конституционный закон о судах общей юрисдикции, не реализовано положение ст. 48 Конституции РФ о предоставлении права на квалифицированную юридическую помощь

по гражданским и административным делам в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Состязательная модель судебного процесса и в целом гражданского оборота требует профессионального юридического сопровождения, которое обеспечивается в рамках спорной гражданской юрисдикции адвокатурой, а в рамках бесспорной юрисдикции — институтом нотари-ата10. С точки зрения судебного процесса вопрос оказания юридической помощи малоимущим лицам определяет возможность доступа к правосудию, поэтому главный аспект реализации права на квалифицированную юридическую помощь малоимущими лицами — поиск ресурсов для обеспечения профессионального представительства и оказания правовой помощи малоимущим гражданам.

Отдельные упоминания об этом есть в законах, регулирующих деятельность нотариата и адвокатуры, НК РФ, но целостного законодательного акта в соответствии со ст. 48 Конституции РФ не принято, возможно, вследствие Концепции судебной реформы 1991 г., которая содержала ошибочное положение о том, что гражданский процесс «должен стать услугой, оказываемой государством сторонам»11, что исключало постановку вопроса о создании системы юридической помощи малоимущим лицам. В этом плане не учитывалась концепция социального правосудия, направленная на обеспечение подлинного равенства сторон в процессе и рассматривавшая правосудие как инструмент, обеспечивающий социальный покой и мир в обществе.

Данная социальная проблема обеспечения доступности правосудия может быть решена непосред-

10 Согласно ст. 33338 НК РФ нотариусы совершают бесплатно нотариальные действия в отношении 14 категорий лиц.

11 Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 98.

ственно в ГПК РФ либо одновременно в специальном законе о юридической помощи по судебным делам малоимущим гражданам, что и предлагалось нами еще в 1992 г. Соответствующий проект в виде Основ законодательства направлялся в ВС РФ12, затем он был переработан в проект федерального закона13. Разработка и принятие специального правового акта об оказании правовой помощи по судебным делам либо о правовой помощи, оказываемой адвокатами, по-прежнему актуальны — прежде всего для оказания бесплатной юридической помощи.

Предлагаемый законопроект должен охватывать одновременно сферу действия гражданского процессуального, арбитражного процессуального, уголовно-процессуального законодательства, социального, административного, административно-процессуального законодательства и законодательства о налогах и сборах, законодательства об адвокатуре. В соответствии со ст. 72 Конституции РФ большинство из указанных вопросов (защита прав и свобод человека и гражданина; социальная защита; административное, административно-процессуальное; адвокатура) относятся к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Федерации, поэтому на этом «правовом поле» одновременно могут действовать как нормативные правовые акты РФ, так и субъектов Федерации.

12 См.: Ярков В. В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права: Дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1992. С. 483—490.

13 См.: Бернэм У., Решетникова И. В., Ярков В. В. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург, 1996. С. 104—111; Ярков В. В. Основные проблемы доступности правосудия и юридической помощи // Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999. С. 115—124; Ярков В. В. Доступно ли гражданам наше правосудие? // Российская юстиция. 1999. № 2. С. 25—26.

Внимание государства к данной проблеме стало проявляться только во второй половине 90-х гг. ХХ в., после присоединения России к Совету Европы, ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.), признания юрисдикции Европейского суда по правам человека, когда в контексте доступа к правосудию стал рассматриваться и вопрос о необходимости оказания квалифицированной юридической помощи.

В настоящее время в Министерстве юстиции РФ подготовлена концепция федерального закона о системе оказания государственной правовой помощи малообеспеченным и социально незащищенным категориям граждан. В данной концепции рассматриваются различные формы оказания квалифицированной юридической помощи: адвокатура, государственные бюро правовой помощи, учреждения высшего профессионального образования, при этом акцент сделан на развитие системы государственных юридических бюро, фактически государственной адвокатуры. Между тем существуют другие формы организации оказания квалифицированной юридической помощи, например адвокатами, с оплатой им такой работы государством. Разработчики концепции отмечают недостаточную работу адвокатов по оказанию правовой помощи по гражданским делам, однако Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» (п. 2 ст. 26) возлагает финансирование этой деятельности на субъекты РФ. Вместе с тем не во всех субъектах Федерации приняты такие законы, а от их наличия зависит возможность оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами.

Из зарубежного опыта составители концепции выбрали не показательный для России опыт Финляндии и Нидерландов — двух небольших по территории государств. Можно было бы изучить, например,

опыт Франции, где такая помощь оказывается через институт адвокатуры путем компенсации государством затрат адвокатов на ее оказание. Такая же система существует во многих других государствах континентальной системы права.

Оптимальным вариантом было бы направление государственных средств, выделяемых на оказание квалифицированной юридической помощи, адвокатским образованиям в целях компенсации их затрат через органы юстиции, которые бы могли контролировать условия оказания малоимущим гражданам бесплатной юридической помощи и компенсировать эти средства. По отношению к гражданским делам следовало бы установить порядок назначения адвокатов и компенсации их труда, аналогичный при назначении адвокатов по уголовным делам.

Важно выяснить, насколько российская адвокатура в целом как система способна к решению вопроса об оказании квалифицированной юридической помощи малоимущим лицам и в малонаселенных районах, при отсутствии в этих районнах юридических консультаций.

Концепция предусматривает создание центров социальной помощи населению на базе высших учебных заведений для оказания первичных консультаций, помощи в оставлении документов с финансированием субъектами РФ расходов на помещение, оборудование и коммунальные услуги. В данном случае идет речь о включении в систему оказания квалифицированной юридической помощи реально существующих систем юридических клиник при юридических высших учебных заведениях, которые выполняют эти функции.

Юридические клиники преследуют, прежде всего, образовательные цели и финансируются за счет внебюджетных средств вузов. Основную роль в создании юридических клиник в 90-е гг. ХХ в. сыграли меж-

дународные эксперты, прежде всего из США, и целью их было создание систем защиты так называемого права общественного интереса. В последние годы клиники стала поддерживать Общероссийская общественная организация «Ассоциация юристов России». Многие юридические клиники работают в контакте с уполномоченными по правам человека субъектов Федерации. Для встраивания юридических клиник в систему реализации права граждан на квалифицированную юридическую помощь следует решить в концепции вопросы, которые позволяли бы сочетать образовательную и правозащитную функции юридических клиник.

Направления совершенствования правосудия, о которых шла речь на недавно прошедшем VII Всероссийском съезде судей, вполне укладываются в рамки Конституции РФ и могут быть реализованы путем изменения федеральных законов, в частности АПК РФ и ГПК РФ, максимум — Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». В частности, для обеспечения специализации судей и разграничения компетенции судов, обеспечения единообразия судебной практики, изменения порядка переназначения судей, открытости правосудия, в том числе путем использования новых информационных технологий для совершенствования как самого правосудия, так и доступа к нему, развития судебных процедур — все это и многое другое может быть решено без изменений Конституции РФ. То же самое касается развития инфраструктуры правосудия — принудительного исполнения, нотариата, все это возможно в рамках совершенствования современного российского законодательства. Например, довольно много дискуссий вызывает вопрос о реформировании института судебного надзора в судах общей

юрисдикции14. Согласно ст. 126 Конституции РФ ВС РФ осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор (курсив мой —

B. Я.). Из этого следует, что полномочие по надзору носит конституционный характер, однако его процессуальные формы могут устанавливаться самым разным образом как с точки зрения организации, так и содержания, что вытекает из различного построения систем судебного надзора в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

К сожалению, нигде в документах о развитии судебной системы не говорится о расширении участия представителей народа при осуществлении правосудия. Между тем такой подход вполне бы соответствовал духу Конституции РФ и способствовал бы соединению государства и общества, позволил бы ощутить причастность граждан к осуществлению этой чисто государственной функции, основанной, с одной стороны, на профессиональном подходе, с другой — на праве и справедливости.

Длительное время идет дискуссия по вопросу о том, каким образом может выглядеть судебная система с точки зрения ее верхнего уровня: необходимо ли сохранить на федеральном уровне несколько подсистем органов судебной власти, относительно самостоятельных и независимых друг от друга: КС РФ, ВС РФ и ВАС РФ для арбитражных судов либо их следует объединить в единый ВС РФ с образованием внутри него нескольких палат сообразно видам судопроизводств: конституционного, гражданского, уголовного и административного15.

14 См. обзор: Терехова Л. А. Надзорное производство в гражданском процессе: проблемы развития и совершенствования. М., 2009.

15 См. об этом: Решетникова И. В., Ярков В. В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: Норма, 1999.

C. 23—26.

Единство судебной системы может быть линейным или функциональным. Линейное единство предполагает наличие общего единого центра, а функциональное основывается на общих принципах судоустройства и судопроизводства, едином статусе судей и выносимых ими судебных актов, других общих характеристиках. В настоящее время три судебных подсистемы, находящихся между собой в координации, отражают общемировую тенденцию одновременного сосуществования общих и специализированных судов. Это соответствует современному уровню развития правовой и политической систем по ряду причин. Во-первых, тем самым обеспечивается специализация судов и судей. Во-вторых, возникает некоторая конкуренция между судами, которая определяет различный уровень их развития в зависимости от степени осознания их руководителями оптимальных вариантов осуществления задач соответствующего органа судебной власти. В-третьих, разный уровень развития той либо иной судебной системы позволяет найти наиболее оптимальное решение вопроса, апробировать его, проверить опытным путем и затем реализовать в рамках другой системы.

Довод о том, что организационное единство судебной системы обеспечит единство судебной практики, вряд ли состоятелен. Координация судебной практики в системе арбитражных судов возложена на кассационные суды (их десять), а в системе судов общей юрисдикции — на президиумы областных судов (в субъектах Федерации их 84). Однако сложилась ситуация, при которой в ряде случаев можно говорить о десяти разных подсистемах арбитражных судов и 84 подсистемах судов общей юрисдикции, поскольку региональная практика правоприменения даже в рамках одной судебной системы бывает по ряду вопросов очень различной. Об этом достаточно много пишется в юридической

литературе для практиков, это видно из обобщений судебной практики по базам данных.

Достижение единства судебной практики — достаточно сложная проблема, поэтому она может обеспечиваться как традиционными способами (совместные постановления пленумов высших судов), так и путем координации практики для ее совместных обобщений. Современные информационные технологии, обеспечивающие практически мгновенный доступ к обобщению практики, также позволяют анализировать ее более эффективно. В любом случае главное условие единства и стабильности судебной практики — это стабильность самого применимого права.

Столь же сомнителен довод о том, что объединение судов позволит решить проблему конфликтов компетенции. В этом случае в рамках единой судебной системы споры о подведомственности плавно трансформируются в споры о подсудности между различными судами.

Иногда обсуждается вопрос об объединении Министерства юстиции РФ и Генеральной прокуратуры РФ путем передачи Министерству юстиции РФ ряда функций прокуратуры РФ в части общего надзора либо наделения полномочиями Генерального прокурора РФ Министра юстиции РФ. Однако в этом случае следует исходить из того, что прокуратура РФ согласно ст. 129 Конституции РФ является конституционным органом, в то время как Министерство юстиции РФ входит в систему федеральных органов исполнительной власти и его деятельность Конституцией РФ не регулируется. В зависимости от вариантов такого соединения могут обсуждаться и изменения ст. 129 Конституции РФ.

При подготовке действующей Конституции РФ (1993 г.) обсуждался вопрос о создании своеобразного трибунала по конфликтам между различными органами судебной

власти, поскольку они неизбежны в условиях разделения государственной власти. Такой орган создан не был, и наряду с законодателем полномочия по разрешению конфликтов компетенций взял на себя КС РФ, который в ряде своих постанов-лений16 определил свою компетенцию в сфере нормоконтроля и тем самым и компетенцию других органов судебной власти. Данная модель разрешения такого рода конфликтов относительно достаточна.

По мнению многих специалистов, Конституция РФ (1993 г.) — это модель будущего идеального построения общества, которая может быть достижима только после осуществления большой работы по реализации потенциала Конституции РФ. Такой подход разработчиков Конституции РФ позитивен в целом. Однако в нем есть и негативные моменты, поскольку разрыв между

16 Например, коллизионные вопросы подведомственности между КС РФ и судами общей юрисдикции были разрешены в по-

становлениях КС РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П, от 11 апреля 2000 г. № 6-П, от

18 июля 2003 г. № 13-П.

должным и сущим, между юридической моделью в соответствии с Конституцией РФ и существующими правовыми реалиями вполне объективно также является одной из причин возрастания правового нигилизма, которые коренятся не только в неуважении к праву, связанному с желанием обойти его, но и в том, что лица, желающие реализовать предоставленные им Конституцией РФ права, не в состоянии сделать это, коль скоро основной правовой документ государства в отдельных его элементах является по сути «моделью права на будущее».

Необходима устойчивость правовой системы, изменения могут быть только точечными и продуманными, иначе это повлияет на качество правосудия и самой судебной деятельности, поэтому было бы более правильным сосредоточиться на использовании имеющегося потенциала Конституции РФ в сфере правосудия, поскольку он значителен и требует дальнейших общих усилий по его реализации в законодательстве и, безусловно, в российской действительности.

Правовой мониторинг в социальной сфере

М. Д. Чеснокова

Правовое регулирование в социальной сфере обладает рядом особенностей, позволяющих выделить социальные процессы в виде особого объекта регулирования. К социальной сфере, как правило, относят вопросы образования, науки, культуры, здравоохранения, социального обеспечения, в отдельных случа-

Чеснокова Марина Дмитриевна — старший научный сотрудник отдела мониторинга законодательства ИЗиСП.

ях — обеспечение населения жилыми помещениями, а также обеспечение экологической безопасности1. Социальная сфера включает в себя область общественной жизни, связанную с формированием человека, развитием его способностей и удовлетворением его основных жизненных потребностей. Важность этой

1 Далее в статье правовой мониторинг рассматривается применительно к сфере образования и здравоохранения.

сферы предопределяет особую ответственность государства. Конституционные и иные государственные гарантии прав граждан в социальной сфере должны быть достаточно высоки и обеспечены в первую очередь. По оценкам населения, усилия государства в этой сфере явно недостаточны: только 5,3% граждан считают, что конституционное положение о социальном государстве выполняется в полной мере, 32,6% выполняется, но не в полной мере (см. табл. 1)2.

нием Межгосударственного совета Евразийского экономического сообщества от 18 апреля 2007 г., важнейшим механизмом реализации согласованной социальной политики признается мониторинг, а также эффективный контроль за соблюдением и исполнением принятых международных документов, стандартов и нормативов в социальной сфере. Тем не менее правовой мониторинг как системы наблюдения за действием законов и иных нор-

Таблица 1

По Конституции РФ Российская Федерация является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В какой мере, на Ваш взгляд, выполняется это положение? % опрошенных

В полной мере 5,3

Выполняется, но не в полной мере 32,6

Почти не выполняется 29,6

Совсем не выполняется 13,9

Затруднились ответить 18,6

Повышение эффективности политики государства в социальной сфере предполагает разработку новых механизмов правового обеспечения социальных реформ. К числу таких механизмов можно отнести правовой мониторинг, который обеспечивает не только отслеживание реализации правовых актов и контроль за их действием, но и проведение анализа общественных отношений с точки зрения достаточности и эффективности принимаемых правовых мер, правовых решений.

Правовой мониторинг как обязательный элемент осуществления политики государства в социальной сфере предусмотрен многими международными соглашениями. Так, в Концепции согласованной социальной политики государств — членов Евразийского экономического сообщества, утвержденной реше-

2 Социальное партнерство на предприятиях различной формы собственности // РАГС. 2006.

мативных правовых актов, их социальной результативностью пока еще не создан.

Организация последовательного и в полном объеме правового мониторинга социальной сферы в ближайшее время представляется маловероятной. На первом этапе было бы целесообразно определить социальные явления и процессы, которые нуждаются в правовом регулировании в первую очередь и реализация нормативных правовых актов применительно к которым представляется важной или проблемной.

К числу таких явлений можно было бы отнести государственные социальные стандарты и государственные социальные гарантии. Правовой мониторинг реализации таких стандартов мог бы послужить основой для своевременной постановки вопроса о принятии нормативных правовых актов, внесении изменений в них, для повышения системности регулирования в рассматриваемой сфере и концентрации уси-

лий законодателя на первоочередных задачах. Отсутствие законодательно принятых социальных стандартов во многом тормозит осуществление социальной политики. Подобные стандарты приняты во многих государствах — членах СНГ. Например, в 2000 г. был принят Закон Украины от 5 октября 2000 г. № 2017-Ш «О государственных социальных стандартах и государственных социальных гарантиях». До принятия аналогичного российского закона целесообразно разработать систему правового мониторинга, который сопровождал бы закон на всех этапах — от обсуждения концептуальных положений и разработки закона до контроля, осуществляемого органами власти, за реализацией этого закона на уровне учреждений и организаций социальной сферы.

В настоящее время обязанности по ведению правового мониторинга в сфере образования возложены на Рособрнадзор. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2007 г. № 116 «Об утверждении правил осуществления контроля и надзора в сфере образования» именно данный федеральный орган исполнительной власти осуществляет анализ причин возникновения нарушений законодательства Российской Федерации в указанной сфере, организацию и проведение мониторинга его исполнения.

Широко используется правовой мониторинг при решении текущих задач в Рособразовании, приказом которого от 25 мая 2007 г. № 921 «О ходе оптимизации сети подведомственных образовательных учреждений» утверждена Концепция развития сети образовательных учреждений, подведомственных Рос-образованию. Этой Концепцией предусмотрен логичный, взаимосвязанный механизм, включающий в себя проведение мониторинга деятельности подведомственных образовательных учреждений в целях определения учреждений, отвечающих выработанным в Концепции крите-

риям, и на этой основе планируется внесение необходимых изменений в нормативную правовую базу. Эти изменения должны быть направлены на использование разных организационно-правовых форм образовательных организаций и механизмов их финансирования, разработку и утверждение необходимых нормативных правовых актов для интеграции образовательных учреждений нескольких уровней профессионального образования. Таким образом, в этой Концепции заложен механизм обратной связи, который и составляет суть правового мониторинга.

Ведется также активная работа по созданию организационной основы мониторинга приоритетного национального проекта «Образование».

В Минобрнауки России Департамент государственной политики в образовании обеспечивает подготовку проектов нормативных правовых актов по вопросам реализации приоритетного национального проекта «Образование», координирует взаимодействие структурных подразделений Министерства и Рособ-разования в части выполнения Сетевого графика по реализации проекта, а также участвует в мониторинге региональных систем образования и оценки эффективности их функционирования. На этот же департамент возложена обязанность по обобщению совместно со структурными подразделениями Мин-обрнауки России, Рособрнадзором и Рособразованием практики применения законодательства Российской Федерации в области образования и разработки предложений по его совершенствованию, проведение мониторинга в сфере деятельности департамента, что непосредственно обеспечивает своевременное внесение изменений в нормативные правовые акты. Таким образом, это структурное подразделение, выполняя одновременно функции по организации мониторинга приоритетного национального проекта «Образо-

вание» и по разработке предложений о совершенствовании законодательства, фактически проводит правовой мониторинг. Это, с одной стороны, повышает обоснованность вносимых предложений о совершенствовании законодательства, а с другой — позволяет вырабатывать по результатам мониторинга управленческое решение, имеющее адекватную правовую форму.

Предлагаемые в ходе реализации приоритетного национального проекта «Образование» меры должны сопровождаться нормативными правовыми актами, обеспечивающими их эффективную реализацию. Для этого следует определить мероприятия, которые могут быть реализованы в ближайшее время, и осуществлять их предварительную правовую экспертизу. В ходе экспертизы нужно не только определить, какие нормативные правовые акты следует разработать и принять, на каком уровне, но и предложить правовой механизм их реализации с рекомендациями для участников правоотношений в сфере образования. В дальнейшем эта предварительная правовая экспертиза послужит базой для организации правового мониторинга, определения показателей, по которым следует его осуществлять, фиксации целей, которые должны быть достигнуты при реализации запланированных мероприятий проекта. Например, в ходе реализации приоритетного национального проекта «Образование» предполагается распространить эффективные механизмы включения учреждений профессионального образования в программы регионального и макрорегионального развития. Для этого необходимо разрешить комплекс проблем, возникающих в ходе взаимодействия учреждений профессионального образования с органами исполнительной власти региона и муниципальными органами власти, предприятиями, коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами. Часть

этих проблем решена законодательством об образовании. В таком случае необходимо разработать рекомендации по его применению, своевременно обобщать правоприменительную практику, фиксируя возникающие противоречия и обнаруживающиеся пробелы, подготовить типовые договоры и т. д.

Кроме того, разработан и осуществляется мониторинг деятельности высших учебных заведений (письмо Рособразования от 19 февраля 2008 г. № 284/12-16 «О предоставлении данных для мониторинга деятельности образовательных учреждений высшего профессионального образования»). Действуют подпрограмма «Одаренные дети» Федеральной целевой программы «Дети России» (на 2007—2010 годы)», проект «Организация и проведение мониторинга работы с одаренными детьми». Приказом Минобрнауки РФ от 12 января 2007 г. № 7 «Об организации мониторинга здоровья обучающихся, воспитанников образовательных учреждений» поставлена задача по осуществлению мониторинга состояния здоровья обучающихся.

На основании данных этих мони-торингов решаются организационные вопросы: возлагаются обязанности на организации и учреждения по предоставлению статистической и иной информации; дается перечень показателей, по которым должна быть собрана эта информация, и т. д. И хотя среди таких данных нет правовой составляющей, без подобной информации невозможно принятие обоснованных управленческих решений, невозможны разработка и совершенствование нормативных правовых актов, адекватных ситуации, конкретным социально-экономическим условиям. Правовой мониторинг, на наш взгляд, должен быть частью любого предметного мониторинга. Без завершающей стадии — подготовки управленческого и правового решений, собранная информация о регулируемом социальном процессе не направле-

на на цели, которые определены в отраслевых программах развития и отраслевых законах, международных правовых актах.

В связи с этим своевременной является постановка вопроса о соотношении отдельных видов мониторинга: экологического, финансового, мониторинга чрезвычайных ситуаций, предметных мониторингов (мо-ниторингов отдельных явлений или процессов) и правового мониторин-га3. Именно в ходе правового мониторинга, обобщающего данные мониторинга реальных общественных отношений, регулируемых процессов и явлений, практику применения нормативных правовых актов, должны вырабатываться нормы и нормативные правовые акты, принятие которых является необходимым для достижения целей регулирования, определенных в законах, иных правоустанавливающих документах.

Многие федеральные органы исполнительной власти активно включают правовой мониторинг в предметные мониторинги, проводимые в установленной сфере ведения органа власти. Минздравсоцразвития России активно осуществляет мероприятия по включению правового мониторинга в предметные мони-торинги. Так, для обеспечения функционирования системы мониторинга распространения эпидемии ВИЧ-инфекции, прогнозирования ее последствий и повышения эффективности профилактических мероприятий приказом Минздрав-соцразвития России № 659 от 12 сентября 2006 г. создана рабочая группа по подготовке нормативных правовых актов и методических документов. На эту группу возложены обязанности по проведению анализа нормативных правовых актов РФ

3 См. подробнее: Горохов Д. Б., Глазкова М. Е.

Организация правового мониторинга в системе федеральных органов исполнительной власти // Журнал Российского права. 2008. № 4. С. 17—29.

и методических документов Рос-здрава и Минздравсоцразвития России, регламентирующих проведение правового мониторинга и подготовку плана разработки указанных нормативных правовых актов и методических документов для оптимизации регулирования в установленной сфере. Таким образом, разработка и корректировка нормативных правовых актов основываются на данных мониторинга ситуации в сфере борьбы с ВИЧ-инфекцией. Своевременность такой корректировки нормативных правовых актов обеспечивается тем, что правовой мониторинг включается в предметный мониторинг, являясь его заключительной частью.

Анализируя деятельность по организации правового мониторинга Рос-обрнадзором, следует отметить, что в рамках программы противодействия коррупции, утвержденной приказом Рособразования от 16 августа 2007 г. № 1518, были разработаны не только общие схемы проведения правового мониторинга, но и определены показатели, в соответствии с которыми его следует осуществлять. В программе поставлена задача разработать и внедрить механизмы мониторинга в соответствии с показателями, отражающими:

число выявленных коррупционных правонарушений должностных лиц, государственных служащих Рособразования;

долю граждан и организаций, официально обратившихся с жалобами на проявления коррупции в деятельности работников Рособра-зования;

соотношение числа выявленных коррупционных правонарушений и доли указанных выше граждан и организаций;

объем выявленных коррупционных рынков (млн руб.);

уровень удовлетворенности заявителей качеством и доступностью государственных услуг, предоставляемых государством в этой сфере.

Целесообразно дополнять эти показатели последовательным изучением общественного мнения граждан о коррупции ситуации в сфере здравоохранения. Динамика этого показателя свидетельствует о результативности осуществления программ и иных правовых актов, направленных на предупреждение коррупции в органах власти, в том числе в социальной сфере.

Опросы, проводимые различными социологическими центрами, показывают, что высок уровень недоверия граждан к органам власти, связанный с коррупцией, в том числе в социальной сфере. Так, абсолютное большинство населения (около 70%) считает, что в сфере образования, так же как и в сфере здравоохранения, существует коррупция (см. табл. 2)4.

тивных правовых актов для обеспечения мониторинга осуществления проекта5. На отдел координации деятельности территориальных управлений и национальных приоритетных проектов совместно с правовым отделом возложена обязанность разработать план подготовки правовых актов Росздравнадзора, направленных на повышение эффективности системы контроля за реализацией мероприятий приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения. Участие правового отдела обеспечивает решение двух задач — корректное правовое сопровождение мероприятий проектов и своевременное внесение изменений в нормативные правовые акты на основе собранной информации о противоречиях и пробелах в законодательстве.

Таблица 2

Как Вы считаете, в какой степени поражены взяточничеством и коррупцией в значительной мере % в какой-то мере % незначительно % совершенно не поражены % затруднились ответить %

медицинские учреждения, органы здравоохранения 34 44 14 3 6

учреждения, органы образования 30 40 16 1 12

В сфере здравоохранения, так же как и в сфере образования, идет интенсивная работа по обеспечению связи между обнаружившимися при реализации приоритетного национального проекта в сфере «Здравоохранения» проблемами и корректировкой нормативной базы. Так, приказом Росздравнадзора в целях повышения эффективности системы контроля за реализацией мероприятий приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения и мероприятий по демографической политике предусмотрена своевременная подготовка норма-

4 Экспресс-опрос, проведенный 14—18 марта 2008 г. Аналитическим центром Юрия Левады (Левада-Центр).

Этим же приказом на отдел координации деятельности территориальных управлений и национальных приоритетных проектов совместно с Общественным советом по защите прав пациентов при Росздравнадзо-ре возложена обязанность организовать постоянно действующую горячую линию для обращений граждан по вопросам качества и доступности оказания медицинской помощи, а также по вопросам реализации мероприятий приоритетного нацио-

5 Приказ от 17 марта 2008 г. № 1600-ПР «О мерах, направленных на повышение эффективности системы контроля за реализацией мероприятий приоритетного проекта в сфере здравоохранения и мероприятий по демографической политике».

нального проекта в сфере здравоохранения.

На наш взгляд, в проведении правового мониторинга значительную роль должны играть общественные советы, создаваемые при органах государственной власти различного уровня. В соответствии с Планом мероприятий по проведению административной реформы в Российской Федерации в 2006—2010 гг. в органах исполнительной власти в социальной сфере была создана система общественных советов, что может послужить основой для осуществления правового мониторинга в части учета интересов всех участников регулируемых отношений, организации взаимодействия с гражданским обществом. Например, в Минз-дравсоцразвития России проведена большая работа по созданию разноуровневых общественных советов. При нем создан Общественный совет (приказ Минздравсоцразвития России от 6 апреля 2007 г. № 241). В порядке реализации Плана мероприятий Программы административной реформы Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития на период 2006—2008 гг. при Росзд-равнадзоре был создан Общественный совет по защите прав пациентов (приказ Росздравнадзора от 18 сентября 2006 г. № 2070-Пр/06). На основании этого руководителям управлений Росздравнадзора по субъектам Федерации было рекомендовано образовать общественные советы при этих управлениях 1 апреля 2008 г. (приказ от 25 января 2008 г. № 210-Пр/08 «О создании Общественных советов при управлениях Росздравнадзора по субъектам Российской Федерации»).

Предпринимаются также другие меры по организации мониторинга нарушений законодательства в сфере здравоохранения. Так, методическими рекомендациями «О формировании и деятельности общественных советов при управлениях Росздравнадзора по субъектам Рос-

сийской Федерации»6 предусматривается, что общественные советы при управлении Росздравнадзора по субъекту Российской Федерации совместно с этим управлением должны проводить конкурсы по размещению заказов на мониторинг и анкетирование в области нарушений законодательства при реализации прав граждан на охрану здоровья и при защите прав пациентов. Таким образом, многие элементы правового мониторинга активно внедряются в практику деятельности органов государственной власти в сфере здравоохранения.

Интересен опыт создания системы мониторинга наркоситуации на разных территориях7 . Опыт, накопленный субъектами Федерации, обобщается исследователями как в целях совершенствования правоприменительной практики, так и для повышения обоснованности разрабатываемых нормативных правовых актов различного уровня. Целью исследователей является воссоздание моральной статистики, напрямую не имеющей отношение к правому мониторингу, тем не менее создающей существенные предпосылки повышения результативности правового регулирования.

В такой же мере важно при помощи правового мониторинга отслеживать, каким образом обеспечивается переход юридических норм в правовое поведение. Процесс применения правовых актов должен содержать ряд четких требований, к числу которых относится и «предвидение перехода предписаний в юридически значимые действия»8. Для

6 Письмо Росздравнадзора от 12 февраля 2008 г. № 01И-47\08 «О методических рекомендациях».

7 Нестеров В. Н. Обзор методов мониторинговых исследований, применяемых и планируемых к применению в федеральных округах и субъектах Российской Федерации // Наркоконтроль. 2006. № 2.

8 Тихомиров Ю. А. Правоприменение: от стихийности к системе // Журнал Российского права. 2007. № 12.

Таблица 3

Имеете ли Вы, члены Вашей семьи возможность пользоваться следующими платными услугами? Образовательные Медицинские

Январь 2005 г. (%) Январь 2007 г. (%) Январь 2005 г. (%) Январь 2007 г. (%)

Да, имею 18 16 21 17

Да, но только в случае крайней необходимости 21 27 37 42

Нет, не имею 55 51 38 40

Затрудняюсь ответить 6 6 4 1

эффективного применения закона или его нормы нужно комплексно оценивать возможности такого перехода. Это прежде всего состояние установки, ценностные ориентации, поведенческие обыкновения всех участников регулируемых правоотношений. Особенно это важно в социальной сфере. Не менее значимым является оценка институтов гражданского общества, которые способны повлиять на осуществление положений закона. В состав правового мониторинга в обязательном порядке нужно включать комплексные исследования, целью которых является изучение механизмов социального и социально-психологического регулирования социальных процессов, которые регулирует правовая норма.

Важной составной частью правового мониторинга является изучение общественного мнения граждан по основным вопросам социальной сферы. Ориентируясь на мнение граждан, степень их удовлетворенности предоставляемыми в социальной сфере услугами можно с определенной вероятностью выявить проблемы, нуждающиеся в дополнительной правовой регламентации.

Одним из важных направлений является регулирование процессов, связанных с предоставлением платных услуг в социальной сфере. Так, по данным социологических опросов, более половины населения не имеет возможности пользоваться платными образовательными услу-

гами и около 40% — медицинскими (см. табл. 3)9.

Такая информация служит исходной для разработки правовых мер с целью улучшения качества или повышения доступности платных услуг в социальной сфере. Представляется, что в ходе правового мониторинга целесообразно предлагать группам населения, различающимся по социально-демографическим характеристикам, оценить правовые меры, которые будут разработаны законодателем.

Оценка эффективности политики государства в сфере здравоохранения невозможна без учета удовлетворенности граждан результатами этой политики. Так, например, по данным ВЦИОМа, среди граждан с высоким уровнем дохода значительно больше лиц, считающих, что положение дел в здравоохранении улучшилось, чем среди лиц с низким уровнем дохода (см. табл. 4)10. Это свидетельствует о том, что усилия государства по развитию системы здравоохранения преимущественно дают эффект в секторах системы здравоохранения, которые обеспечивают меньшую часть населения, и неэффективны в сфере гарантированных законом и конституцией прав. Данные такого рода могут послужить основой для выбора мер правового характера на основе точечного изуче-

9 Пресс-выпуск ВЦИОМа. 2007. № 621.

10 Пресс-выпуск ВЦИОМа. 2006. № 563.

Таблица 4

Как, на Ваш взгляд, изменилось положение дел в сфере здравоохранения за последний год? % опрошенных из них, оценивающих свое материальное положение, как

очень хорошее, хорошее % среднее % плохое, очень плохое %

Заметно улучшилось 2 4 3 1

Несколько улучшилось 26 38 28 17

Не изменилось 46 38 48 46

Несколько ухудшилось 12 7 9 20

Заметно ухудшилось 4 3 3 4

Затрудняюсь ответить 11 11 10 12

ния ситуации по предоставлению гражданам медицинской помощи.

Наиболее активно ведется изучение общественного мнения о реализации приоритетных национальных проектов. В ходе социологических опросов выявлено, что большинство населения практически не информировано ни о самих приоритетных национальных проектах, ни о ходе их реализации, хотя и имеет о них общее представление (см. табл. 511).

тенденция в позиции граждан (см. табл. 6).

Хотя большая часть респондентов продолжает считать, что деньги, направленные на реализацию приоритетных национальных проектов, были потрачены неэффективно, в то же время в 2008 г. вдвое снизилось число тех, кто полагает, что средства, направленные на национальные проекты, были просто разворованы. Это свидетельствует о том, что проце-

Таблица 5

Слышали ли Вы о национальных проектах в области образования, здравоохранения, обеспечения населения жильем и сельского хозяйства? 2006 г. (%) 2007 г. (%) 2008 г. (%)

Хорошо осведомлены об этих проектах 13 18 17

Что-то слышали о них 57 63 67

Ничего не слышали о них 30 19 16

Невзирая на то, что респонденты признали свою неосведомленность о приоритетных национальных проектах, многие граждане считают, что ситуация в сфере здравоохранения и в сфере образования существенно не улучшилась в результате осуществления приоритетных национальных проектов. Тем не менее наметилась определенная позитивная

11 Экспресс-опрос, проведенный 14—17 марта 2008 г. Аналитическим центром Юрия Левады (Левада-Центр).

дурная сторона реализации приоритетных национальных проектов стала более прозрачной, а результаты более очевидными.

Сравнивая оценки приоритетных национальных проектов «Образование» и в сфере здравоохранения, можно сказать, что граждане видят больший эффект от реализации мероприятий приоритетного национального проекта «Образование», чем от осуществления приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения. Скорее всего, это

Таблица 6

Как Вы думаете, привела ли реализация национальных проектов к существенному улучшению дел в области ...? образования (%) здравоохранения (%)

2006 г. да/скорее да 44 43

скорее нет/нет 42 44

затруднились ответить 15 13

2007 г. да/скорее да 40 32

скорее нет/нет 44 55

затруднились ответить 16 13

2008 г. да/скорее да 35 31

скорее нет/нет 45 54

затруднились ответить 20 15

связано с тем, что процессы в сфере охраны здоровья граждан обладают большей инерционностью, мероприятия требуют больших затрат. Возможно также, что недостаточно прозрачны действия властей по реализации этого приоритетного национального проекта, нет последовательного освещения в средствах массовой информации конкретных мероприятий (см. табл. 7).

Наиболее проблемные решения в сфере образования до их одобрения государством должны пройти стадию эксперимента. Это обнаружит недостатки и преимущества предлагаемого правового решения. В ходе эксперимента необходимо проводить правовой мониторинг в полном объеме, включая изучение мнений как граждан, так и правоприменителей. Социологические

опросы, которые проводятся одновременно с экспериментом, дают значимый материал для правового мониторинга, хотя более целесообразно было бы координировать такие исследования заранее, при принятии решения о проведении правового эксперимента.

Введению единого государственного экзамена (ЕГЭ) как формы государственной (итоговой) аттестации обучающихся, освоивших образовательные программы среднего или полного общего образования, предшествовало проведение в 2007 г. эксперимента в порядке, установленном Правительством РФ. Кроме того, после принятия соответствующей нормы был установлен переходный период для введения ЕГЭ до 1 января 2009 г. Это позволило тщательно отслеживать противоречия и

Таблица7

Как Вы думаете, деньги, направленные на национальные проекты были потрачены 2006 г. (%) 2007 г. (%) 2008 г. (%)

эффективно/довольно эффективно 13 13 14

малоэффективно/совершенно неэффективно 43 51 52

были попросту разворованы 31 27 15

затруднились ответить 12 9 19

Таблица 8

Знаете ли Вы, что-то слышали или слышите сейчас впервые о проведении единого государственного экзамена в школах?

Знаю (%) Что-то слыша (%) Слышу сейчас впервые (%) Затрудняюсь ответить (%)

39 38 19 4

трудности реализации этих норм закона.

В июле 2008 г. Фондом общественного мнения (ФОМ) был проведен опрос населения12, показавший, что информированность граждан по этому вопросу явно недостаточна. Этим объясняется в значительной степени настороженное отношение граждан к введению ЕГЭ. Большинство из опрошенных (54%) полагают, что у выпускников должно быть право выбора — сдавать экзамены в форме ЕГЭ или по прежней системе (см. табл. 8).

Здесь, видимо, целесообразно выяснить вопрос: являются ли показатели, по которым осуществляется мониторинг реализации национальных приоритетных проектов, достаточными для определения целесообразности предпринимаемых мер и эффективности правового регулирования.

Так, например, одним из направлений оценки модернизации образования (регионами-победителями первого и второго конкурсного отбора субъектов РФ) является развитие региональной системы оценки качества образования. При этом показателями служат количество учебных предметов, по которым предоставляется возможность прохождения государственной (итоговой) аттестации в форме ЕГЭ, доля выпускников, проходящих такую аттестацию по русскому языку и математике, а также по трем и более учебным предметам. Таким образом, качество образования связано напрямую со степенью внедрения ЕГЭ. Такое внедрение стимулирует-

12 Экспресс-опрос, проведенный 12—13 июля 2008 г. Фондом «Общественное мнение».

ся правовыми мерами, введены соответствующие положения в Закон РФ от 10 июля 1992 г. № 3266-1 «Об образовании». Но практика показала, что ЕГЭ как форма государственной итоговой аттестации обладает рядом недостатков, профессиональное сообщество не выработало по отношению к его введению однозначной позиции. В этой ситуации правовой мониторинг реализации только нормативных положений покажет, что достигнута высокая эффективность, так как ЕГЭ внедрен и соответствующие нормы применяются. Однако для оценки реальной эффективности применяемых правовых мер этого недостаточно. Цели, заложенные в новые формы аттестации учащихся, остаются нереализованными, а общественные отношения во многом неурегулированными. Правовой мониторинг может показать подобные противоречия и недостатки правового механизма, послужить основой для своевременной разработки мер различного характера, преодолевающих обнаруженные негативные тенденции.

В сфере здравоохранения опросы проводятся как по общим проблемам, так и по степени удовлетворенности предоставляемыми медицинскими услугами. Так, например, большое значение для реформирования сферы здравоохранения имеет развитие добровольного медицинского страхования. При этом важно учитывать данные, которые получают исследователи в ходе анкетирования населения. Так, по данным ФОМ, услугами добровольного медицинского страхования не пользуются 89% опрошенных, хотя тех, кто точно не хотел бы приобрести полис добровольного

медицинского страхования, только 47%. Планируя принятие новых правовых норм, важно выявить причины, по которым приобретение этого полиса откладывается13.

Приоритетным направлением развития здравоохранения является педиатрия. Оценка состояния дел в этой отрасли потребителями услуг может стать предпосылкой правильного определения совершенствования законодательной составляющей социальной политики. Опросы показывают, что население не удовлетворено качеством оказываемой медицинской помощи. В ходе опросов выясняется, что, по мнению граждан, квалификация врачей недостаточна: так 41% опрошенных полагают, что современные российские врачи-педиатры не обладают достаточным уровнем квалификации и профессиональных знаний, а 65% опрошенных считают, что детские поликлиники, больницы в недостаточной мере обеспечены медицинским оборудованием, необходимым для диагностики и лечения14.

Важнейшим методом, при помощи которого можно осуществлять правовой мониторинг социальной сферы, является изучение правосознания работников государственных органов исполнительной власти при помощи экспертных оценок. В целях методического обеспечения правового мониторинга ИЗиСП была разработана анкета для государственных гражданских служащих, при помощи которой можно исследовать информированность государственных гражданских служащих о состоянии правового регулирования в анализируемой сфере, о знании ими закона и нормативных правовых актов, принятых в его развитие.

Кроме того, анкетирование, наряду с другими методами, помогает

13 Опрос населения, проведенный 17 мая 2007 г. Фондом «Общественное мнение».

14 Опрос населения, проведенный 19 апреля 2007 г. Фондом «Общественное мнение».

определить степень эффективности закона. Для этого в ходе анкетирования выявляется представление государственных служащих о:

нарушениях федерального закона, возникших трудностях в его применении и их причинах (неясности в тексте федерального закона, правовые коллизии, незнание закона, искажение содержания закона подзаконными и локальными правовыми актами, неиспользование предоставленных полномочий, нарушения прав граждан, противоправные действия и бездействие государственных гражданских служащих и др.);

неэффективности федерального закона, неприменении его отдельных нормативных положений;

побочных, негативных последствиях реализации федерального закона;

мерах, необходимых для совершенствования практики реализации федерального закона;

предложениях гражданских служащих по изменению, отмене отдельных нормативных положений федерального закона.

В анкете служащего федерального органа исполнительной власти должны содержаться вопросы, направленные на изучение правосознания и правовой культуры государственных гражданских служащих, их установок, оценки ими закона и правоприменительной практики. Значительную часть анкеты должны составлять вопросы, связанные с информированностью государственных гражданских служащих о законодательстве в подведомственных федеральным органам исполнительной власти сферах, особенностях его применения. При этом исследуются не только степень их информированности, но и предпочтения по использованию информационных источников при разрешении вопросов, возникающих в ходе применения законов, иных нормативных правовых актов. Выявляется также позиция государственных гражданских служащих по вопросу

подготовки и использования методических рекомендаций и разъяснений по применению закона и его отдельных положений.

Часть анкеты направлена на выявление общей ориентации государственных гражданских служащих на нормативные правовые акты, которыми они руководствуются в своей деятельности, а также исследуется их оценка исполняемости законов и иных нормативных правовых актов. Наряду с законами можно предложить для оценки перечень конкретных норм, в реализации которых, по мнению разработчиков, имеются наибольшие трудности.

Следует также выявлять мнения государственных гражданских служащих о факторах, снижающих эффективность реализации федеральных законов, а также об основных причинах нарушения законов в регулируемой сфере. Данный раздел анкеты целесообразно дополнять вопросами, содержащими перечень причин или негативных факторов, специфичных для изучаемого закона или проблемы.

Особый раздел анкеты должен предназначаться для выявления трудностей, с которыми сталкиваются государственные гражданские служащие при применении положений закона или нормативного правового акта. В частности, для оценки необходимо предлагать перечень действий, которые чаще всего приводят к нарушениям требований законодательства, выявлять установки государственных гражданских служащих при принятии управленческих решений. Кроме того, в анкету следует включать вопросы, направленные на установление коллизий между федеральными законами и нормативными правовыми актами, принятыми в развитие положений федеральных законов, мониторинг которых осуществляется. Данный раздел целесообразно дополнить вопросом, направленным на выявление информированности государственных гражданских служащих.

Вопрос может быть сформулирован примерно так: «Укажите положения закона, которые, по Вашему мнению, не применяются из-за отсутствия подзаконных нормативных актов?»

В интересах изучения национальных проектов особое внимание следует уделить отношению государственных гражданских служащих федеральных органов исполнительной власти к использованию результатов федерального мониторинга хода реализации и выполнения мероприятий приоритетного национального проекта.

Кроме изучения правосознания государственных гражданских служащих, в состав правового мониторинга в социальной сфере должны включаться экспертные оценки состояния правового регулирования и основных направлений его совершенствования применительно к каждой из отраслей социальной сферы. Правильный выбор экспертов позволяет учесть позиции и интересы всех участников правоотношений.

Такой экспертный опрос был осуществлен на научно-практической конференции «Проблемы совершенствования законодательства Российской Федерации о здравоохранении», проведенной ИЗиСП 22 ноября 2006 г.

Оценивая факторы, в наибольшей степени препятствующие эффективному действию законодательства в сфере здравоохранения, участники конференции прежде всего отмечают недостаточность финансирования сферы здравоохранения. Не меньшее значение эксперты придают несовершенству государственного управления системой здравоохранения: 45,8% опрошенных считают это важнейшим негативным фактором, снижающим эффективность действия законов. Несовершенство механизмов реализации законов в сфере здравоохранения, по мнению экспертов, также значительно затрудняет достиже-

ние закрепленных в системе законов целей.

Конкретизируя свою позицию, эксперты подчеркивают отсутствие выработанной стратегии развития системы здравоохранения, что в значительной степени обусловливает недостатки как законодательства, так и правоприменительной деятельности. Негативным фактором считают респонденты также недостаточное понимание роли врача в условиях рыночной экономики.

Наибольшие затруднения для экспертов представили вопросы понимания и использования положений федеральных законов об охране здоровья граждан: практически нет разницы во мнениях по этим вопросам работников органов исполнительной власти, ученых и представителей медицинских учреждений. Большинство экспертов (67%) ответили, что сталкиваются со значительными трудностями при использовании положений закона вследствие пробелов и противоречий в федеральном законодательстве. Половина опрошенных разделяют мнение, что реализацию федеральных законов прежде всего затрудняет наличие норм, не действующих из-за отсутствия механизма их реализации. Каждый четвертый из экспертов расценивает наличие неясных нормативных предписаний как фактор, затрудняющий реализацию федерального законодательства. Таким образом, пробелы и противоречия, отсутствие механизма реализации, неясные нормативные предписания, допускающие неоднозначные толкования, — все это свидетельствует об отсутствии ясного, четкого представления о характере отношений, которые должны быть закреплены системой правовых нормативных актов, о должном в правовом регулировании отношений в сфере здравоохранения, о недопустимом или желательном в этом регулировании. Иными словами, речь идет об отсутствии четко выраженной государственной воли,

предполагающей однозначное решение каждой из возникающих проблем и четкое закрепление прав и обязанностей всех участников правоотношений.

Недовольство экспертов данным положением нашло косвенное подтверждение в перечне проектов законов, которые они предлагают для первоочередных разработки и принятия: о здравоохранении (об организации здравоохранения), о частной медицине и платных услугах (о частной системе здравоохранения), о правовом статусе пациента, об ответственности врачей (о страховании ответственности медицинских работников).

Отсутствие легальных определений понятий, ошибочное толкование норм права и наличие норм, дублирующих предписания гражданского права, трудового права, беспокоят экспертов в значительно меньшей степени.

Работниками органов исполнительной власти высказывались также мнения о том, что законодательство устарело и не в полной мере соответствует отношениям, складывающимся в здравоохранении. Именно работники органов исполнительной власти применяют законы и сталкиваются с ситуацией несовпадения правомерности отдельных действий и социальной целесообразности этих действий.

Уровень государственных гарантий предоставления медицинской помощи для основной части населения России считают недостаточным почти все эксперты. При этом треть из них рассматривают ситуацию в здравоохранении как требующую немедленного и активного вмешательства, а уровень государственных гарантий как полностью недостаточный. Большая часть экспертов полагают, что можно улучшить положение в системе здравоохранения, используя существующие резервы и возможности. Только один из ответивших специалистов связывает сложившуюся ситуацию с име-

ющимися социально-экономическими условиями.

В улучшении ситуации в здравоохранении большую роль должна сыграть реализация приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения. Абсолютное большинство экспертов (62,5%) полагают, что приоритетный национальный проект в сфере здравоохранения в первую очередь призван обеспечить системность и последовательность в развитии системы российского здравоохранения. При этом часть респондентов высказывают сомнения в том, что реально эта задача будет решена. По мнению экспертов, приоритетный данный национальный проект направлен на решение проблем на уровне первичного звена здравоохранения, а не его системы в целом, в частности обеспечивается подготовка медицинских работников для системы оказания первичной медицинской помощи.

Высказывается также мнение, что принятие данного приоритетного национального проекта — скорее, заявление государства, подтверждающего, что оно не отказывается от регулирования вопросов здравоохранения. По мнению большинства экспертов, данный приоритетный национальный проект поможет обеспечить доступную и качественную медицинскую помощь для всех граждан в новых экономических условиях. По мнению трети респондентов, задачу обеспечения качественной и доступной высокотехнологичной, дорогостоящей медицинской помощью всех российских граждан должен решить данный приоритетный национальный проект, а сторонников того, что он может решить вопросы финансирования текущих мероприятий в здравоохранении, несколько меньше. С этим утверждением согласно примерно около четверти экспертов.

Оценивая то, как сказывается на состоянии здравоохранения принятие Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных

учреждениях» (далее — Федеральный закон № 174-ФЗ), большинство респондентов согласились с тем, что объем качественных бесплатных услуг, оказываемых медицинскими учреждениями, будет сокращаться (54,2%), а управляемость в отрасли снизится (29,2%). Незначительное число экспертов прогнозируют, что число медицинских учреждений сократится (8,3%). Большее распространение получило представление о том, что значительная часть медицинских учреждений будет фактически перепрофилирована (29,2%).

Часть экспертов не берется предсказывать, как скажется на состоянии здравоохранения, доступности качественных медицинских услуг принятие Федерального закона № 174-ФЗ. Другие высказывают мнение, что принятие Федерального закона не решит проблему.

Есть сторонники мнения специалистов о том, что система медицинских учреждений будет оптимизирована, что позволит повысить качество медицинских услуг. Это мнение в основном высказывают представители медицинских учреждений (достаточно крупных государственных или частных), хотя при этом ответившие эксперты предполагают, что объем качественных бесплатных услуг будет сокращаться.

Высказывались также эксперты по вопросу о том, как можно обеспечить более эффективное применение данного Федерального закона № 174-ФЗ. По их мнению, его действенность обусловливается надлежащим контролем за деятельностью автономных некоммерческих организаций учредителями и медицинскими ассоциациями. Участие в контроле за деятельностью медицинских учреждений не только органов управления и структур гражданского общества, но и профессиональных объединений — одно из направлений повышения эффективности деятельности всей системы здравоохранения, качества предоставляе-

мых медицинских услуг и повышения ответственности как медицинских учреждений, так и медицинских работников. Эксперты считают, что наиболее существенным для эффективного функционирования медицинских учреждений и системы здравоохранения в целом является принятие системообразующих Федеральных законов: о здравоохранении, об организации здравоохранения, медицинский кодекс.

Важнейшими задачами, по мнению экспертов, являются подготовка и принятие Федерального закона о стандартах гарантированной медицинской помощи, в котором должны быть решены вопросы закрепления государственного гарантированного минимума медицинской помощи, механизма его реализации, включая защиту прав на бесплатную медицинскую помощь и ответственность за ее непредоставление или предоставление некачественной медицинской помощи.

Значительно улучшить оказание медицинских услуг поможет разработка федеральных законов, регламентирующих частную медицинскую деятельность и оказание платных медицинских услуг (например, о частной системе здравоохранения).

Существенным условием разрешения стоящих перед системой здравоохранения задач в новых экономических условиях, по мнению экспертов, является принятие федеральных законов, устанавливающих права и обязанности участников правоотношений: о правовом

статусе (правах и обязанностях) пациента, об ответственности врачей.

Кроме того, нуждаются в дополнительной законодательной регламентации вопросы страховой медицины. Экспертами предлагается принятие федеральных законов о страховании профессиональной ответственности (об ответственности медицинских работников), об обязательном и добровольном (дополнительном) медицинском страховании.

Эксперты высказали свои пожелания по организации подготовки законопроектов и проблемам совершенствования правового обеспечения деятельности медицинских учреждений в условиях проведения реформы.

В первую очередь эксперты считают необходимым, чтобы в условиях проведения реформы обеспечивались структурность и четкая последовательность в законотворческой работе.

Кроме того, эксперты высказали пожелания о более широком привлечении общественных организаций к подготовке законопроектов, о более длительных сроках их проработки для обсуждения законопроектов в печати и обеспечения участия населения в обсуждении основных положений разрабатываемого закона.

Высказывалось также мнение, что в условиях реформы шире должно использоваться временное правовое регулирование, позволяющее оперативно решать текущие задачи и, накапливая опыт регулирования, искать лучшие законодательные решения.

Бюджетное право как подотрасль финансового права

Т. В. Конюхова

Накануне принятия действующей Конституции РФ проводилось всенародное обсуждение ее проектов. На страницах юридических журналов были высказаны исходные позиции, внесены предложения по конституционному статусу человека и гражданина, государству и его конституционных институтах, в том числе и по финансам и бюджету Республики, бюджетной системе Республики и др. вопросам1 . В статье, посвященной 10-летию принятия Конституции России, автором анализировалось разделение имущественных отношений между финансовым и гражданским правом2. Отмечая 15-летие Конституции РФ, представляется необходимым обратиться к вопросам эволюции бюджетного права, тем более что в настоящее время о нем высказываются различные мнения.

Впервые Россия обрела Конституцию в июле 1918 г., в ней имелась глава 16 «Бюджетное право»3. Отсутствие норм бюджетного законодательства в Конституциях СССР (1924 г., 1936 г., 1977 г.) привело к отсутствию внимания правоведов к

Конюхова Таисия Владимировна — старший научный сотрудник отдела бюджетного и налогового законодательства ИЗиСП, заслуженный юрист РФ.

1 См.: Масленников В. А., Мицкевич А. В., Тихомиров Ю. А., Пяткина С. А., Крылов Б. С., Конюхова Т. В., Шуберт Т. Э, Сафарова Т. Р., Шелютто Н. В. Концептуальные положения новой Конституции республики // Государство и право. 1992. № 8 С. 22—30.

2 См.: Конюхова Т. В. Конституция и бюджетное законодательство РФ // Конституция и законодательство. М., 2003. С. 105—111.

3 Царская Россия не имела Конституции, хотя в 1906 г. были изданы Основные законы, согласно которым появились Государственная Дума и Государственный Совет.

этой важной отрасли права. В Государственный бюджет Союза ССР включались средства союзного бюджета и средства республиканских бюджетов союзных республик. И только перед Великой отечественной войной в Государственный бюджет СССР были включены местные бюджеты.

В 1940 г. вышел учебник финансового права4 и сразу возникли споры о существовании финансового права как самостоятельной отрасли права, институтом которого считали бюджетное право. В 40-е гг. XX в. мнение, что не существует финансового права, высказывали некоторые авторы, в том числе М. М. Агар-ков, С. С. Шаргородский, О. С. Иоффе, С. С. Алексеев5. Однако в Тезисах «Система советского социалистического права» АН СССР после проведенной дискуссии финансовое право было выделено в самостоятельную отрасль6 .

В период с 50-х — до начала 70-х гг. ХХ в. сложились следующие позиции: М. А. Гурвич7 считал, что финансовое право выделилось из административного права; И. Г. Мревлишвили8 высказывал мнение, что финансовое

4 См.: Советское финансовое право. М., 1940.

5 См.: Агарков М. М. Предмет и система советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 8—9. С. 63; Шаргородский С. С., Иоффе О. С. О системе советского права // Советское государство и право. 1957. № 6. С. 106—110; Алексеев С. С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961. С. 25—33.

6 См.: Советское социалистическое право. Тезисы. М., 1941.

7 См.: Гурвич М. А. Советское финансовое право. М.,1954. С. 38.

8 См.: Мревлишвили И. Г. Предмет и систе-

ма советского финансового права // Совет-

ское государство и право. 1954. № 7.

право, за исключением бюджетного права, является гражданским правом; Р. О. Халфина, М. И. Пискотин9 и др. полагали, что финансовое право существует, но выделилось на определенном этапе развития из конституционного права и административного права; Е. Н. Ровинский предложил выделять в системе права государства, кроме отрасли, еще и подотрасли; М. И. Пискотин предложил считать бюджетное право подотраслью (разделом) финансового права. Л. С. Воронова высказала мнение, что институт «Бюджетное право» не может быть включен ни в одну отрасль права, поскольку он является межотраслевым институтом, состоящим из норм государственного, административного и финансового права10, но позднее она изменила мнение.

В 70—80-е гг. XX в. в дискуссии победило направление о построении системы права по предмету правового регулирования, а не по кругу общественных отношений. Как пишут М. В. Павлюченко и А. А. Ялбуганов, большая заслуга ученых тех лет, что, несмотря на различные мнения о системе финансового права, большинство ученых полагало, что важнейшим его правовым институтом является бюджетное право11 ..

Что же касается бюджетного законодательства, то следует отметить, что в 50—60-е гг. прошлого столетия в СССР был принят Закон СССР «О бюджетных правах Союза

9 См.: Халфина P. O. К вопросу о предмете и системе советского финансового права // Вопросы советского административного и финансового права. М., 1952. С. 194; Пискотин М. И. Советское бюджетное право. М., 1971.

10 См.: Воронова Л. К. Бюджетное право Украинской ССР: Дис. ... канд. юрид. наук. Киев. 1963. С. 26.

11 См.: Павлюченко М. В., Ялбуганов А. А. Советская доктрина (1930—1970 гг.) о предмете и системе финансового права // Административное и финансовое право. Т. 2. М., 2007. С. 463.

СССР и союзных республик»12. Во всех союзных и автономных республиках Союза ССР на основе указанного закона также были приняты соответствующие законы. Так, в РСФСР был принят закон РСФСР «О бюджетных правах РСФСР, автономных советских социалистических республик, местных Советах депутатов трудящихся РСФСР»13.

В 90-е гг. XX в. в России господствовало мнение о признании финансового права самостоятельной отраслью права, поскольку из всех денежных отношений финансы выделяются именно тем, что выражают процесс образования, перераспределения доходов и фондов. Таким образом, финансовое право имеет свой предмет правового регулирования — финансовую деятельность государства, отличительным признаком финансов является их императивность.

В период перестройки законодательство России развивалось по направлениям, составляющим группы правовых институтов, оформленных, как правило, базовыми актами. Представлялись концепции развития нового законодательства в Правительство РФ (в их разработке принимали участие известные ученые, а также автор настоящей статьи), при этом одними из первых были представлены концепции развития финансового и бюджетного законодательства. В дальнейшем в юридической литературе было внесено предложение о разработке Бюджетного кодекса Российской Федера-ции14. Его принятие явилось важным событием для совершенствования бюджетного законодательства не

12 См.: ВС СССР. 1959. № 44. Ст. 221; Законы о бюджетных правах Союза ССР, союзных и автономных республик и местных Советов депутатов трудящихся. М., 1962.

13 ВС РСФСР. 1961. № 48. Ст. 674.

14 См.: Конюхова Т. В. Комментарий к бюджетному законодательству // Право и экономика. 1996. № 23, 24.

только России, но и законодательства ряда стран СНГ15.

В начале перестройки в России было не так много ученых-финансистов, среди них можно отметить Н. И. Химичеву, С. В. Запольского, О. Н. Горбунову, А. Н. Козырина, М. В. Карасеву, С. Г. Пепеляева, затем появились А. А. Ялбуганов, Д. В. Винницкий, Е. Ю. Грачева, Н. М. Казанцев, Ю. А. Крохина и ряд др. В настоящее время выросла целая плеяда молодых ученых. Издано много учебной литературы, написан ряд работ по финансовому праву, где затрагивались спорные положения финансового и бюджетного права.

В юридической литературе дано более десятка определений понятию бюджетного права, что позволило А. И. Худякову разбить их на три группы: в первой в основу кладет-ся16 бюджет как финансовый план государства (М. А. Гурвич, В. Лисовский)17, во второй группе основным считается его материальное значение в качестве фонда денежных средств (например, М. И. Писко-тин)18, а в третьей группе дается определение бюджетному праву через институты (В. В. Бесчеревных, С. Д. Цыпкин)19.

Исходя из понятия бюджетных отношений, содержащихся в тексте БК РФ, определение бюджетного

15 См.: Конюхова Т. В. Важный шаг на пути совершенствования бюджетных правоотношений. К принятию Бюджетного кодекса Российской Федерации // Журнал российского права. 1998. № 10—11.

16 См.: Худяков А. И. Основы теории финансового права. Алматы, 1995. С. 219.

17 См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 111.; Лисовский В. Финансовое право европейских социалистических стран. М., 1997. С. 193.

18 См.: Пискотин М. И. Советское финансовое право. М., 1971.

19 См.: Бесчеревных В. В. Советское финансовое право. М., 1982. С. 102—103.; Цыпкин С. Д. Финансово-правовые институты, их роль в

совершенствовании финансовой деятельно-

сти советского государства. М., 1983. С. 23.

права можно сформулировать следующим образом. Бюджетное право как подотрасль финансового права Российской Федерации — это совокупность юридических норм, регулирующих отношения, возникающие между субъектами бюджетных правоотношений в процессе формирования доходов и осуществления расходов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, осуществления государственных и муниципальных заимствований, регулирования государственного и муниципального долга, а также отношения между субъектами бюджетных правоотношений в процессе составления и рассмотрения проектов бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, утверждения и исполнения бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, контроля за их исполнением, осуществления бюджетного учета, составления, рассмотрения, утверждения бюджетной отчетности, а также привлечения к ответственности за нарушение бюджетного законодательства Российской Федерации.

Одной из проблем развития науки бюджетного права является определение понятия бюджетно-пра-вового института. При определении понятия бюджетно-правового института следует исходить из общепринятого понятия правового института, а также из понятия финансово-правового института, в частности. Если правовой институт — это система взаимосвязанных норм, регулирующих самостоятельную совокупность в общественных отношениях или какие-либо их компоненты, свойства20, то под финансово-правовыми институтами обычно понимают совокупность однородных финансовых отношений, объединенных по признаку общности и методов аккумуляции или расходования денежных средств. Бюджетно-правовой институт можно понимать

20 См.: Общая теория права / Под. ред. А. С. Пиголкина. М., 1998. С. 180.

как обособленную внутри бюджетного права (подотрасли финансового права) группу юридических норм, определенных общностью признаков, регулируемого ими вида однородных общественных отношений, связанных с формированием, исполнением бюджета или государственных внебюджетных фондов.

В юридической литературе высказаны предложения о выделении конкретных институтов в бюджетном праве как подотрасли финансового права. Н. И. Химичева предложила выделить лишь блоки норм бюджетного права: а) бюджетное устройство; б) структура доходов и расходов; в) компетенция (права) Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований; г) бюджетный процесс21 .

В соответствии с Конституцией РФ бюджетное законодательство Российской Федерации образуется из актов различного уровня: федерального, регионального (субъектов Федерации). Кроме того, имеются правовые акты местного самоуправления в области местных бюджетов. Общий массив правовых актов бюджетного законодательства значителен. Так, на федеральном уровне приняты: БК РФ, федеральные законы, акты Федерального Собрания РФ, Президента РФ, Правительства РФ. В ведомственных нормативных актах (в частности, Министерства финансов РФ, ФТС России, Центрального банка России) имеются нормы, регулирующие бюджетные отношения. Кроме того, соответствующие правовые акты принимаются органами местного самоуправления. Конституцией РФ предусмотрена возможность установления норм в договорах между Российской Федерацией и ее субъектами.

В соответствии с Конституцией России Конституционный суд РФ имеет право рассматривать вопросы о конституционности федеральных законов. В этих условиях систематизация законодательства име-

21 См.:Финансовое право. М., 1999. С. 146.

ет важное значение, поскольку это деятельность по упорядочению и совершенствованию нормативных актов, приведение их в определенную внутренне согласованную систему путем кодификации и инкор-порации22.

От системы права как объективно существующего деления внутри права отличается система законодательства обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию. В системе законодательства проявляется система права23, но они могут не совпадать.

Так, в соответствии с Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511 «О классификаторе правовых актов»24 акты бюджетного законодательства помещены в разделе «Финансы» шестью подразделами: «Общие положения бюджетного устройства», «Федеральный бюджет», «Бюджеты субъектов Российской Федерации», «Местные бюджеты», «Иные вопросы бюджетного устройства», «Казначейство». Некоторое влияние на систематизацию законодательства оказало издание сборников финансового законодательства. Сборник «Бюджетная система Союза ССР»25, Сборник по финансовому законодательству26, Сборник финансового законодательства Российской Федерации27. Пять частей

22 См.: Конюхова Т. В. К вопросу об актах бюджетного законодательства // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 48—55.

23 См.: Алексеев С. С. Теория права. С. 188; Хабриева Т. Я. Миграционное право России. М., 2008. С. 4.

24 СЗ РФ. 2000. № 12. Ст. 1260.

25 См.: Бюджетная система Союза ССР. Сборник / Сост. С. С. Глезин. М., 1947.

26 Сборник по финансовому законодательству / Сост. Т. Конюхова, С. Потапова, Г. Хачатуров; отв. ред. Т. В. Конюхова. М., 1980.

27 Сборник финансового законодательства Российской Федерации / Под общ. ред. Л. А. Окунькова; отв. ред. Т. В. Конюхова; сост. Т. В. Конюхова, А. В. Крутышев, Г. В. Петрова, А. В. Скороходова, Л. К. Терещенко, Е. М. Терпугова. Т. I. М., 2000.

БК РФ («Общие положения»; «Бюджетная система Российской Федерации», «Бюджетный процесс в Российской Федерации», «Ответственность за нарушение бюджетного законодательства», «Заключительные положения») в основном представляют блоки институтов бюджетного права.

Исходя из вышеизложенного и целей финансового регулирования, по мнению автора, можно выделить следующие институты бюджетного права, регулируемые Бюджетным кодексом:

1) нормы, определяющие бюджетные права субъектов бюджетного права, составляют институт полномочий органов государственной власти и органов местного самоуправления;

2) нормы, регулирующие отношения, связанные с формированием структуры бюджетной системы, составляют институт бюджетного устройства;

3) нормы, определяющие доходные источники бюджетов, составляют институт доходов бюджетов Российской Федерации;

4) нормы, регулирующие общие положения о расходах бюджетов на осуществление мероприятий экономики и социально-культурной сферы и расходных обязательств, составляют институт расходов бюджетов Российской Федерации;

5) нормы о дефиците бюджета, источниках его финансирования, включая использование нефтегазовых доходов, составляют институт сбалансированности бюджетов;

6) нормы, регулирующие отношения, связанные с внутренним и внешним долгом Российской Федерации, субъектов Федерации и местного самоуправления, составляют институт государственного и муниципального долга и внешних долговых требований Российской Федерации;

7) нормы, регулирующие отношения между бюджетами разного уровня, составляют институт межбюджетных трансфертов;

8) нормы, регулирующие порядок формирования государственных внебюджетных фондов, составляют институт государственных внебюджетных фондов;

9) нормы, регулирующие полномочия участников бюджетного процесса, порядок составления, рассмотрения, утверждения и исполнения бюджетов, составляют институт бюджетного процесса;

10) нормы, регулирующие отношения в области бюджетного учета и отчетности, составляют институт бюджетного учета и отчетности;

11) нормы по осуществлению финансового контроля составляют институт государственного финансового контроля и муниципального контроля;

12) нормы, регулирующие виды и основания ответственности за нарушение бюджетного законодательства, составляют институт ответственности за нарушение бюджетного законодательства.

Приведенный перечень в основном соответствует разделам и главам БК РФ и носит дискуссионный характер. Однако этот перечень не является исчерпывающим. Бюджетно-право-вые институты могут быть более конкретными, например субинститут «бюджетные ассигнования», субинститут «исковая давность» и др.

Выделение институтов бюджетного права носит субъективный характер, но они (если отражают действительность) становятся общепризнанными в доктрине финансового права и его подотрасли бюджетного права.

В юридической литературе появились предложения о классификации бюджетных правоотношений. Так, В. А. Парыгина и А. А. Тедеев предложили считать бюджетные отношения, подразделить на составные части. Однако не был применен термин «правовой институт»28 .

28 См.: Комментарий к бюджетному кодек-

су Российской Федерации / Под ред. канд. юрид. наук, доц. В. А. Парыгиной, А. А. Тедеев.

М., 2007.

Споры о предмете финансового права и месте бюджетного права в системе российского права продолжаются. Н. И. Химичева, О. Н. Горбунова , Е. Ю. Грачева считают финансовое право самостоятельной отраслью права, возникшей так изначально. М. В. Карасева, Э. Д. Соколова полагают, что финансовое право выделилось из государственного и административного права. Н. А. Куфакова, Д. В. Винницкий и др. отмечают, что на современном этапе финансовое право все больше приобретает комплексный характер. М. Ю. Евсеева, О. Бойков и ряд цивилистов полагают, что бюджетные отношения регулируются государственным и административным правом29.

Однако теперь уже встречаются попытки опровергнуть предмет финансового права, а значит, и предмет бюджетного права. П. С. Пацуркив-ский (Республика Украина) считает, что отжила свое время основная категория финансового права — «финансовая деятельность»30. Приобретает силу новая категория общественного пользования — «общественное богатство». Он выступает за применение к науке финансового права цивилизационного подхода и предлагает новый метод — согласовать интересы государства с интересами первичных производителей прибавочной стоимости в обществе. Далее он пишет, что подлинным предназначением публичных финансов общества является сочетание естественных прав и законных интересов граждан.

А. И. Худяков обосновывает критерии финансового права как сово-

29 Там же. С. 20.

30 См.: Пацуркивский П. С. Парагдималь-ные детерминанты законодательных дефиниций (на примере финансового права) / Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические, морально-психологические и практические проблемы: материалы международного «круглого стола» (Черновцы, 21—23 сентября 2006 г.). Н. Новгород, 2007. С. 965, 969.

купность экономических отношений, формирующая финансовый институт. Получается, если следовать его рассуждениям, правовой институт — это финансовый институт, обличенный в правовую форму. Он считает, что правовых институтов, не соответствующих экономическим, просто не суще-

ствует31 .

Следует признать, роль науки, в развитии законодательства. Институты бюджетного права создаются, развиваются и отмирают. Достаточно вспомнить институт бюджетного федерализма (создание комфортных бюджетных условий для России и комфортных условий для ее субъектов), который возник на заре перестройки, теперь действует институт трансфертов.

Еще юристы Древнего Мира установили, что право — это объективная, но особая реальность, зависящая в своем возникновении и действии от воли людей. Однако законодатель не может творить законы, он имеет пределы и лишь формулирует законы в соответствии с уровнем познания явления.

Право может и должно быть определенным — это положение сформулировано юристами Древнего Рима в Дигестах Юстиниана32. Г. В. Ф. Гегель отметил, что «как бы ни были достоверны факты, как бы ни были правильны представления вызванными последствиями, они будут выражать лишь ошибочные впечатления, если у нас не будет точных выражений для их переда-чи»33. Понятие — одна из форм отражения и мира мышления, с помощью которой познается сущность явлений, процессов, обобщаются их существенные стороны и признаки. «Нельзя в погоне за кратким остать-

31 Худяков А. И. Указ. соч. С. 205.

32 Дигесты Юстиниана: избр. фрагменты в пер. и с прим. И. С. Перетерского / Отв. ред. Е. А. Скрипилев. М., 1984. С. 68.

33 См.: Гегель Г. В. Ф. Наука логики. М., 1970. Т. 1. С. 5.

ся без определений. Оптимальная форма правового акта — это возможность минимум его текста при возложенном максимуме его нормального содержания»34.

По мнению автора статьи, в силу обновления институтов финансового права и законодательного регулирования общественных отношений, после принятия кодексов часть институтов финансового права выделилась в подотрасли (например, БК РФ — бюджетное право, НК РФ — налоговое право, выделилось и банковское право), но не в самостоятельные отрасли российского права.

Предмет правового регулирования остался прежним для всех подотраслей финансового права, как был он ранее для финансового права — это общественные отношения в области финансовой деятельности государства, местного самоуправления.

Основной метод правового регулирования финансовой системы — пуб-

34 B. C. Нерсесянц. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 427.

лично-правовой метод правового воздействия. Поэтому автор полагает, что финансовое право является самостоятельной отраслью права как и прежде, но отдельные правоотношения имеют комплексный характер, а ранее именовавшиеся институты (разделы) права выделились в подотрасли финансового права.

Это ведет, по мнению автора настоящей статьи, к образованию соответствующих учебных образовательных дисциплин для более конкретного и глубокого изучения финансового права, а не к образованию самостоятельных отраслей российского права. Финансовое право, по мнению автора, имеет широкие перспективы для своего дальнейшего развития.

Мировой финансово-экономический кризис убедительно показал тесную связь между всеми подотраслями финансового права. Поэтому проблемы системы права составляют фундаментальную часть теории права, имеющую не только теоретическое значение, но и большое практическое значение.

Информация в области проведения работ по хранению, перевозке и уничтожению химического оружия

Е. А. Белокрылова

Предоставление своевременной, полной и достоверной экологически значимой информации является необходимой и существенной гарантией основных экологических прав граждан, закрепленных в ст. 42 Конституции РФ, а также служит повышению эффективности общественного участия в подготовке и принятии решений о размещении объектов по уничтожению химического оружия на всех стадиях (размещение, проектирование, строительство, ввод в эксплуатацию, эксплуатация, вывод из эксплуатации, реконструкция, ликвидация или техническое перевооружение).

Информация в области проведения работ по хранению, перевозке и уничтожению химического оружия как разновидность экологически значимой информации представляет собой совокупность сведений о подготовке, принятии и реализации деятельности, осуществление которой может негативно повлиять на состояние окружающей среды, в том числе природных ресурсов, а также на экологические права и законные интересы граждан.

Информационное обеспечение деятельности, связанной с хранением, перевозкой и уничтожением химического оружия, касается следующих сведений:

о состоянии здоровья граждан и объектов окружающей среды в районах размещения объектов по хранению химического оружия и объек-

Белокрылова Екатерина Александровна —

доцент кафедры экологического, аграрного и природоресурсного права Института права, социального управления и безопасности Удмуртского государственного университета, кандидат юридических наук.

тов по уничтожению химического оружия;

об организации и проведении мероприятий по обеспечению химической, санитарно-гигиенической, экологической и пожарной безопасности при проведении работ по хранению, перевозке и уничтожению химического оружия;

о мерах по предотвращению возникновения чрезвычайных ситуаций и ликвидации их последствий при выполнении указанных работ.

Субъектами предоставления указанных видов информации могут являться специально уполномоченные государственные органы, общественные объединения, население и иные лица, вовлеченные в деятельность по хранению, перевозке и уничтожению химического оружия.

Основное правовое регулирование в области информационного обеспечения данных отношений осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 2 мая 1997 г. № 76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»1 , а также иными нормативными правовыми актами, устанавливающими порядок предоставления экологически значимой информации.

Указанные отношения имеют наиболее детальную правовую регламентацию на международно-правовом уровне.

К наиболее важным международным актам, содержащим общие положения о правах и свободах граждан в области охраны окружающей среды (в том числе о праве на экологическую информацию) и действующим в России на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, относятся Всеобщая декла-

1 СЗ РФ. 1997. № 18. Ст. 2105.

рация прав человека (1948 г.)2 , Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.)3 , Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.)4, Документ Копенгагенского совещания конференции по человеческому измерению СБСЕ (1990 г.)5, Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (1950 г.)6 и ряд иных документов.

В российских нормативных правовых актах не дается определение экологически значимой информации, не закреплены принципы и процедура ее предоставления. Органам государственной власти и органам местного самоуправления предоставлены весьма широкие полномочия по собственному усмотрению определять детали этих процедур.

Соблюдение права каждого на достоверную, полную и своевременную информацию о состоянии окружающей среды и мерах по ее охране относится к одному из основных принципов охраны окружающей среды, предусмотренных ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей природной среды»7.

Достоверной, по нашему мнению, является неискаженная (заведомо или по небрежности) экологически значимая информация, которой располагают или должны располагать специально уполномоченные государственные органы в области природопользования и охраны окружающей среды в пределах их компетенции. Уровень достоверности зависит от уровня развития экологической и иной науки и техники и имеет тенденцию к возрастанию. При оценке достоверности инфор-

2 РГ. 1995. 5 апр.

3 Бюллетень международных договоров. 1993. № 1. С. 5—6.

4 Ведомости ВС СССР. 1976. № 17. Ст. 291.

5 Документ официально опубликован не был.

6 СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143.

7 СЗ РФ. 2002. № 2. Ст. 133.

мации могут учитываться реальные технические и иные возможности соответствующих государственных органов получить более достоверную информацию о состоянии окружающей среды.

Полной можно считать информацию, которая передается заинтересованным лицам в объеме, в котором может или должен обладать ею государственный орган, орган местного самоуправления, юридическое лицо, общественное формирование и соответствующие должностные лица в силу их компетенции и предоставленных им полномочий.

Своевременной является информация, передаваемая лицу, обратившемуся за нею, в возможно короткий срок с момента запроса, но не более чем в течение срока, определенного в законодательстве, если таковой установлен. Если точный срок передачи информации на законодательном уровне не установлен, для его определения может применяться предусмотренное ГК РФ правило «разумного срока».

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 21 марта 1996 г. № 305 «Об утверждении федеральной целевой программы «Уничтожение запасов химического оружия в Российской Федерации»8 устанавливается следующий комплекс мероприятий по информационному обеспечению деятельности по реализации Конвенции:

разъяснение государственной политики Российской Федерации в области химического разоружения государствам — участникам Конвенции, международной и российской общественности;

информирование граждан и общественных организаций по вопросам обеспечения безопасности и защиты окружающей среды в процессе хранения и уничтожения химического оружия;

информирование граждан и общественных организаций по вопро-

8 СЗ РФ. 1996. № 14. Ст. 1448.

сам выбора технологий уничтожения химического оружия, проектирования и строительства объектов по уничтожению химического оружия, развития социальной инфраструктуры в районах их расположения;

информирование граждан и общественных организаций по санитарно-гигиеническим и противоэпидемическим вопросам, лечебно-профилактическим мероприятиям;

информирование граждан международной и российской общественности через средства массовой информации, а также путем проведения общественных слушаний, издания тематических выпусков научных журналов, памяток для граждан по проблемам химического разоружения, организации встреч, конференций, семинаров, симпозиумов и использования других методов и средств информационного характера.

Информационное обеспечение работ по хранению, перевозке, уничтожению химического оружия осуществляется: в результате осуществления общественного экологического контроля, проведения общественных слушаний в рамках процедуры оценки воздействия на окружающую среду, организации экспертиз проектной документации относительно объектов уничтожения химического оружия. Общественный экологический контроль осуществляется российскими гражданами, постоянно или преимущественно проживающих на территориях зон защитных мероприятий, которые устанавливаются вокруг объектов по хранению химического оружия и по уничтожению химического оружия, за проведением работ, связанных с уничтожением запасов химического оружия, хранящихся на территориях Удмуртской Республики, Брянской, Кировской, Курганской, Пензенской, Саратовской областей, путем предоставления достоверной информации.

Информация предоставляется гражданам — членам консультативных комиссий федеральными орга-

нами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления по следующим вопросам:

выполняемые мероприятия по обеспечению безопасности хранения химического оружия и уничтожения химического оружия;

состояние здоровья граждан, постоянно или преимущественно проживающих в зонах защитных мероприятий, которые устанавливаются вокруг объектов по хранению химического оружия и по уничтожению химического оружия, и граждан, работающих в организациях, расположенных на территориях указанных зон, независимо от организационно-правовых форм;

состояние здоровья персонала объектов по хранению химического оружия и по уничтожению химического оружия, работников, привлекаемых к проведению работ по уничтожению химического оружия;

планируемые к сооружению, сооружаемые, эксплуатируемые и выводимые из эксплуатации объекты по уничтожению химического оружия;

прогнозируемые и возникшие чрезвычайные ситуации и их последствия;

мероприятия по предотвращению возникновения чрезвычайных ситуаций и ликвидации их последствий при выполнении указанных работ;

состояние химической, санитарно-гигиенической, пожарной и экологической безопасности на объектах по хранению химического оружия и по уничтожению химического оружия;

состояние объектов окружающей среды в зонах защитных мероприятий.

Процедура оценки воздействия планируемой деятельности на окружающую среду, а также подготовки соответствующих материалов регулируется Положением об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности

на окружающую среду в Российской Федерации, утвержденным приказом Госкомэкологии России от 16 мая 2000 г. № 3729.

Обеспечение участия общественности, в том числе информирование ее о планируемой деятельности и привлечение к процессу проведения оценки воздействия этой деятельности на окружающую среду, осуществляется заказчиком на всех этапах этого процесса.

Недостаточная регламентация процедур в рамках оценки воздействия на окружающую среду приводит к тому, что участие граждан и общественных организаций либо не организуется вообще, либо проводится формально10. Иногда целью организации общественных слушаний государственными органами или заказчиком является подготовка одобрительного документа о согласовании с гражданами и общественными организациями. В этом случае они сводятся только к далеко не полному и не всегда достоверному, информированию населения11. Так, в поселке Горный дважды проводились общественные слушания по вопросу строительства объекта по уничтожению химического оружия, решение о строительстве которого было принято без предварительной декларации о намерениях и обсуждения с гражданами и общественными организациями. Основной целью первых слушаний было принятие резолюции в поддержку необходимости скорейшего уничтожения химического оружия. Организация общественных слушаний не позволила пригла-

9 БНА федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 31.

10 Горбачев А. Н. Оценка воздействия на окружающую среду: совершенствование нормативно-правовой базы. Отчет с научно-практической конференции // Журнал российского права. 1998. № 8. С. 163—170.

11 Черп О. М., Виниченко В. Н., Хотуле-

ва М. В., Молчанова Я. П., Дайман С. Ю. Эко-

логическая оценка и экологическая экспертиза. М., 2000. С. 85.

шенным на слушания лицам принять реальное участие в выработке итогового документа и обсуждении представленных докладов. Представители граждан и общественных организаций таким образом исполнили роль статистов. Целью этих слушаний было имитировать обсуждение технико-экономического обоснования объекта по уничтожению химического оружия, которое даже не было представлено для ознакомления. По инициативе Минобороны РФ и Правительства Саратовской области Саратовским областным комитетом экологии были организованы повторные общественные слушания по данному вопросу. Однако и на этот раз никаких документов, кроме перечня замечаний специалистов области к технико-экономическому обоснованию объекта, представлено не было12.

В соответствии с Положением об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в РФ13 , представление гражданам и общественным организациям для ознакомления и представления замечаний предварительных материалов по оценке воздействия на окружающую среду осуществляется не позднее чем за две недели до окончания общественных слушаний.

Общественные слушания представляют собой форму информационного обмена заинтересованных сторон — заказчика, разработчика документации относительно объекта, органов государственной власти, органов управления, населения и общественных организаций по поводу планируемой деятельности.

В недалеком прошлом государство отрицало идею общественных слушаний при подготовке и принятии решений, связанных с размеще-

12 Лопатин В. Н. Проблемы политики и права в экологической сфере // Право и политика. 2001. № 11. С. 130.

13 БНА федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 31.

ние объектов по уничтожению химического оружия. В результате реализации государственной политики конфронтации и отрицания необходимости учета общественного мнения в решении важных экологических проблем население восприпятствова-ло строительству этого объекта. В настоящее время он законсервирован и там располагается музей химического оружия.

По инициативе российского Зеленого Креста в октябре 1995 г. в г. Саратове были проведены первые в России общественные слушания по проблеме уничтожения химического оружия. Основным результатом явилось предоставление населению, в том числе жителям Краснопарти-занского района Саратовской области, в котором находится п. Горный, объективной, достоверной экологически значимой информации14. Именно на этих общественных слушаниях впервые появилось упоминание об общественной экологической экспертизе, которое затем появилось в статьях Федерального закона «Об экологической экспертизе» 15.

Заказчик обеспечивает проведение общественных слушаний по планируемой деятельности с обязательным составлением протокола, в котором четко фиксируются основные вопросы обсуждения, а также предмет разногласий между общественностью и заказчиком (протокол подписывается представителями органов исполнительной власти и местного самоуправления, гражданами, общественными организациями (объединениями), заказчиком). Протокол проведения общественных слушаний входит в качестве одного из приложений в окончательный вариант материалов по оценке

14 Материалы первых публичных слушаний по проблеме уничтожения химического оружия. Саратов, 1995. С. 20.

15 Калядин А. Н. Коллизии Российской политики химического разоружения // Мировая экономика и международные отношения. 1999. № 4.

воздействия на окружающую среду намечаемой хозяйственной и иной деятельности16.

В соответствии с Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 232-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»17 внесены существенные изменения, касающиеся отношений в области экологической экспертизы.

Проекты строительства, в том числе особо опасных промышленных, производственных и хозяйственных объектов, деятельность которых связана с негативным воздействием на окружающую среду и здоровье человека (в том числе объекты по уничтожению химического оружия), в настоящее время не являются объектами экологической экспертизы.

В соответствии со ст. 481 Градостроительного кодекса РФ данные объекты отнесены к перечню особо опасных, технически сложных и уникальных и на них в связи с последними законодательными изменениями и распространяется правовое регулирование градостроительных отношений. В отношении таких объектов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными учреждениями должны проводиться государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий. Не предусматривается проведение общественной экспертизы, как это было ранее закреплено в законо-

16 См.: Приказ Госкомэкологии РФ от 16 мая 2000 г. № 372 «Об утверждении Положения об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации» // РГ. 2000. 1 сент.

17 СЗ РФ. 2006. № 52. Ст. 5498.

дательстве об экологической экспертизе. В статье 50 Градостроительного кодекса РФ упоминается негосударственная экспертиза проектной документации и негосударственная экспертиза результатов инженерных изысканий, которые организуются и проводятся аккредитованными организациями на основании договора. Порядок проведения негосударственной экспертизы и порядок аккредитации организаций должен быть установлен Правительством Российской Федерации.

Как показывает практика, именно проекты особо опасных и экологически значимых объектов, вызывающие высокий общественный резонанс, как правило, являлись объектами общественной экологической экспертизы. В настоящее время граждане и экологические общественные объединения выведены из состава равноправных субъектов отношений, способных при помощи правовых механизмов получать экологически значимую информацию о деятельности опасных производственных объектов.

В соответствии с законодательством к иным формам информационного обеспечения населения в области хранения и уничтожения химического оружия можно отнести организацию и проведение экологических референдумов, публичных мероприятий (митингов, демонстраций и т. д.), данные государственных и общественных экологических, санитарно-эпидемиологических и медицинских мониторингов, а также деятельность информационных центров по работе с населением, проживающим на территориях хранения и уничтожения химического оружия, и т. д.

Организованы региональные информационные центры Российского Зеленого Креста (далее — центры) по работе с общественностью, основной информационной функцией которых является обеспечение граждан достоверной, полной и своевременной информацией по проблемам охраны окружающей среды. В зада-

чи центров также входит сбор информации об экологическом воздействии на экологические системы и здоровье человека функционирующих и строящихся промышленных и иных объектов, создание банка данных по ресурсосберегающим и экологически безопасным технологиям, оперативный обмен информацией по всем аспектам охраны окружающей среды со всеми государственными, муниципальными общественными структурами при помощи современных средств связи. В рамках просветительской функции центры организуют лекции, семинары, общественные слушания и круглые столы по экологически значимым проблемам региона, участвуют в проведении общественных экологических экспертиз, оценок экологических рисков, медицинском и санитарно-эпидемиологическом мониторингах.

Проекты строительства объектов по уничтожению химического оружия зачастую вызывают отрицательную реакцию у населения республики, поэтому одной из задач центров является учет мнения граждан и общественных организаций при размещении на соответствующей территории объектов высокого класса опасности.

Большая часть вышеперечисленных правовых форм информационного обеспечения деятельности, связанной с хранением, перевозкой и уничтожением химического оружия, на практике имеет сложный механизм реализации вследствие недостаточного правового регулирования указанных отношений, а также высокой степени декларативности указанных правовых норм.

Для повышения степени реализации прав граждан в указанной сфере экологическое законодательство следует дополнить положениями, устанавливающими обязанности должностных лиц органов государственной власти и органов местного самоуправления, руководителей предприятий, учреждений и организаций, а также заказчиков (ини-

циаторов) проектов опасных объектов (в том числе объектов по уничтожению химического оружия) предоставлять экологическую информацию по общественным запросам, а также установить меры юридической ответственности за ее непредоставление. Также должны быть предусмотрены гарантии прав граждан и общественных объединений на получение своевременной, полной и достоверной информации о состоянии окружающей среды, включая природные ресурсы, в частности в

районах уничтожения химического оружия, на безвозмездной основе по первому требованию (исключение может составлять плата за сбор и обработку информации).

С учетом вышеуказанных положений существенно повысятся основные гарантии прав граждан на получение своевременной, полной и достоверной информации при осуществлении опасной производственной деятельности, к которой относятся хранение, перевозка и уничтожение химического оружия.

Новое в законодательстве об экспортном контроле

И. А. Полищук

1 января 2008 г. вступил в силу Федеральный закон от 29 ноября 2007 г. № 283-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об экспортном контроле»1 (далее — Федеральный закон № 283-ФЗ), направленный на приведение Федерального закона от 18 июля 1999 г. № 183-ФЗ «Об экспортном контроле»2 (далее — Федеральный закон № 183-ФЗ) в соответствие с политическими и правовыми реалиями, что позволит повысить эффективность механизма правового регулирования в области экспортного контроля. Федеральный закон № 283-ФЗ разработан с учетом общепризнанных принципов и норм международного

Полищук Игорь Александрович — начальник юридической службы Федеральной службы по техническому и экспортному контролю, заслуженный юрист РФ.

1 СЗ РФ. 2007. № 49. Ст. 6044.

2 СЗ РФ. 1999. № 30. Ст. 3774.

права и международных стандартов в этой области.

Прежде всего необходимо отметить, что одной из основных целей принятия Федерального закона № 283-ФЗ является создание правовой основы для использования института экспортного контроля в качестве меры противодействия терроризму. Особую актуальность это приобрело после принятия Советом Безопасности ООН резолюции 1373 от 28 сентября 2001 г. и резолюции 1540 от 28 апреля 2004 г.

В этой связи Федеральным законом № 283-ФЗ противодействие международному терроризму отнесено к основным целям экспортного контроля, а в определения понятий «экспортный контроль» и «контролируемые товары» внесены существенные изменения, позволяющие расширить сферу применения Федерального закона № 283-ФЗ, распространив ее на продукцию,

являющуюся особо опасной в части подготовки и (или) совершения террористических актов.

Согласно Федеральному закону № 28Э-ФЗ к указанной продукции относятся технические устройства либо ядовитые, отравляющие, взрывчатые, радиоактивные или другие вещества, которые в случае их использования при подготовке и (или) совершении террористических актов создают реальную угрозу жизни или здоровью людей, причинения значительного имущественного ущерба либо наступления иных тяжких последствий, в том числе тяжких последствий, сопоставимых с последствиями применения оружия массового поражения.

В целях исключения расширенного толкования данного понятия Федеральным законом № 283-ФЗ определено, что к указанной продукции могут относиться только объекты гражданских прав, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации ограничены в обороте либо получены в результате научно-технической, производственной или иной экономической деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия). Поясним, какие объекты гражданских прав имеются в виду. Согласно ст. 128 части первой ГК РФ3 виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном федеральным законом. Например, Федеральным законом от 5 мая 1997 г. № 18 ст. 2105 «Об уничтожении химического оружия»4 к ограниченно оборотоспособным объектам гражданских прав отнесены отходы, образующиеся в процессе уничтожения химического оружия. Согласно Федеральному закону от

3 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

4 СЗ РФ. 1997. № 18. Ст. 2105.

19 июля 1997 г. № 109-ФЗ «О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами»5 оборот пестицидов ограниченного использования, которые имеют, по результататам регистрационных испытаний пестицидов и агрохимикатов, повышенную вероятность негативного воздействия на здоровье людей и (или) окружающую среду, осуществляется на основании специального разрешения.

Вместе с тем ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»6 предусматривает, что изданные до введения в действие части первой ГК РФ нормативные акты Президента РФ, не являющиеся законами, по вопросам, которые согласно части первой ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. В этой связи в настоящее время действует Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, утвержденный Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 1797.

Что касается объектов гражданских прав, полученных в результате научно-технической, производственной или иной экономической деятельности, для осуществления которой требуется специальное разрешение (лицензия), перечень указанных видов деятельности определен ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов де-ятельности»8. В качестве примера можно привести деятельность в области авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения, положения о лицензировании которой утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 27 мая 2002 г.

5 СЗ РФ. 1997. № 29. Ст. 3510.

6 СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3302.

7 Ведомости РФ. 1992. № 10. Ст. 492.

8 СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3430.

№ 346 «Об утверждении положений о лицензировании деятельности в области авиационной техники»9 . Согласно одному из этих положений разработка авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения, представляет собой научно-исследовательские, опытно-конструкторские и экспериментальные работы по созданию, модификации и модернизации изделий авиационной техники, включая средства наземного обслуживания летательных аппаратов. Принимая во внимание возможность использования указанных технических устройств и изделий террористами, отдельные их наименования и категории могут быть отнесены к продукции, являющейся особо опасной в части подготовки и (или) совершения террористических актов, и включены в списки (перечни) контролируемых товаров.

В целях устранения причин и условий, способствующих совершению террористических актов, внесены изменения в ст. 20 Федерального закона № 183-ФЗ, регламентирующую режим всеобъемлющего контроля. Законодателем введена императивная норма, согласно которой российским участникам внешнеэкономической деятельности запрещается заключать, совершать внешнеэкономические сделки с контролируемыми товарами и технологиями или участвовать в них любым иным образом в случае, если достоверно известно, что данные товары и технологии будут использованы иностранным государством или иностранным лицом не только для целей создания оружия массового поражения и средств его доставки, как было установлено ранее, но и для подготовки и (или) совершения террористических актов.

Кроме того, согласно Федеральному закону № 283-ФЗ российские участники внешнеэкономической деятельности обязаны получить в порядке, установленном Прави-

9 СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2159.

тельством Российской Федерации, разрешение межведомственного координационного органа по экспортному контролю на осуществление внешнеэкономических операций с товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности (правами на них), не подпадающими под действие контрольных списков (перечней), в случаях:

имеют основания полагать, что эти товары, информация, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности (права на них) могут быть использованы не только для создания оружия массового поражения, средств его доставки, как было установлено в прежней редакции ст. 20 Федерального закона № 283-ФЗ, но и для создания иных видов вооружения и военной техники, а также если они приобретаются в интересах лиц, в отношении которых имеются полученные в соответствии с законодательством Российской Федерации сведения об их участии в террористической деятельности;

информированы об этом специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области экспортного контроля, которым в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»10 и Положением о Федеральной службе по техническому и экспортному контролю, утвержденным Указом Президента РФ от 16 августа 2004 г. № 1085 «Вопросы Федеральной службы по техническому и экспортному контролю»11, является ФСТЭК России. При этом в целях защиты интересов российских участников внешнеэкономической деятельности в новой редакции ст. 20 № 283-ФЗ установлено, что указанное информирование должно осуществляться исключительно в письменной форме.

10 СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.

11 СЗ РФ. 2004. № 34. Ст. 3541.

Следующий блок изменений, которые внесены в Федеральный закон № 183-ФЗ, направлен на совершенствование механизма лицензирования внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями как одного из методов правового регулирования экспортного контроля в Российской Федерации. Так, ст. 19 Федерального закона № 183-ФЗ определялось, что лицензии на осуществление внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и технологиями, предусматривающих их передачу иностранному лицу, выдавались федеральным органом исполнительной власти, указанным в части четвертой ст. 12 утратившего силу (утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 8 декабря 2008 г. № 164-ФЗ) Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»12, т. е. федеральным органом исполнительной власти, на который Правительством Российской Федерации непосредственно возложены координация и регулирование внешнеторговой деятельности. Таким федеральным органом исполнительной власти было определено Министерство экономического развития и торговли РФ. На законодательном уровне в связи с принятием Федерального закона от 8 декабря № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»13 возникла неопределенность относительно федерального органа исполнительной власти, осуществляющего лицензирование внешнеэкономических операций в отношении контролируемых товаров и технологий. Для устранения данной неопределенности Федеральным законом № 283-ФЗ внесены изменения в ст. 19 Федерального закона № 183-ФЗ, согласно которым лицензии на осуществление внешнеэкономических операций с контролируемыми товарами и

12 СЗ РФ. 1995. № 42. Ст. 3923.

13 СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

технологиями выдаются специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области экспортного контроля.

Кроме того, Федеральным законом № 283-ФЗ к внешнеэкономическим операциям с контролируемыми товарами и технологиями, подлежащим лицензированию, дополнительно отнесены операции по ввозу на таможенную территорию РФ отдельных видов контролируемых товаров и технологий в случаях, если это необходимо для обеспечения безопасности государства или выполнения международных обязательств РФ. При этом номенклатура контролируемых товаров и технологий, ввоз которых на таможенную территорию РФ подлежит лицензированию, устанавливается Правительством РФ на основании контрольных списков (перечней), утверждаемых указами Президента Российской Федерации.

Важное значение в осуществлении межведомственного взаимодействия федеральных органов исполнительной власти будет иметь норма, введенная Федеральным законом № 283-ФЗ и предписывающая органам внешней разведки РФ, государственным органам обеспечения безопасности и иным органам государственной власти в пределах их компетенции оказывать содействие специально уполномоченному федеральному органу исполнительной власти в области экспортного контроля. В частности, это позволит ФСТЭК России повысить оперативность принятия решений по вопросам осуществления внешнеэкономических сделок с продукцией двойного назначения, а также обеспечит своевременность доведения информации до российских участников внешнеэкономической деятельности в случаях, определенных Федеральным законом № 183-ФЗ.

Ряд новелл, предусмотренных Федеральным законом № 283-ФЗ, направлен на приведение Федерального закона № 183-ФЗ в соответствие с принятыми за последние годы федеральными законами.

Прежде всего, это касается вступившей в силу 1 января 2008 г. четвертой части ГК РФ14, которая объединила и уточнила все нормы, относящиеся к интеллектуальной собственности как к объектам гражданских прав в РФ.

В статье 1225 четвертой части ГК РФ дан перечень результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (в частности, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), базы данных, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем и секреты производства (ноу-хау).

Гражданское законодательство предполагает, что в экономический оборот вовлекаются не только и не столько результаты интеллектуальной деятельности, но прежде всего имущественные права на них. В то же время правила экспортного контроля могут распространяться не только на исключительные права, но и на иные права, указанные в четвертой части ГК РФ (право следования, право доступа и т. д.).

В этой связи Федеральным законом № 283-ФЗ установлено, что в рамках экспортного контроля осуществляется комплекс мер, обеспечивающих реализацию установленного порядка осуществления внешнеэкономических сделок в отношении результатов интеллектуальной деятельности (прав на них). Соответствующие изменения внесены по всему тексту Федерального закона № 183-ФЗ.

Кроме того, в связи с принятием Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»15 из текста Федерального закона № 183-ФЗ исключено понятие «конфиденциальная информация», определение которого давалось в признанных утра-

14 СЗ РФ. 2006. № 52. Ст. 5496.

15 СЗ РФ. 2006. № 31. Ст. 3448.

тившими силу федеральных законах «Об информации, информатизации и защите информации»16 и «Об участии в международном информационном обмене»17.

Таким образом, Федеральный закон № 283-ФЗ развивает правовые основы деятельности органов государственной власти РФ в области экспортного контроля, а также уточняет права и обязанности участников внешнеэкономической деятельности с учетом новых вызовов и угроз для безопасности государства. Кроме того, Федеральный закон № 283-ФЗ дал ориентиры для дальнейшего совершенствования российского законодательства в данной области в интересах обеспечения национальной безопасности РФ и укрепления режима нераспространения оружия массового уничтожения и иных наиболее опасных видов оружия и технологий их создания.

Изменения в Федеральный закон № 183-ФЗ потребуют внесения соответствующих изменений в другие федеральные законы, в частности в УК РФ18 (ст. 188 и 189), КоАП РФ19 (ст. 14.20), а также в Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

Кроме того, в целях реализации положений Федерального закона № 283-ФЗ в кратчайшие сроки предстоит внести изменения в ряд указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ, регламентирующих вопросы экспортного контроля, а также в нормативные правовые акты ФСТЭК России и нормативные правовые акты других федеральных органов исполнительной власти, обеспечивающих исполнение законодательства Российской Федерации в области экспортного контроля.

16 СЗ РФ. 1995. № 8. Ст. 609.

17 СЗ РФ. 1996. № 28. Ст. 3347.

18 СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

19 СЗ РФ. 2002. № 1. Ст. 1.

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ

Цели публично-правовых систем: муниципальные образования, механизмы их формирования

И. В. Бабичев

Цель как правовая категория находится давно в поле зрения исследователей права. Определению цели права посвятил одну из своих классических работ Р. Иеринг1 . Формирование цели есть продукт волевой деятельности субъекта; цель выступает как такое представление предмета, действительность которого понимается как желаемая со стороны некоторого субъекта и возможная со стороны «механизма» приро-

ды2 .

Наиболее емкое, на наш взгляд, методическое определение цели дали Р. Акофф и Ф. Эмери3. Они выделили итог, задачу, цель и идеал, связанные между собой в «древе целей» («древе целеустремления»).

Итог — это достижимый результат, к которому субъект стремится больше всего в определенном окружении и в определенный момент.

Задача — это результат, к которому субъект больше всего стремится в течение некоторого времени для некоторой совокупности окружений.

Бабичев Игорь Викторович — руководитель аппарата Комитета Государственной Думы РФ по вопросам местного самоуправления, кандидат юридических наук.

1 Иеринг Р. фон. Цель в праве. Т. 1. СПБ., 1881.

2 См.: Трубников Н. Н. О категориях «цель», «средство», «результат». М., 1968. С. 40.

3 Акофф Р., Эмери Ф. О целеустремленных

системах: Пер. с англ. / Под ред. и с пред.

И. А. Ушакова. Изд. 2-е, доп. М., 2008. С. 63—65.

Цель — это желаемый результат, недостижимый за рассматриваемый промежуток времени, но доступный в будущем, причем за данный период к нему можно приблизиться. Например, для студента юридического факультета целью может быть овладение профессией юриста, задачей — получение диплома об окончании факультета, итогом — перевод на следующий курс.

Наконец, идеал — это результат, который никогда нельзя получить, но к которому можно неограниченно приближаться.

Л. Д. Чулюкин отмечает, что цель связана с категорией ценности (идеала) через соотношение желательности, но она не сводится к желательности субъективной, при этом цели субъектов правовой деятельности связаны не с ценностями вообще, но с социальными ценностя-ми4 . Не всякая цель имеет социальную ценность, но лишь та, которая находится в «древе целеполага-ния», завершенного социальным идеалом5 . Задача представляет собой ближайшую, юридически обязательную цель6. В принципе «итог» в том смысле, который вкладывают в него

4 Чулюкин Л. Д. Природа и значение цели в советском праве. Казань, 1984. С. 15.

5 Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 377.

6 Рабинович М. П. О юридической природе целей правовых актов // Правоведение. 1971. С. 28.

Р. Акофф и Ф. Эмери, можно рассматривать как одну из форм задачи.

В вышеприведенных работах цель рассматривалась как категория, присущая субъективной волевой деятельности индивидов, в том числе в контексте права (цель права). Однако цель присуща не только индивидам, но и публично-правовым образованиям (публично-правовым системам).

Рассматривая категорию цели в контексте системного подхода, Д. М. Мехонцева7 отмечает, что любая система имеет одновременно две объективные цели: цель системы как целого (главная цель — сохранение (развитие) своей целостности, упорядоченности, устойчивости) и цель системы как части (функциональная цель — сохранение (развитие) вышестоящей системы (метасистемы) по конкретному параметру, определяющему соответствующую функцию подсистемы).

Без главной цели система не существует. В зависимости от количества параметров функции подсистемы функциональных целей подсистемы может быть несколько или может быть несколько задач в рамках одной функциональной цели, если параметры функции подсистемы взаимосвязаны (взаимозависимы) между собой.

Главная и функциональная цели системы, в свою очередь, также взаимосвязаны. Недостижение системой главной цели ведет к разрушению системы, так как системы, которые не могут поддерживать и укреплять свою упорядоченность и устойчивость, гибнут. При недостижении функциональной цели системой как части вышестоящей в иерархии системы (метасистемы) возможны два случая: данная система (часть вышестоящей системы) уничтожается и заменяется другой или система, не

7 О законе целесообразного и оптимального самоуправления и управления / Мехон-цева Д. М. Красноярск, 1988. Деп. в ИНИОН РАН, № 35171. С. 2

выполняющая своей функции по отношению к вышестоящей, становится «паразитом», что в случае множественности такого явления приводит к деградации (разрушению) вышестоящей системы.

Процесс самоуправления системы, по Д. М. Мехонцевой, складывается из трех компонентов: самоорганизации, самоадаптации и саморегулиро-вания8. Целями этих компонентов самоуправления являются: сохранение упорядоченной целостности (цель самоорганизации); сохранение устойчивой целостности (цель саморегулирования); саморазвитие упорядоченно-устойчивой целостности — перевод системы на более высокий уровень (цель самоадаптации). Д. М. Мехонцевой сформулирован принцип (закон) целесообразного и оптимального самоуправления и управления: обеспечение упоря-доченно-устойчивого состояния (реализация главной цели) любой системы зависит от обеспечения качества выполняемых по отношению к ней функций всеми ее подсистемами и одновременно — от обеспечения благосостояния (развития) последних при минимальных затратах информации, энергии, времени.

Цель, будучи идеальной моделью результата, является продуктом воли субъекта (индивида) и формируется на стадии принятия решения; при этом определяются средства, необходимые и достаточные для достижения цели. Средства — это приемы, способы действия для достижения чего-либо, инструменты для осуществления какой-либо деятельности. Целесообразность — это как раз соответствие избранных средств поставленной цели9 . В то же время следует иметь в виду, что цель может выступать как средство для достижения следующей цели в «древе целеполагания».

В. А. Карташев предлагает выделять также условия как «правила»

8 Мехонцева Д. М. Указ.соч. С. 3.

9 Чулюкин Л. Д. Указ. соч. С. 12.

влияния окружающей среды (окружения) на процесс протекания и развития деятельного акта. Знание действующего субъекта заключается в определенности для него некоторых средств, необходимых для достижения удовлетворительного результата, методов (способов) использования этих средств и в определенности условий, при которых возможно использование выбранных средств при известных методах.

Формируясь на основе перехода от общего знания, где в целом формулируется потребность, к специальному знанию и далее к конкретному альтернативному варианту, цель находится в непосредственной зависимости от потребности и является в этом процессе ее прямым следствием.

Выбор цели сугубо субъективный, т. е. выбор основан на конкретном знании индивида или сообщества. Мера объективности цели — это мера истинности знания во всем объеме понятий относительной и объективной истины.

Цель конкретна. В то же время сформулированная накануне собственно деятельности субъекта цель всегда несет в себе элементы неопределенности, что необходимо приводит к некоторому «рассогласованию» фактически полученного результата и той модели, которая была сформирована. Но именно наличие неопределенности в исходной модели делает цель средством оценки будущего результата («акцептор результатов действия» П. К. Анохи-на)10.

Сформулированная во всех ее компонентах и утвержденная волевым актом субъекта действия как безусловная необходимость последующего действия цель и есть решение.

Всякий осмысленный деятельный акт индивида или сообщества необходимо предполагает трансформа-

10 См.: Судаков К. В. Функциональные системы организма: Методическое пособие. М., 1976.

цию внешней потребности через ее осознание посредством имеющегося опыта в конкретную цель, достижение которой есть средство удовлетворения этой потребности11 .

Соотношение категорий цели и результата проявляется в том, что цель всякого субъекта правовой деятельности выступает как реально действующая идеальная причина результата наряду со средством как материальной причиной его. Цель существует в идеальном виде, результат — в фактическом, несовпадение цели и результата — общее правило, тождество их возможно лишь как гипотетическое, идеаль-ное12. В то же время, как отмечает Н. Н. Трубников, тенденцией общественного и естественно-научного прогресса является последовательное уменьшение несовпадения целей и результатов деятельности13.

Характеризуя цель (конкретную цель), Н. Н. Трубников выделяет продуктивную и репродуктивную цели. Репродуктивная цель выступает как представление предмета, уже создававшегося ранее. Здесь соотношение цели — представление о результате деятельности — с ее действительным результатом является как будто заранее известным. Такое соотношение характерно для более-менее устоявшегося технологического процесса. Продуктивная (творческая) цель — такая цель, отношение которой к результату деятельности не является заранее оп-ределенным14.

Соотношение продуктивных и репродуктивных целей в целеустремленном процессе дает возможность оценки потенциала развития данного процесса (его волевой, творческой составляющей); если речь идет о целеустремленном движении публично-правовой системы — возможность оценки ее потенциала

11 Карташев В. А. Указ. соч. С. 70.

12 Чулюкин Л. Д. Указ. соч. С. 13.

13 Трубников Н. Н. Указ. соч. С. 7.

14 Трубников Н. Н. Указ.соч. С. 60—64.

развития. Удельное значение продуктивных целей в совокупном «древе целей» пропорционально потенциалу развития целеустремленной системы.

В. А. Карташев, подробно исследовавший научное наследие П. К. Анохина и его школы, показал, что ими экспериментально установлено: именно цель является системообразующим фактором для систем. Более точно: потребность есть причинный системоообразующий фактор, а цель — функциональный системообразующий фактор

Итак, потребность — категория объективная, цель — субъективная категория, определяемая имеющимся опытом. Результат — это мера достижения конкретной цели, однако в самом конечном итоге результат — это мера удовлетворения исходной потребности. Таким образом, первопричиной формирования системы является потребность. Цель есть конкретное выражение потребности, сформулированное на основе имеющегося опыта и определяющее конкретное функционирование создаваемой системы. Следствием функционирования является результат как некоторая мера удовлетворения исходной потребности, определяемая именно данным взаимодействием материальных образований (элементов системы), вовлеченных именно в данную совокупность взаимосодействия. Отсюда вытекает логически вполне определенная причинно-следственная цепь: потребность — цель — функционирование исполнительной системы — результат15 . Далее сопоставление полученного результата с намеченной целью через «акцептор результата действия» завершает деятельный акт субъекта действия.

Говоря о правовых целях, можно различать цели объективные и цели нормативные. Объективные цели публично-правовой системы (публично-правового образования) де-

15 Карташев В. А. Указ. соч. С. 64.

лятся на главные и функциональные.

Цели объективные формулируют субъект воли, если при этом он является субъектом публично-правовой власти, то он имеет возможность объективную цель превратить в нормативную; в случае, если компетенция его публично-правовой власти для этого недостаточна, нормативи-зацию цели осуществляет субъект правового окружения (законодатель), исходя из своих представлений об объективной цели внешней для него публично-правовой системы.

Степень правового (нормативного) самоуправления публично-правовых систем, таким образом, может определяться тем, в какой степени публично-правовое образование имеет возможность свою главную объективную цель (и ее «древо целеустремления») устанавливать как свою главную нормативную цель.

Социальная система определяется Р. Акоффом и Ф. Эмери как система, элементами которой являются целеустремленные индивиды. Социальная группа — целеустремленная система, участниками которой являются целеустремленные индивиды (как биологические, так и социальные), сознательно сопродуци-рующие достижение общей цели16 . Общую цель Р. Акофф и Ф. Эмери определяют как некоторый результат, к которому стремится каждый

" 17

участник социальной группы17.

У участников социальной группы может быть несколько общих целей (многоцелевые группы). Стремление сопродуцировать достижение общих целей — это то, что продуци-

16 Акофф Р., Эмери Ф. Указ. соч. С. 203.

17 Авторы предупреждают, что не следует путать понятие общей и аналогичных целей. Скажем, если каждый участник некоторого множества людей хочет иметь автомобиль, то цели всех участников аналогичны. Если же каждый участник хочет, чтобы собственные автомобили были у всех участников, то это является их общей целью.

рует взаимодействия, объединяющие индивидов в социальную группу. При этом не предполагается, что каждый участник непременно должен иметь прямые контакты со всеми остальными участниками. Имеется в виду только то, что с течением времени участник иногда как-то общается с некоторыми другими. Участники социальной группы могут сотрудничать друг с другом либо на основе той или иной формы непосредственного общения, либо через посредников. Необходимо только, чтобы контакты, какую бы форму они ни принимали, способствовали продвижению к общей цели. Для целеустремленной социальной системы, стремящейся к идеалу, характерно то, что при достижении одной своей цели она избирает другую цель, более близкую к идеалу.

В соответствии с представлениями М. Ориу18, корпоративные или персонифицированные институты (социально-правовые системы) включают три следующие составляющие: идею деятельности, которую можно рассматривать и как цель деятельности и которую необходимо осуществить в рамках социальной группы; организационную власть и проявления общности, которые возникают внутри социальной группы в связи с единой идеей и ее реализацией. Он подчеркивал также длительность существования института как одну из его важнейших характеристик.

Длительность существования таких социально-правовых систем ( по М. Ориу, институтов) происходит вследствие того, что при реализации одной цели (достижении одного результата) институт начинает реали-зовывать следующую цель в «древе целеполагания», т. е. цель, более близкую к идеалу. Таким образом, такие социально-правовые системы ведут себя как системы, стремящиеся к идеалу; длительность существования институтов является след-

18 Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 16.

ствием и необходимым условием их движения к идеалу.

Исходя из вышеизложенного, можно утверждать, что стремление к идеалу есть необходимое условие и существенный признак устойчивых социально-правовых систем.

Как отмечалось выше, целеустремленные публично-правовые системы (в их числе и муниципальные образования) сами формируют свои главные цели, проявляя тем самым присущую им как субъектам права волю. Правовое окружение таких систем — органы государственной власти в отношении к муниципальным образованиям — может сопро-дуцировать процесс целеобразова-ния (а может и полностью формировать для них цель, подменяя главную цель функциональной). Степень автономности муниципальных образований можно определять по тому, насколько компетенция их публичной власти достаточна для установления своей главной объективной цели в качестве главной нормативной цели. Можно утверждать, что объем компетенции публичной власти муниципального образования как раз должен быть таков, чтобы оно имело возможность для подобного установления.

Для муниципально-правовых систем главная цель — это сохранение и развитие упорядоченной и устойчивой целостности системы для реализации общих целей ее территориального публичного коллектива. Как отмечалось выше, устойчивыми являются только системы, стремящиеся к идеалу, т. е. последовательно достигающие одну цель за другой в «древе целеустремления» на пути к идеалу. Таким образом, отсюда, если «зазор» между целью и достигнутым результатом велик и это происходит раз за разом, а коррекции этого нет, то это угрожает устойчивости такого муниципального образования и всему процессу реализации главной цели.

Таким образом, можно обозначить основные составляющие процесса формирования нормативных целей

(нормативного «древа целеустремления») муниципального образования.

1. Идеал объективно задан, он определен «внутренней природой» целостных упорядоченно-устойчивых социально-правовых систем и заключается в сохранении и развитии упорядоченной и устойчивой целостности муниципального образования для реализации общих целей его территориального публичного коллектива. Для нормативного оформления главной цели муниципального образования необходимо выявить и нормативно оформить общие цели территориального публичного коллектива данного муниципального образования.

2. Необходимо определить «древо целеустремления» муниципального образования (последовательность и взаимосвязь целей и задач), этапы прохождения муниципальным образованием «древа целеустремления» (этапы реализации последовательно определенных целей и задач) во времени, установить необходимые для этого средства и условия.

Как утверждает В. А. Карташев, знание действующего субъекта воли заключается в определенности для него некоторых средств, необходимых для достижения поставленной цели и получения удовлетворительного, соответствующего ей результата (минимизация зазора между целью и результатом), методов (способов) использования этих средств и в определенности условий, при которых возможно использование выбранных средств при известных методах19 .

Сопродуцирование правовым окружением целеобразования для муниципального образования может заключаться как раз в снабжении необходимым и достаточным знанием субъекта (субъектов) местного самоуправления данного муниципального образования, принимающего решения по формированию

19 Карташев В. А. Указ. соч. С. 61—62.

целей и нормативным механизмам их реализации. Причем сопродуцен-тами указанного процесса из правового окружения муниципального образования могут выступать не только федеральные и региональные органы государственной власти, но и субъекты межмуниципального сотрудничества (объединения муниципальных образований), как регионального, так и федерального уровня.

Необходимо отметить, что обсуждающееся выше знание субъектов, поскольку речь идет о субъектах права, носит нормативный характер; субъект в процессе принятия решения о целях использует нормативное (правовое) знание, изучает и оценивает совокупность правовых средств, правовых методов и правовых условий их использования для достижения поставленных целей и получения соответствующего им результата. В то же время нормативное знание формируется на основе и с учетом знания объективного, отражающего реально происходящие процессы.

3. Оценка достигнутых результатов, сопоставление их с поставленными целями; оценка затраченных средств в соотношении с достигнутыми результатами. Коррекция знаний о средствах, методах и условиях их использования.

4. Постановка (при необходимости — с коррекцией) целей и задач очередного этапа движения по «древу целеустремления».

Процесс целеполагания формируется «властным центром» муниципального образования (представительный орган — глава муниципального образования — глава местной администрации) по процедуре, которая определяется в уставе муниципального образования в соответствии с федеральными законами. Как правило, формулирование целей и этапов их реализации, выбор средств для этого, методов и условий использования этих средств, т. е. формулирование стратегичес-

кого плана (программы) деятельности и развития муниципального образования, есть полномочие главы местной администрации (местной администрации), легитимация же этой программы, как и контроль за ее исполнением, — полномочие представительного органа.

Важно, чтобы процесс целеустремленного (программно-целевого) управления муниципальным образованием, нормативизация этого процесса как на уровне самого муниципалитета, так и на региональном и федеральном уровнях проходили в соответствии с методологическими принципами и подходами, изложенными выше.

Выявление и нормативизация общей цели (общих целей) территориального публичного коллектива муниципального образования есть особый процесс, значимость которого велика, ибо общими целями публичного коллектива (населения как социальной группы или населения, состоящего из социальных групп) отличаются главные цели муниципальных образований.

Как отмечалось выше, наличие общей цели (общих целей) является одним из основных признаков единой социальной группы. Территориальные публичные коллективы муниципальных образований, особенно многочисленные, как правило, не являются единой социальной группой. Однако входящие в такой публичный коллектив социальные группы, в этом случае должны составлять единый функциональный класс. А это означает, что каждая из данных социальных групп должна быть потенциальным или действительным продуцентом некоторых общих для всех групп объектов или событий. Особая миссия властного центра муниципального образования — инициировать и направлять процесс формулирования и усвоения общей цели публичным коллективом, что, в свою очередь, формирует сам публичный коллектив, поскольку именно цель и есть тот фактор, который

формирует публичный коллектив как систему (социальную группу).

По общему правилу главная цель территориального публичного коллектива муниципального образования и самого муниципального образования должны совпадать. Правомерно сказать, что муниципальное образование, как и местное самоуправление вообще, — юридические конструкции, правовые средства для достижения территориальным публичным коллективом своей главной цели (которая включает и общую цель (общие цели) территориального коллектива). Таким образом, основное правовое содержание местного самоуправления — это формирование и достижение территориальными публичными коллективами муниципальных образований своих главных целей с использованием для этого необходимых и достаточных для данных условий правовых средств.

Однако муниципальное образование и его территориальный публичный коллектив — разные системы; и в этом факте таится опасность расхождения их главных целей. Цели муниципального образования, его «древо целеполагания» формулируются «властным центром» муниципального образования, «властвующей элитой» его публичного коллектива и через определенные правовые механизмы легитимируются в публичном коллективе.

Вообще говоря, самостоятельная выработка муниципальным образованием главной цели и «древа целе-полагания», легитимация их среди большинства субъектов местного самоуправления данного муниципального образования, достижение согласия по этим целям, реализация выработанных и легитимированных целей в режиме «стремления к идеалу» с использованием необходимых и достаточных средств (при минимальных затратах информации, энергии, времени) для получения результатов, соответствующих поставленным целям, коррекция целей

и зависимости от достигнутых результатов и «зазора» между целью и достигнутым результатом составляют сущностное содержание демократического, самоуправленческого процесса в муниципалитетах.

В то же время возможен конфликт между главными целями территориальных (местных) сообществ, организаций территориального общественного самоуправления и главной целью муниципального образования и территориального публичного коллектива в целом (своеобразный «конфликт интересов», точнее, «конфликт общих целей»). Он может отражать возникновение тех или иных новых или не учтенных в нормативном «древе целеполага-ния» потребностей отдельных социальных групп территориального публичного коллектива и быть источником развития; по крайней мере, наличие таких потребностей должно учитываться в деятельности органов местного самоуправления. Задача «властного центра» муниципального образования — не допускать перерастания «конфликта целей» среди субъектов местного самоуправления из динамического конфликта в антагонистический.

Наиболее всеобъемлющем процессом формализации и легитимации главных целей и «древа целепо-лагания» муниципального образования, его соответствия общим целям территориального публичного коллектива и взаимного усвоения муниципальным образованием и территориальным публичным коллективом своих целей может и должен являться муниципальный избирательный процесс, муниципальные выборы депутатов представительных органов местного самоуправления, выборы других выборных органов местного самоуправления, выборных должностных лиц местного самоуправления, прежде всего главы муниципального образования.

Конкурс избирательных программ и конкурс волевых качеств и знаний, необходимых и достаточных

для реализации сформулированных целей, среди субъектов пассивного избирательного права в муниципалитетах, кандидатов в депутаты представительного органа и в выборные должностные лица — вот что должно составлять основное содержание муниципального избирательного процесса.

Формализации и легитимации главных целей и «древа целеполага-ния» муниципального образования, его соответствия общим целям территориального публичного коллектива и взаимного усвоения муниципальным образованием и территориальным публичным коллективом своих целей может служить механизм местного референдума, а также разнообразные формы участия населения в осуществлении местного самоуправления: публичные слушания, собрания и конференции граждан, в том числе в рамках деятельности территориального общественного самоуправления, опрос граждан, собрания местных сообществ (ассоциации товариществ собственников жилья, местных общественных объединений), наказы избирателей, обращения граждан в органы местного самоуправления и др.

Как известно, в соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федера-ции»20 (далее — Федеральный закон № 131-ФЗ) (ст. 28), проекты планов и программ развития муниципального образования должны обязательно выноситься на публичные слушания, т. е. предполагается непосредственное (прямое) участие активной части территориального публичного коллектива муниципального образования и его территориальных (местных) сообществ в формировании, коррекции целей и задач развития муниципального образования, а также в программно-целевом самоуправлении. Механизм

20 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

публичных слушаний может быть одним из легальных механизмов выявления и нормативного оформления общих целей территориального публичного коллектива.

Важно только, чтобы перечисленные формы участия населения в осуществлении местного самоуправления были системно ориентированы на выявление и усвоение общей цели (общих целей) социальных групп и публичного коллектива в целом, чтобы в муниципалитете это был системный процесс, нормативно определенный в уставе муниципального образования и(или) в нормативном правовом акте представительного органа.

Кроме главных целей, субъекты местного самоуправления имеют и свои функциональные цели, заданные им «властным центром» муниципального образования. Функциональные цели субъектов местного самоуправления встроены в «древо целеустремления» муниципального образования; взаимоотношения между «властным центром» муниципального образования и субъектами местного самоуправления — элементами данного муниципального образования по вопросам определения, нормативизациии и реализации их целей — должны устанавливаться в соответствии с описанным выше принципом Д. М. Мехонцевой.

Федеральные органы государственной власти РФ и органы государственной власти субъектов РФ, как выше отмечалось, сопродуциру-ют процесс формирования, норма-тивизации, реализации целей муниципального образования не только через содействие обретению знания субъектами местного самоуправления, необходимого и достаточного для формирования и реализации ими своих целей, но, прежде всего, путем законодательного регулирования направления и пределов этого процесса и взаимодействий субъектов этого процесса между собой.

Именно Федеральный закон определяет основную компетенцию

представительного органа и местной администрации муниципального образования и их взаимодействия в программно-целевом процессе.

Федеральный закон №131-ФЗ к полномочиям органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения всех видов муниципальных образований отнес принятие и организацию выполнения планов и программ комплексного социально-экономического развития муниципальных образований (ст. 17). Принятие планов и программ развития муниципальных образований и утверждение отчетов об их исполнении является исключительной компетенцией представительного органа муниципального образования (п. 4, ч. 10 ст. 35).

Бюджетный кодекс РФ вводит обязательность ежегодной разработки местной администрацией прогноза социально-экономического развития муниципального образования на очередной финансовый год и плановый период (ст. 173), среднесрочного финансового плана муниципального образования (ст. 174), необходимые для составления проекта бюджета муниципального образования, а также возможность разработки долгосрочных целевых программ муниципального образования (ст. 179) и ведомственных целевых программ (ст. 1793).

В соответствии с БК РФ долгосрочные целевые программы выглядят как основа программно-целевой деятельности муниципального образования. Они реализуются за счет средств местного бюджета и утверждаются местной администрацией. Местная администрация определяет также сроки реализации долгосрочных целевых программ, устанавливает порядок принятия решений о разработке программ, их формировании и реализации, порядок проведения ежегодной оценки эффективности ее реализации и критерии этой оценки.

По результатам оценки эффективности реализации долгосрочной

целевой программы местной администрацией может быть принято решение о сокращении начиная с очередного финансового года бюджетных ассигнований на реализацию программы или о досрочном прекращении ее реализации. И ни слова о возможной корректировке самой программы, соотнесении целей программы и полученных результатов.

Неясно, как соотносятся долгосрочные целевые программы (а также ведомственные целевые программы) с планами и программами комплексного социально-экономического развития муниципального образования (п. 6 ч. 1 ст. 17 Федерального закона №1Э1-ФЗ) и как соотносятся полномочия местной администрации по принятию, оценке и изменению (отмене) долгосрочных целевых программ, установленные БК РФ, с исключительными полномочиями представительного органа муниципального образования по принятию планов и программ развития муниципального образования, утверждению отчетов об их исполнении, установленные Федеральным законом №1Э1-ФЗ (п. 4 ч. 10 ст. 35).

Чтобы преодолеть очевидные коллизии федеральных законов в установлении субъектов программно-целевого управления муниципальным образованием и их компетенций, требуется предположить, что долгосрочные целевые программы (подпрограммы), как и другие целевые программы муниципального образования, являются составными частями программы комплексного социально-экономического развития муниципального образования, которая, собственно, и нормативи-рует в себе главную цель муниципального образования и направлена на ее достижение.

В то же время, как показано выше, Федеральный закон не устанавливает основные процедуры программно-целевого процесса в муниципальном образовании и соответ-

ствующие им компетенции субъектов местного самоуправления или устанавливает их неполно и, как представляется, неоптимально. Действительно, если рассматривать программно-целевой процесс в последовательности: потребность — цель — функционирование исполнительной системы — результат — оценка результата (сопоставление полученного результата с намеченной целью) — коррекция цели и (или) алгоритма ее достижения, то представляется правильным установить основные нормативные параметры этих процессов (выявление и нормативизация потребности, формирование цели, основные компетенции субъектов местного самоуправления, оценка результата, коррекция программ и (или) целей) в логической взаимоувязанности и единстве в Федеральном законе и (или) законе субъекта Федерации, а также в уставе муниципального образования.

Следует обратить внимание на то, что компетенция исполнительно-распорядительных органов заключается в достижении нормативно сформулированной цели, изыскании необходимых и достаточных средств для ее достижения в данных условиях, а компетенция представительного органа муниципального образования состоит в выявлении потребности, формулировании и нормативизации целей, оценке полученного результата, коррекции программы и (или) цели. Смешение компетенций субъектов местного самоуправаления в программно-целевом процессе может иметь следствием неоптимальность самого процесса.

Целый ряд федеральных отраслевых законов устанавливает необходимость программно-целевого регулирования деятельности по реализации своих вопросов.

Все отраслевые муниципальные программы являются, очевидно, составной и неотъемлемой частью программы комплексного и устойчивого социально-экономического раз-

вития муниципального образования. Они составляют нормативное содержание процесса программно-целевого самоуправления муниципального образования для достижения его главной цели, целей и задач, направленных на ее достижение.

В то же время отдельные отраслевые программы муниципального образования являются составной частью региональных и федеральных программ — программ развития муниципальной службы, программ по проведению капитального ремонта многоквартирных домов, программ по развитию субъектов малого и среднего предпринимательства и пр. Таким образом, субъект РФ и РФ задают параметры функциональной цели муниципальных образований.

Как справедливо указывают Л. Ю. Падилья Сароса и Р. А. По-пов21 , назрела задача упорядочения всего комплекса планировочных практик на различных уровнях публичной власти с целью поиска оптимального распределения полномочий между субъектами планирования развития как по вертикали, так и по горизонтали.

Особенностью планирования на местном уровне, отмечают эти авторы, является относительная автономность муниципального образования в принятии плановых документов. Ими выделяются следующие основные направления (виды) планирования в муниципальном образовании:

социально-экономическое планирование;

21 Падилья Сароса Л. Ю, Попов Р. А. Подходы к координации видов планирования и механизмов взаимодействия систем планирования на муниципальном, региональном и федеральном уровнях // Сборник научных статей и материалов участников V Международной научно-практической конференции. Проблемы устойчивого развития городов. Научное издание / Отв. ред. К. В. Кри-ничанский. Миасс: ООО Агентство «ТЭР-РА». Т. 1. 2008. С. 31—36.

территориальное планирование; бюджетное планирование; планирование систем коммунальной инфраструктуры.

Главная цель муниципального образования и общая цель территориального публичного коллектива, как ее составная часть, определяются в качестве стратегии социально-экономического развития муниципального образования и представляются как основной документ (акт) социально-экономического планирования. Акт социально-экономического планирования может лежать в основе технического задания на разработку (корректировку) схемы территориального планирования, генерального плана муниципального образования. Стратегия социально-экономического развития муниципального образования может определять, в частности, задачи, которые являются для территориального планирования его целями. Например:

объемы жилищного, дачного строительства;

объемы роста промышленного, сельскохозяйственного производства;

строительство конкретных объектов муниципального значения; задачи развития туризма и т. п. Исходя из указанных задач, документ территориального планирования, кроме целей, определяет также средства достижения этих целей, условия и методы использования средств:

конкретные территории, на которых планируется осуществлять строительство объектов различного назначения;

перспективные границы муниципального образования и т.п.

Схема территориального планирования (генеральный план) определяет также:

потребности в развитии системы коммунальной инфраструктуры;

места размещения объектов, для которых требуются системы развития коммунальной инфраструктуры;

места размещения конкретных объектов коммунальной инфраструктуры.

Стратегия социально-экономического развития муниципальных образований служит основой для формирования документов (актов) социально-экономического и бюджетного планирования. С помощью бюджетного планирования определяются доходы местного бюджета и объемы расходных обязательств, необходимых для реализации целей социально-экономического развития. В то же время действующие документы бюджетного планирования устанавливают с государственного уровня финансовые ограничения (в виде лимитов бюджетных средств) по ведомственным направлениям расходов (сопродуцирова-ние государства по формированию средств для достижения целей).

Цели развития муниципального образования и цели развития субъекта РФ взаимосвязаны как подцель (задача) и цель; эта задача в древе целей субъекта РФ является функциональной.

Взаимосвязь целей и задач этих двух публично-правовых образований определяется в процессе нормативного планирования развития муниципальных образований и субъекта Федерации.

Документы (акты) стратегического планирования (стратегии, целевые программы, инвестиционные проекты) позволяют органам местного самоуправления обосновывать и формировать заявки на получение субсидий из регионального бюджета в порядке, предусмотренном в аналогичных целевых программах субъекта Федерации. Согласованные с субъектом РФ общие приоритеты (цели и задачи) планируемого периода муниципального образования могут служить основанием для разработки и реализации программ и проектов развития муниципального образования на условиях софи-нансирования из бюджета субъекта Федерации. Порядок согласования

целей и задач устанавливается законом субъекта РФ.

По общему правилу стратегии, программы, инвестиционные проекты, планируемые к реализации органами местного самоуправления муниципального образования с привлечением средств из бюджетов других уровней, должны согласовывать соответствующие документы социально-экономического планирования с тем публично-правовым образованием, из бюджета которого муниципалитет претендует получить средства. Иными словами, как принцип, именно в той части, в которой заявленная муниципалитетом и согласованная с публично-правовым образованием более высокого уровня — метасистемой (субъектом РФ или РФ) цель является частью «древа целеустремления» этой метасистемы, он может и должен получить от нее необходимые и достаточные средства на реализацию установленной цели.

Прямое административное (властное) вмешательство «властных центров» «публично-правовых метасистем» в деятельность муниципальных образований допустимо только в той части этой деятельности, которая относится к реализации муниципальным образованием своей функциональной цели.

Нормативно-функциональная цель вполне может быть четко определена. Прежде всего, ее составляет целевая деятельность по исполнению муниципальным образованием переданных государственных полномочий.

Однако объективная функциональная цель муниципальных образований содержательно может быть шире. К ней можно отнести содействие государству в реализации его конституционных полномочий в части, касающейся обеспечения жизнедеятельности населения, его безопасности и безопасности окружающей среды. Если таково объективно содержание функциональной цели муниципальных образований, сле-

довательно, то государство, в свою очередь, объективно должно обеспечивать благосостояние (развитие) муниципальных образований, поскольку в соответствии с принципом Д. М. Мехонцевой реализация главной цели любой системы (в данном случае — Российской Федерации и субъекта Российской Федерации) зависит от обеспечения качества выполняемых по отношению к ней функций всеми ее подсистемами (в данном случае — муниципальными образованиями).

Оправдано федеральное и региональное вмешательство в деятельность органов местного самоуправления муниципальных образований в случаях, когда они не справляются не только с исполнением переданных государственных полномочий, но и если в результате их действий (бездействий) возникла угроза жизни и здоровью населения, проживающего на территории данного муниципального образования.

Данное властное вмешательство государства в деятельность муниципального образования должно быть направлено исключительно на исправление дефектов программно-целевого управления деятельностью по реализации функциональной

цели, в том числе широко понимаемой, и носить ограниченный во времени характер.

Исходя из приведенного анализа, трудно себе представить, что публично-правовая метасистема может в течение достаточно длительного времени обеспечить «чистое» управление включенной публично-правовой системой. Да в этом и нет никакого смысла. Самоуправление является, как показано выше, объективно единственным способом функционирования устойчиво-упорядоченных муниципально-правовых систем. Это, конечно же, не исключает управления со стороны государства деятельностью муниципального образования по реализации параметров функциональной цели, в том числе понимаемой в широком смысле. Исходя из представлений общей теории систем, можно выдвинуть гипотезу о том, что соотношение параметров главной и функциональной целей муниципального образования, дабы ему сохраняться целостной устойчиво-упорядоченной самоуправляющейся системой, должно составлять пропорцию «золотого сечения» (приблизительно 62:38). Однако эта гипотеза нуждается в опытной проверке.

u

□ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ □

Участие должника в договоре поручительства

Н. Ф. Петрова

Сторонами договора поручительства традиционно являются с одной стороны поручитель, с другой — кредитор, который имеет или будет иметь требование к должнику. Должника в классической конструкции договора нет, несмотря на то что он инициирует заключение договора в большинстве случаев. «Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он. Развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника», — считает Б. М. Гонгало1. Интересно высказывание по этому поводу одного из классиков отечественной цивилистики О. С. Иоффе: «Роль должника заключается в том, что должник обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обяза-тельства»2. На возможность существования обратной ситуации указал И. М. Тютрюмов: «Можно принять на себя поручительство и без предложения со стороны того, за кого поручи-

Петрова Нина Фанзилевна — ведущий юрисконсульт отдела корпоративных и имущественных отношений ОАО «Сода» (г. Стерлитамак).

1 См.: Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М., 2002. С. 95.

2 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 178.

тельство дается, и даже без его ведо-ма»3. О том же говорит Г. Ф. Шерше-невич: «Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению ... между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния»4.

По мнению большинства исследователей, из смысла статей ГК РФ, посвященных поручительству, следует, что и без трехстороннего договора кредитор, должник и поручитель связаны между собой. Отношения кредитора и должника регулируются кредитным договором. По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником своего обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ), а согласно ст. 364—366 ГК РФ у поручителя и должника возникают по отношению друг к другу взаимные права и обязанности. При наличии взаимных ссылок в двух вышеназванных договорах понятно: кто, почему и как

связан

3 См.: Тютрюмов И. М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И. М. Тютрюмов. Кн. четвертая // http://download.nchti.ru/libr/books/Right/ ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1861.html (16 июня 2008 г.).

4 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. // http:// download.nchti.ru/libr/books/Right/ ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1580.html (16 июня 2008 г.).

5 См.: Белов В. Н. Финансовые договоры. М., 1997. С. 38.

Современная судебная практика, которая базируется прежде всего на буквальном толковании законодательства, отражает мнение, что нет необходимости включать в договор поручительства, наряду с традиционными кредитором и поручителем, еще и должника. Так, ООО «Бриз-НН», выступающее поручителем перед ОАО «Урало-Сибирский банк» (кредитор) по обязательствам ООО «Столица-О.Р.Т.» (должник) из договора об открытии кредитной линии, обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании с должника 125 тыс. долл., поскольку поручителем были выполнены обязанности по договору поручительства и кредитору была уплачена указанная сумма. Должник обратился в суд с встречным исковым заявлением о признании договора поручительства недействительным по ст. 168 ГК РФ, обосновывая требования тем, что упомянутая сделка не подписана заемщиком (должником). По мнению должника, договор поручительства является притворной сделкой, заключенной с целью прикрыть другую — договор цессии, что влечет ее ничтожность, поэтому к рассматриваемым отношениям должны применяться нормы закона о перемене лиц в обязательстве. Однако суд, рассматривая дело, удовлетворил требования поручителя и отказал в удовлетворении встречного искового заявления должника, указав при этом на отсутствие в законе требования о необходимости участия в договоре поручительства должника, его согласия на заключение договора поручительства и наличия его подписи в договоре. Решение суда первой инстанции было оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной ин-станций6.

Тем не менее, вопреки действующей договорной конструкции, пола-

гаем, что необходимость включения должника в число сторон договора все же существует, хотя бы с целью согласования им условий договора поручительства. Обосновать свою позицию предполагаем следующим.

1. Договор поручительства заключается на практике преимущественно в форме приложения к основному кредитному договору или договору займа. Это оправданно, так как известен акцессорный (дополнительный) характер поручительства по отношению к основному обязательству. Стороны, участвующие при заключении основного договора, осведомлены о наличии обязательного приложения к договору, составляющего «неотъемлемую его часть», следовательно, вправе не только ознакомиться с приложением, но и участвовать в процессе согласования его условий.

2. В судебной практике встречаются случаи, когда договор поручительства заключается всеми тремя участниками; бывает также, что договор поручительства заключен поручителем и должником, а кредитор оставил на нем надпись о приеме поручительства. Так, Президиум ВАС РФ посчитал действительным договор поручительства, составленный между АОЗТ «Лесопромышленная компания» (ссудополучатель) и АОЗТ «Лесоторговая компания» (поручитель), на котором имелась подпись банка-кредитора КАБ «Нордвестбанк» и надпись о приеме им поручительства7 .

Практикуется также ознакомление поручителя (будущего поручителя) с основным (кредитным) договором в форме согласования его условий при заключении. Это объясняется тем, что поручителю важно знать условия основного обязательства, которые являются элементом предмета договора поручительства. Проблема ознакомления поручителя

6 См.: Постановление ФАС Волго-Вятского 7 См.: Постановление Президиума ВАС РФ округа от 15 апреля 2004 г. № А43-4147/ от 8 октября 1996 г. № 2296/96 // СПС «Кон-

2003-15-156 // СПС «КонсультантПлюс». сультантПлюс».

с условиями основного обязательства не нова: еще К. П. Победоносцев задумывался над вопросом, будет ли действительно «глухое поручитель-ство»8.

Как правило, запись о лице, согласующем условия договора, включается примечанием в его текст. Наряду с поручителем согласование условий, к примеру, кредитного договора производится супругом заемщика. Тем самым практически исключается возможность возникновения в дальнейшем судебного спора между супругами (бывшими супругами) по поводу совершения одним из них действий, не согласованных с другим. По той же причине считаем, что включение должника, если не в число сторон договора поручительства, то в число лиц, согласующих его условия (и реально имеющих возможность повлиять на изложение и на формулировки), необходимо.

3. В случае неисполнения должником своего (основного) обязательства ответственность должника перед кредитором перекладывается на поручителя. В теории однозначно разъясняется, что при этом не происходит перемена лиц в обязательстве, как при переводе долга. Однако не вызывает сомнений, что обязанность удовлетворить требования кредитора по основному обязательству возлагается на поручителя. Проведя аналогию с переводом долга, предусмотренным ст. 391 и 392 ГК РФ, отметим, что совершение перевода долга возможно лишь путем заключения сторонами (всеми тремя сторонами, т. е. обоими должниками и кредитором) письменного договора о переводе долга. Таким образом, если должник, имеющий обязательство перед кредитором, решил бы перевести свой долг на третье лицо (пусть даже именуе-

8 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства // http://download.nchti.ru/libr/books/Right/ ClassicOfRussianCivilistic/Elib /796.html

(16 июня 2008 г.).

мое поручителем), он вынужден был бы согласовать свои действия как с первым, так и со вторым. Только при таком условии можно соблюсти интересы всех субъектов данного правоотношения. Следовательно, когда мы имеем дело с возложением ответственности по обязательствам одного лица на другое лицо, необходимо участие и первого, и второго лица, а также кредитора по обязательству.

4. Следующий аргумент в защиту высказанной позиции является следствием анализа п. 1 ст. 365 ГК РФ, в которой говорится, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Заключая договор поручительства, поручитель готов не только «заполучить» ответственность должника перед кредитором, но и несет риск невозвращения или несвоевременного возвращения денег должником. Поэтому законодатель дает поручителю возможность компенсировать свой риск посредством процентов. Исходя из общих правил, регламентирующих уплату процентов за пользование чужими денежными средствами, установленных ст. 395 ГК РФ, можно сделать вывод, что размер процентов в рассматриваемом случае должен определяться ставкой рефинансирования Центрального Банка России, а моментом отсчета для определения меры ответственности должна считаться дата исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, поскольку именно с этого момента к поручителю переходит право требования к должнику по основному обязательству.

Рассматриваемое положение ГК РФ гарантирует минимальную защиту интересов поручителя. Размер процентов, превышающий ставку рефинансирования, должен согласовываться сторонами. Требование поручителя об установлении таких повышенных процентов может стать одним из условий при заключении договора поручительства. В таком случае разумно включить соответствующие положения в текст самого договора. Но поскольку увеличение размера ответственности не может осуществляться без участия должника, то его участие (в качестве стороны или лица, согласующего условия договора) необходимо.

5. Законодательство допускает возможность заключения договора поручительства без ведома и согласия должника по основному обязательству. Это может стать благодатной почвой для разного рода злоупотреблений. В частности, Б. М. Гонгало в своей работе приводит пример, когда поручитель по договоренности с кредитором может поставить должника в зависимость от себя. Это удобно для него с точки зрения устранения конкурента9 .

Другим примером может послужить ситуация, возникавшая не раз на практике. К примеру, кредитор расположен в г. Казани, а должник по стечению обстоятельств зарегистрирован в г. Владивостоке. Должник нарушил обязательство. По общему правилу о подсудности кредитор вынужден заявить иск по месту нахождения ответчика. Но это проблематично с точки зрения участия в судебных заседаниях представителя истца. Для ответчика это не является сложностью. Более того, он имеет возможность реагировать и влиять на ситуацию в арбитражном суде более оперативно, чем истец, всеми способами оттягивать процесс, делать «неожиданные» заявления и пр. Грамотный ответчик в таком случае наверняка быстро

9 См.: Гонгало Б. М. Указ. соч. С. 95.

охладит пыл истца, и если последний раньше не махнет рукой, взыскание долга превратится в долгий рутинный процесс.

Разумеется, истцу значительно удобнее обратиться в арбитражный суд по месту своего нахождения. Для этого истец привлекает третью организацию (зарегистрированную в г. Казани), с которой заключает договор поручительства в обеспечение требуемого долга. Пользуясь возможностью солидарного взыскания долга с должника и поручителя, кредитор обращается в арбитражный суд по месту нахождения поручителя. Таким образом, в невыгодной ситуации окажется должник.

Вопрос о том, как заинтересовать третью организацию выступать в роли поручителя, оставим за пределами данной статьи. Один из классиков отечественной цивилистики Д. И. Мейер привел пример, когда кредитор отказывается от взыскания долга с поручителя посредством дарения. Однако при этом должник остается обязанным поручителю: «Если поручитель на срок склонил верителя на уступку, так что заплатил ему, положим, по 80 коп. за рубль, то и должник обязан заплатить поручителю только по 80 коп. за рубль. Разумеется, если такая уступка со стороны верителя будет даром его поручителю, тогда он вправе требовать от должника полного удовлетворения, хотя сам удовлетворил верителя только в части долга. И точно так же если веритель вовсе отречется от удовлетворения со стороны поручителя, не отрекаясь от самого права по договору, то поручитель вправе требовать удовлетворения от должника, потому что отречение верителя есть не что иное, как дар с его стороны в пользу поручителя»10.

Как видно, современный закон допускает, наряду с разночтениями,

10 См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. Классика российского права // http:// civil.consultant.ru/elib/books/45/page _61.html (16 июня 2008 г.).

и откровенные злоупотребления правом. Считать ли указанные статьи в ГК РФ о двустороннем договоре поручительства пробельными, каждый юрист решает сам. Однако практическое применение данных норм зачастую наталкивает именно на эту мысль.

Решение вышеуказанной проблемы Н. А. Максимович видит в том, чтобы законом обязать кредитора уведомлять должника о заключении договора поручительства11 . Однако полагаем, что этого недостаточно. Ведь при таких условиях договор поручительства, противный должнику, все же заключить можно. Должник обладает лишь правом судебной защиты своих интересов. Но если для заключения договора поручительства потребовалось бы согласование должника, то договор, нарушающий его права, вовсе не был бы заключен.

Ко всему сказанному можно добавить, что п. 3 ст. 365 ГК РФ предусматривается диспозитивность первых двух пунктов, т. е. установление окончательных договорных условий

11 См.: Максимович Н. А. Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 97.

треугольника кредитор — поручитель — должник отнесено законом на усмотрение сторон. Свободные стороны, определяющие договорные обязательства, действуют каждый в своем интересе и вправе участвовать в согласовании условий всех договоров, заключаемых в треугольнике. На практике в большинстве случаев должника не указывают стороной договора поручительства, тем не менее договорные треугольники являются рабочими и функционируют. Поэтому во избежание всевозможных конфликтов между сторонами и недоразумений, а также с целью более полного и всестороннего регулирования отношений в этом треугольнике считаем нужным включить должника в число лиц, согласующих условия договора поручительства.

Сделать это можно путем включения в ст. 361 ГК РФ следующего абзаца: «Заключение договора поручительства возможно с письменного согласия лица, за которое поручается поручитель». Наличие подобной формулировки в законе, по крайней мере, исключило бы возможность приведенных выше (хотя и очень «удобных» на практике) злоупотреблений.

u

□ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ □

«Детектор лжи» в уголовном судопроизводстве США

А. Т. Гольцов

«Лай-детектором», или «детектором лжи», обычно в публицистике называют полиграф. Назначение этого устройства заключается в том, чтобы определить, говорит ли человек правду или лжет. Термин «полиграф» в переводе с греческого языка означает «множество записей». В самом общем виде полиграф представляет собой инструмент для регистрации и измерения физиологических процессов в организме человека при его опросе.

Использование результатов исследования на полиграфе не получило однозначного разрешения в практике и теории уголовного судопроизводства США. Впервые вопрос о доказательственном значении данных, полученных в ходе испытания на полиграфе, возник в практике судов США в 1923 г. При рассмотрении дела об убийстве суд отказался принять в качестве доказательства результаты исследования на полиграфе. Суд мотивировал это тем, что в тот период в научной среде не были выработаны твердые и надежные принципы исследования на полиграфе, которые признавались бы авторитетными учеными в области физиологии и психологии. Таким образом, судом был сформулирован стандарт, получивший название Frye rule (по имени обвиняемого в убийстве).

Гольцов Андрей Таназович — старший научный сотрудник отдела уголовного законодательства зарубежных государств ИЗиСП, кандидат юридических наук.

И само дело и обстоятельства, послужившие толчком к обсуждению вопроса о допустимости полиграфа в качестве источника доказательства, вызывают несомненный интерес. Правда, в настоящее время выяснить все аспекты Frye Case не представляется возможным. В специальной литературе по данной проблематике можно столкнуться лишь с общепризнанными точками зрения1.

Так, в деле Фрайя было установлено, что 25 ноября 1920 г. Джеймс Фрай стрелял в Роберта В. Брауна, вследствие чего потерпевший скончался. Нападение произошло вечером, когда Браун был на работе. Свидетелем происшествия оказался сослуживец Брауна. Он пытался задержать стрелявшего, но безуспешно. Фрай скрылся. Только спустя семь месяцев Фрай был задержан. К моменту ареста Фрай совершил вооруженное ограбление. В ходе проведенного полицией допроса по поводу ограбления Фрай признался также в убийстве Брауна.

По одной, наиболее распространенной версии Фрай признался в убийстве по совету неизвестного лица, который сообщил, что семья погибшего готова поделиться частью причитающейся ей компенсации, если Фрай возьмет ответственность на себя. Согласно этой версии Фрай позднее отказался от данных им признательных показаний, когда понял, что стал жертвой обмана.

1 Jim Fisher. The Polygraph and the Frye Case.

После того как Фрай отказался от своих признательных показаний, он был подвергнут проверке на «детекторе лжи». Тест показал, что Фрай говорит правду, что он не убивал Брауна. Однако суд отказался принять в качестве доказательства результаты тестирования, и в конце концов Фрай был осужден и приговорен к пожизненному заключению. Согласно общему распространенному мнению человек, подговоривший к признанию в убийстве, впоследствии сам признался в убийстве Брауна.

По другой версии Фрай отказался от своих показаний после консультации с защитником. К тому времени, когда дело было передано в суд, Фрай заявил о своем алиби. Однако защитник не мог представить доказательств, которые подтвердили бы алиби, потому что свидетель, который мог бы подтвердить алиби, был якобы запуган угрозами. В этой связи сторона защиты ходатайствовала подвергнуть подсудимого тесту на «лай-детекторе».

Судебное разбирательство длилось четыре дня, дело слушалось присяжными заседателями. Председательствующий судья не разрешил стороне защиты допросить перед жюри присяжных заседателей специалиста, который произвел исследование подсудимого на «детекторе лжи», а также запретил проведение повторного исследования в судебном заседании. После трехчасового совещания присяжные заседатели признали подсудимого виновным в убийстве. Вместо того чтобы признать подсудимого виновным в убийстве первой степени, Фрай был признан виновным в убийстве второй степени. Тем самым Фрай избежал наказания в виде смертной казни. Участники процесса связывали решение присяжных заседателей с тем, что аргументы сторон о допустимости теста, которому был подвергнут Фрай, были заслушаны в присутствии членов жюри. В процессе обсуждения юридической сто-

роны этого доказательства присяжным заседателям стало известно, что тест на «детекторе лжи» подтвердил доводы подсудимого о его невиновности.

Сторона защиты обжаловала приговор ввиду того, что суд ошибочно исключил как недопустимое доказательство результаты исследования на «детекторе лжи». Апелляционный суд округа Колумбия поддержал решение судьи об исключении результатов тестирования подсудимого на «лай-детекторе» из разбирательства дела2. Вместе с тем эта апелляционная инстанция выработала стандарт, которому суды следовали 70 лет.

В течение долгого времени, после того как был сформулирован стандарт Frye rule, судебная практика по вопросу о приемлемости полиграфа в качестве доказательства оставалась разнородной. На уровне штатов судебными органами был принят ряд компромиссных решений: испытание на полиграфе рассматривалось как средство допроса в ходе полицейского расследования. Например, Верховный суд штата Орегон в 1975 г. заявил, что «полиграф является надлежащим инструментом для использования полицией при допросе лиц, подозреваемых в совершении преступлений, при условии, что эти лица добровольно согласятся подвергнуться таким испытаниям и что такие испытания проводятся надлежащим образом»3. В том же году Нью-йоркский суд по семейным делам постановил: «Хотя полиграф не может быть использован в качестве средства доказывания, установлено, что он достаточно надежен, чтобы быть использованным в качестве орудия следствия с согласия участвующих в деле сто-рон»4. В этом решении суд признал, что полиграф широко используется

2 Frye v. United States. 54 App. D.C. 46, 293 F. 1013 [1923].

3 State v. Clifton, 531 P. 2d 256 (1975).

4 Police Law Quarterly, 1975. Jan. P. 44.

в течение многих лет не только правоохранительными и правительственными органами, но и частными организациями в сфере бизнеса.

Таким образом, довольно продолжительное время допрос с использованием «лай-детектора» выступал средством оперативного полицейского расследования. Однако для придания результатам такого испытания доказательственного значения судебная практика не находила достаточных оснований. «Для того чтобы суды США принимали результаты таких испытаний как достоверные доказательства, — говорится в решении Верховного суда штата Пенсильвания, — нужно, чтобы с большей определенностью была установлена научная надежность и непогрешимость полиграфа и других методов психологического выявления обмана»5. Верховный суд штата Нью-Мексико также придерживался мнения, что показания, полученные с помощью полиграфа, недопустимы в качестве судебного доказательства, несмотря на то что участники процесса выразили письменное согласие подвергнуться данному испытанию6.

Вместе с тем судебная практика со временем эволюционировала: постепенно было выработано правило, в соответствии с которым за результатами исследования на полиграфе признавалась доказательственная сила, при том условии, что обе стороны — и обвинение и защита — не возражают, чтобы результатам испытания на полиграфе был придан статус судебного доказательства.

Наиболее полно это правило было сформулировано в решении по делу Вальдеса7. Суд отметил, что результаты допроса с использованием полиграфа имеют достаточную доказательственную ценность, чтобы

5 J. Criminal Law, Criminology and Police Science. 1955. Nov. Dec. № 4. P. 602.

6 State v. Trimble. 68 N.M. 406,362 P. 2d 788 (1961).

7 State v. Valdez. 371 P. 2d 894 (1962).

быть допущенными в качестве судебного доказательства при наличии согласия сторон. В то же время суд счел необходимым соблюдение следующих условий:

1) обвинитель, обвиняемый и его защитник должны заключить письменное соглашение о том, что обвиняемый подвергнется испытанию на полиграфе и что впоследствии в суде будут использованы в качестве доказательства как результаты этого испытания, так и показания проводившего испытание оператора;

2) несмотря на согласие сторон, вопрос о допустимости результатов испытания на полиграфе в качестве доказательства в конечном счете решается судьей, рассматривающим дело. Отрицательное отношение судьи к такому доказательству может быть порождено, например, сомнением в компетенции оператора, в том, что не были соблюдены условия, необходимые для проведения объективного исследования, и т. п.;

3) стороны должны иметь право подвергнуть оператора перекрестному допросу по следующим пунктам: квалификация и степень подготовленности оператора; условия, при которых проводилось испытание; недостатки такого рода тестов и возможность ошибки;

4) если результаты испытания допущены в качестве судебного доказательства, судья, рассматривающий дело, должен в своем напутственном слове обратить внимание присяжных на то, что показания оператора направлены на установление лишь того факта, что в момент испытания обвиняемый говорил правду или говорил неправду. Дело присяжных заседателей определить, какое доказательственное значение следует в данном случае придать результатам психологического исследования.

В качестве иллюстрации можно привести решение апелляционного суда штата Иллинойс. Сторона обвинения и сторона защиты единодушно заявили, что они согласны,

чтобы суд решил вопрос о виновности на основании результата испытания на полиграфе. Опираясь на данные, полученные в ходе этого исследования, суд первой инстанции вынес обвинительный приговор. В апелляционной жалобе осужденный указал, что суд принял результаты испытания на полиграфе, не определив квалификацию оператора. Апелляционный суд, изучив прежние случаи, в которых аналогичные исследования были допущены по соглашению сторон, постановил, что признание доказательственной ценности результатов испытания в этих условиях возможно лишь тогда, когда суд положительно оценит квалификацию лица, которое проводило испытание и интерпретировало показания полиграфа. Апелляционный суд, однако, указал, что в случае, когда обе стороны согласились на применение полиграфа, недопустимо, чтобы в дальнейшем одна из сторон выражала сомнение в безошибочности исследования с его по-мощью8.

На уровне штатов практика использования по соглашению сторон результатов исследований на полиграфе в качестве доказательства получает все большее распространение. В решении Верховного суда штата Нью-Джерси говорится, что «исследования на полиграфе достигли должной степени надежности». Если «в уголовном деле обвинение и обвиняемый достигли соглашения об испытании обвиняемого на полиграфе и результаты этого испытания будут представлены в качестве доказательства, такому соглашению должен быть дан ход. Исследования на полиграфе имеют достаточную доказательственную ценность, чтобы обосновать принятие их результатов в качестве доказательства при указанных обстоятельствах». При этом, однако, «должно быть также установлено, что

8 J. Criminal Law, Criminology and Police Science, 1967. № 1. P. 93.

оператор обладает должной квалификацией, а испытание проводилось в соответствии с установленной ме-

" 9

тодикой»9.

В некоторых штатах суды, ранее отрицавшие доказательственное значение результатов исследований на полиграфе, пересмотрели свои позиции. Так поступил, к примеру, Верховный суд штата Висконсин, приняв за основу условия, сформулированные в деле Вальдеса. Изменение своего отношения суд объяснил следующим образом: «Нам представляется ясным, что за 40 или 50 лет полиграфные испытания продвинулись от «сумеречной зоны» времен дела Фрая до такой степени стабильности и научного признания, что безусловное исключение экспертных показаний, основывающихся на полиграфных испытаниях, более не представляется целесо-образным»10.

Прецедент, созданный судебной практикой в деле Frye v. United States, имел важные, далеко идущие последствия. По сути, был сформулирован стандарт допустимости любого доказательства, полученного с использованием данных науки: эти данные должны, прежде всего, получить признание в соответствующей области науки, чтобы доказательства, основанные на них, могли быть допустимыми в суде.

Возникшие в ходе разбирательства этого дела вопросы допустимости доказательств, полученных с применением специальных познаний, подтолкнули к принятию поправок в федеральное законодательство — Федеральные правила о доказательствах. Согласно этим правилам, если познания в науке, технике или другие специальные познания помогут тому, кто проводит разбирательство, изучить доказательства или разрешить вопросы

9 Scientific Security/ American Polygraph Association. Boston, 1974.

10 State of Wisconsin v. Stanislawski. 216

N.W. 2d 8 (1974).

факта, то свидетелю, получившему квалификацию эксперта в области науки, ремесла, опыта, подготовки или образования, может быть позволено дать показания для этой цели в виде мнения или в другом виде.

В 1993 г., т. е. спустя 70 лет после того, как был сформулирован стандарт Frye rule, Верховный Суд США заявил, что положения Федеральных правил о доказательствах, касающиеся данных, полученных с использованием достижений науки, полностью заместили собой стандарт, установленный в деле Frye v. United States. В решении по делу Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. Верховный Суд США подчеркнул, что стандарт, согласно которому достижения в области науки, с помощью которых добыто доказательство, должны быть общепризнанными в соответствующей научной сфере, не так важен, как то, могут ли показания эксперта помочь судье и присяжным заседателям разобраться в фактических обстоятельствах дела. При разрешении этого вопроса суд должен принять во внимание следующие обстоятельства:

1) верифицируемы ли те достижения в сфере науки и техники, с помощью которых получено доказательство;

2) подвергнуты ли эти данные проверке научным сообществом;

3) какова известная или потенциальная степень ошибки при использовании этих данных;

4) подтверждаются ли эти данные научным сообществом11.

Дело Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. не было напрямую связано с вопросом о допустимости использования результатов тестирования на полиграфе в качестве судебных доказательств. В данном случае речь шла о клинических свойствах медицинского препарата «Бендектин». Суд признал допусти-

11 Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579 (1993).

мыми доказательствами показания экспертов, которые противоречили общепризнанной в медицинской сфере точке зрения, опубликованной в научной литературе, о том, что этот препарат не вызывал врожденных дефектов.

По своему характеру решение, сформулированное по делу, имело прецедентное значение. Верховный Суд США расширил возможности привлечения большего числа различных экспертов, которым разрешено выступать в суде.

В этот период федеральные суды стали проявлять большую снисходительность к полиграфу как допустимому способу получения информации. В решениях некоторых федеральных окружных судов подчеркивалось, что результаты исследования на полиграфе являются допустимыми доказательствами, если стороны до начала испытания заявили согласие на использование полиграфных исследований в суде или если результаты исследования на полиграфе используются для опровержения или подтверждения свидетельских показаний. Другие суды исходили из того, что сторона, пытающаяся использовать в суде результаты тестирования на полиграфе, должна позволить своему процессуальному оппоненту выступить со встречным заявлением. Противоположной стороне должна быть предоставлена точно такая же возможность (на условиях равноправия) провести исследования на полиграфе по тем же самым обстоятельствам. При этом оппонент вправе пригласить своего специалиста-полиграфолога12.

Главным событием в вопросе о допустимости результатов испытаний на полиграфе в качестве судебного доказательства стало решение Верховного Суда США по делу

12 United States v. Piccinonna, 885 F.2d 1529 (11th Cir. 1989); United States v. Posado, 57 F. 3d 428 (5th Cir. 1995); United States v. Cordoba, 104 F. 3d 225 (9th Cir. 1997).

United States v. Scheffer13. Предметом судебного рассмотрения явилась неопределенность в вопросе о конституционности положения Военных правил о доказательствах, в соответствии с которыми в военных судах запрещалось использование доказательств, полученных с помощью полиграфа. Обвиняемый хотел воспользоваться результатами исследований на полиграфе, чтобы подтвердить правдивость своих показаний о невиновности. Ему было инкриминировано употребление наркотиков. Сославшись на вышеупомянутое правило, Военный суд запретил обвиняемому использование полученных на полиграфе результатов. Обвиняемый оспорил установленный законодательством запрет. По мнению стороны защиты, данный запрет противоречит праву обвиняемого представлять доказательства, свидетельствующие в его пользу, как это предусмотрено VI поправкой к Конституции США. Апелляционный суд поддержал доводы обвиняемого, и решение военного суда было отменено. Однако Верховный Суд США пересмотрел решение апелляционного суда.

С точки зрения Верховного Суда США запрет, связанный с использованием результатов испытания на полиграфе, не нарушает конституционного права обвиняемого на защиту. Право обвиняемого представлять доказательства в свою защиту должно подчиняться определенным ограничениям, установленным в обеспечение других немаловажных интересов в уголовном судопроизводстве. В решении Верховного Суда США названы три обстоятельства, которые исключают в качестве доказательств результаты тестирования на полиграфе.

Во-первых, положения Военных правил о доказательствах направлены на исключение данных, не имеющих верифицируемую природу.

13 United States v. Scheffer, 523 U.S. 303, 118 S. Ct. 1261 (1998).

Тем самым эти правила служат тому, чтобы действия и решения суда имели твердую почву. Между тем все еще существуют достаточно серьезные разногласия относительно научной достоверности данных, получаемых с помощью полиграфа.

Во-вторых, эти правила направлены на сохранение за судом и присяжными заседателями их главной роли — быть самостоятельными, непредвзятыми судьями надежности и достоверности представляемых перед ними доказательств. Тем самым обеспечиваются условия для беспристрастного и объективного рассмотрения дела. Как отмечается в вышеупомянутом решении: «Фундаментальным условием нашей судебной системы в области уголовного судопроизводства является то, что в качестве «лай-детектора» выступают сами присяжные заседатели. Определение веса и достоверности свидетельских показаний — часть предназначения присяжных заседателей, которые, как предполагается, способны его выполнить в силу присущего им здравого смысла и практического опыта в общении с людьми. В отличие от экспертов в области дактилоскопии или баллистики полиграфолог может лишь представить присяжным заседателям в добавление к их собственному мнению свое мнение о том, говорил ли свидетель правду. Такое доказательство может существенно повлиять на взгляды присяжных, привести к тому, что их роль фактически будет низведена до нуля».

В-третьих, как следствие, эти правила позволяют избежать многих тяжб по поводу необоснованного использования полиграфа в качестве источника доказательства, что в конечном счете отвечает конституционной норме о праве каждого на скорый суд. Подобного рода тяжбы способны значительно растянуть судебное разбирательство и создать угрозу того, что в итоге внимание присяжных заседателей будет от-

влечено от их центральной обязанности — решения вопроса о виновности или невиновности подсудимого. По самой своей природе вопрос о допустимости в качестве доказательств результатов исследования на полиграфе является второстепенным. Выяснение всех обстоятельств получения этих данных (например, соблюдены ли требования, предъявляемые к опросу на полиграфе, правильно ли оператор-полиграфолог истолковал реакцию испытуемого, а также могли ли контрмеры, предпринятые испытуемым, исказить результаты исследования) может затмить собою главный вопрос всего судебного разбирательства — виновности или невиновности подсудимого.

Вопрос о допустимости использования в качестве доказательства защиты результатов тестирования на полиграфе рассматривался Верховным Судом США в свете ранее выработанных судебной практикой прецедентов. Так, в деле Rock v. Arkansas единственным свидетелем убийства была подсудимая. Сложность состояла в том, что подсудимая при всем своем желании не могла дать никаких показаний — она ничего не помнила. В этой связи было высказано предложение индуцировать у подсудимой гипнотический транс, который помог бы восстановить в ее памяти обстоятельства преступления. Однако суд исключил из разбирательства все те показания, которые подсудимая дала в гипнотическом трансе. В состоянии бодрствования подсудимая не могла сообщить о каких-либо фактических обстоятельствах, которые свидетельствовали бы о том, что убийство было случайным.

Верховный Суд США поддержал доводы стороны защиты о том, что в данном случае исключение такого рода доказательств является нарушением права обвиняемой на защиту. По мнению Верховного Суда США, исключение доказательств, полученных в результате гипноза,

лишило присяжных заседателей показаний единственного свидетеля, который был на месте преступления и непосредственно воспринимал все фактические обстоятельства. Верховный Суд США продекларировал, что исключение показаний, данных подсудимой в гипнотическом трансе, нарушает конституционно признаваемое за любым обвиняемым право давать показания в свою защиту. По этой причине, как сказано в решении, обвиняемой следовало разрешить «представить свою собственную версию событий в своих соб-

14

ственных выражениях»14.

В другом деле — Washington v. Texas — Верховный Суд США указал, что была нарушена VI поправка к Конституции США, так как обвиняемый был лишен права представить в качестве свидетелей защиты сообвиняемых. Действовавший порядок воспрещал подсудимым, обвиняемым в соучастии в преступлении, давать показания в пользу друг друга и, таким образом, препятствовал обвиняемому воспользоваться показаниями сообвиняемого о том, что в действительности преступление совершено им, и наоборот15.

В деле Chambers v. Mississippi было установлено, что запрет опровергать показания собственного свидетеля, в том числе с помощью показаний лиц, которым этот свидетель ранее сообщил обстоятельства преступления, нарушает требования надлежащей правовой процеду-ры16.

Обстоятельства этих трех дел были в некоторой степени схожи с обстоятельствами дела United States v. Scheffer. Именно поэтому Апелляционный суд привел решения по ним в обоснование своей позиции, указав на нарушение права обвиняемого на представление доказательств в виде результатов тестиро-

14 Rock v. Arkansas, 483 U.S. 44, 55 (1987).

15 Washington v. Texas, 388 U.S. 14, 23 (1967).

16 Chambers v. Mississippi, 410 U.S. 284, 295 (1973).

вания на полиграфе в свою защиту. Однако Верховный Суд США усмотрел принципиальные различия и в обстоятельствах дел и в правовой ситуации.

По мнению Верховного Суда США, исключение доказательств в Rock v. Arkansas, Washington v. Texas, Chambers v. Mississippi существенно подрывало фундаментальные аспекты конституционно значимого права обвиняемого на защиту.

Совсем иначе ситуация выглядела в деле United States v. Scheffer. Здесь положения Военных правил о доказательствах не создают обвиняемому препятствий для того, чтобы представить в суд какие-либо фактические материалы. Обвиняемый вправе давать показания от своего имени и в своих интересах, он свободен в выборе того, каким способом довести до сведения суда и присяжных заседателей свою точку зрения относительно всех аспектов дела. В этой связи Верховный Суд США пришел к выводу, что с исключением результатов исследования на полиграфе праву обвиняемого на защиту не был нанесен сколько-нибудь значимый вред.

Это решение получило неоднозначную оценку среди сторонников и противников исследований на полиграфе. Многие сходились во мнении, что позиция, занятая Верховным Судом США, нанесла серьезный удар по приверженцам такого рода испытаний. Вместе с тем отмечалось, что решение вопроса о допустимости в качестве судебных доказательств данных, полученных с помощью полиграфа, зависит в первую очередь от интерпретации правил, регламентирующих участие эксперта в уголовном судопроизводстве. В литературе было высказано предположение, что если бы дело в отношении Шеффера слушалось бы в федеральном районном суде, то судья, следуя прецеденту, сформулированному в деле Daubert v. Mer-rell Dow Pharmaceuticals, Inc., вполне возможно, пришел бы к

заключению о том, что доказательства, полученные с помощью полиграфа, являются допустимыми17. К тому времени некоторые федеральные суды пришли к выводу, что результаты испытаний на полиграфе удовлетворяют стандарту, установленному в деле Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc18. Некоторые же суды по-прежнему отвергали за исследованиями на полиграфе признаки допустимого доказатель-ства19.

Решение Верховного Суда США по делу United States v. Scheffer примечательно еще и в другом плане: в нем официально прозвучала констатация того, что решение вопроса о допустимости результатов тестирования на полиграфе фактически оставлено на усмотрение судей. Так, в решении отмечается, что в Нью-Мексико сведения, полученные с помощью полиграфа, признаются допустимыми судебными доказательствами без предварительного соглашения сторон об этом и без каких-либо существенных ограничений.

В то же время Верховный Суд США подчеркнул, что по вопросу о надежности исследований на полиграфе до сих пор отсутствует консенсус; в научном сообществе нет единого мнения, взгляды авторитетных ученых, как и прежде, чрезвычайно полярны. Несмотря на то что некоторые судьи принимали в качестве доказательства результаты исследований на полиграфе, в целом судебная система выразила сомнения относительно научной непогрешимости такого рода исследований.

С технической точки зрения полиграф представляет собой прибор, предназначенный для измерения и регистрации нескольких физиоло-

17 Donald D. Polygraph evidence after United States v. Scheffer.

18 United States v. Crumby, 895 F. Supp. 1354 (D. Ariz. 1995).

19 United States v. Black, 831 F. Supp. 120 (E.D.N.Y. 1993).

гических реакций, таких как кровяное давление, сердцебиение, дыхание, кожная электропроводимость. Тестирование на полиграфе включает в себя серию вопросов, на которые испытуемый отвечает, будучи подключенным к датчикам, передающим данные этих физиологических реакций по электропроводам на аппарат, регистрирующий их. Аппарат записывает данные физиологических реакций в виде нескольких линий на движущейся бумажной ленте (если полиграф работает в аналоговом режиме). В настоящее время исследования на полиграфе в большинстве случаев компьютеризированы. Измерение и регистрация физиологических реакций осуществляются в цифровом формате. Полученный таким образом график реакций называют диаграммой.

Существует несколько выработанных практикой принципов организации тестирования на полиграфе. Прежде всего следует сказать, что само испытание складывается из трех этапов: 1) предтестовой беседы; 2) непосредственного тестирования; 3)послетестового собеседования.

Предтестовая беседа имеет несколько целей. Во-первых, и, по мнению многих специалистов, одно из самых главных — в ходе предтесто-вого собеседования лицу разъясняется собственно процедура исследования. Во-вторых, между испытуемым и специалистом в ходе беседы заранее достигается понимание тех вопросов, на которые нужно будет отвечать. Такое взаимопонимание особенно важно, когда речь идет о каких-то общих категориях поведения, например: «Вы когда-либо сообщали секретную информацию неуполномоченному лицу?» В-третьих, предтестовая беседа помогает создать у лица определенный эмоциональный фон и в то же время оказывает влияние на формирование его ожиданий от исследования. В-четвертых, такое собеседование используется для того, чтобы забла-

говременно убедить испытуемого в том, что полиграф обнаружит любой обман. Кроме того, в ходе собеседования испытуемому часто демонстрируют работу полиграфа. Для этого, предварительно подключив устройство, его просят солгать по какому-нибудь не имеющему значение для данного исследования вопросу.

Часто до начала непосредственного исследования в ходе предтес-тового общения лицо подвергают так называемому «стимуляционно-му тестированию». Цель этого тестирования заключается в том, чтобы сильнее убедить испытуемого в точности и надежности полиграфа. Этот тест позволяет успокоить тех, кто готов давать правдивые ответы, а с другой стороны, провоцирует беспокойство у тех, кто надеется обмануть полиграф. Сущность «стиму-ляционного теста» состоит в следующем. Испытуемому предлагают выбрать из пронумерованной колоды определенную карточку или надписать на любой выбранной им самим карточке номер в пределах определенного интервала. Полиграфолог не знает о выборе испытуемого. После этого оператор-полиграфолог называет испытуемому поочередно ряд цифр, спрашивая каждый раз, эту ли цифру он выбрал. На все вопросы, в том числе и на тот, в котором фигурирует цифра, выбранная испытуемым, он должен ответить отрицательно. В последнем случае он заведомо солжет. Предполагается, что упоминание оператором цифры, которую выбрал испытуемый, вызовет ответную физиологическую реакцию, которую зарегистрирует полиграф. Обыкновенно полиграфолог впоследствии показывает испытуемому полученную в ходе «стимуля-ционного теста» диаграмму, чтобы еще больше убедить его в практической надежности оборудования.

В результате предтестового собеседования, опираясь на поведение испытуемого и его реакцию в продолжение беседы, и сам специалист-полиграфолог формирует свое впе-

чатление о нем, о его готовности правдиво отвечать на вопросы.

В специальной литературе можно встретить весьма распространенное мнение о том, что впечатление, которое оператор полиграфа получает в ходе предтестового собеседования (его еще называют интервью), с той или иной степенью вероятности оказывает впоследствии немаловажное влияние на ход и интерпретацию полученных им по итогам тестирования данных, а это, в свою

очередь, влияет на результаты и

20

надежность всего исследования20.

Во времени предтестовая беседа может занять от 20 до 90 минут. Немаловажным компонентом этого этапа тестирования является получение согласия у лица пройти исследование. Испытуемому разъясняются его права, и в первую очередь право не давать самоинкриминирующие показания. Согласие пройти исследование на полиграфе и факт разъяснения конституционных прав удостоверяется подписью лица в специально оформленном соглашении. Как правило, существуют типовые формы таких соглашений. В них, в частности, оговаривается и пункт о том, будет ли исследование на полиграфе проходить под наблюдением посторонних лиц. Вся процедура тестирования, начиная с пред-тестового собеседования, проходит в режиме общения испытуемого с оператором-полиграфологом. Во время этого исследования в помещении, где проходит тестирование, никого, кроме них, нет. Однако в некоторых случаях, благодаря конструктивным особенностям помещения или же с помощью аппаратуры, обеспечивающей видеонаблюдение, ход и результаты исследования могут контролировать другие лица.

После окончания предтестового интервью начинается собственно исследование на полиграфе. К испытуемому подключается оборудование.

20 The Polyfraph and Lie Detection, 2003. P. 16.

Обычно оборудование подключают уже в ходе предтестовой беседы для демонстрации работы полиграфа. Затем в течение короткого периода времени(от 10 до 15—20 секунд)опе-ратор измеряет и регистрирует начальный уровень реакций. Полученные данные в виде линий принимаются за исходный уровень реакций. Потом испытуемому задаются вопросы. Между каждыми вопросами делаются паузы в 10—15 секунд. Они необходимы для того, чтобы отделить по возможности реакцию испытуемого на предыдущий и последующий вопросы.

Вопросы делятся на четыре группы: релевантные и нерелевантные вопросы, контрольные вопросы и вопросы, направленные на выяснение виновности.

Релевантные вопросы относятся к числу давно зарекомендовавшей и прочно укоренившейся технике проведения исследований на «детекторе лжи». Релевантные вопросы по природе своей очень специфичны и касаются непосредственно события преступления (убийства, грабежа, кражи, употребления наркотиков и т. п.). Например, при расследовании кражи релевантный вопрос может быть сформулирован так: «Вы украли деньги?» или «Вы точно знаете того, кто угнал автомобиль?»

Существует несколько рекомендаций, связанных с постановкой вопросов: во-первых, вопросы, предлагаемые испытуемому, должны быть ясными и по возможности лаконичными; во-вторых, при формулировании вопросов следует избегать юридической терминологии; в-третьих, формулировка вопросов не должна заключать в себе обвинений или упреков в адрес испытуемого, в-четвертых, вопросы должны быть построены таким образом, чтобы на них

можно было дать односложный от-

21

вет — «да» или «нет»21.

21 Examiner Handbook Federal Psychophysiological Detection of Deception. 2006. P. 14.

Контрольные и нерелевантные вопросы могут быть объединены в одну группу: как вопросы, которые используются для последующего сравнения реакции на них с реакциями на релевантные вопросы.

В отличие от релевантных вопросов нерелевантные вопросы могут быть совершенно не связаны с событием преступления, на котором сфокусировано полиграфное исследование. Например, «сегодня понедельник?» или «Вы сейчас находитесь в Калифорнии?»

Нерелевантные вопросы не представляют для испытуемого особого соблазна, чтобы солгать. Этот тип вопросов предоставляет испытуемому некоторую передышку, в продолжение которой уровень его реакций нормализуется. Цель нерелевантных вопросов заключается не в том, чтобы создать у испытуемого искушение соврать, а в другом — выяснить обычный, присущий испытуемому уровень его физиологического состояния. Полученные таким способом сведения рассматриваются в качестве своеобразного индикатора.

Другую группу вопросов, реакцию на которые сравнивают с реакцией на релевантные вопросы, образуют, как уже было сказано, контрольные вопросы.

Существует два типа контрольных вопросов. Один вид контрольных вопросов связан с выяснением у испытуемого того, что, как предполагается, совпадает по роду с тем, на чем сконцентрировано исследование. Например, контрольным вопросом для «Вы украли деньги?» могло бы быть: «Вы когда-либо в своей жизни что-нибудь крали?»

Подобного рода вопросы направлены на то, чтобы создать у испытуемого соблазн солгать. С точки зрения теории исследований на полиграфе презюмируется, что для испытуемого, который настроен отвечать правдиво, уровень реакции на контрольный вопрос будет выше и сильнее, чем на релевантный воп-

рос, при ответе на который он не проявит особого беспокойства. И наоборот, для испытуемого, который намеревается скрыть правду относительно центрального вопроса всего исследования, контрольный вопрос не вызовет сколько-нибудь значимой реакции, она будет слабее реакции на релевантный вопрос.

Службы, в функциональные обязанности которых входит предупреждение и пресечение актов шпионажа, вымогательства, разглашения государственной или коммерческой тайны, прибегают к помощи контрольных вопросов иного рода: «Совершали ли Вы когда-либо поступок, за который Вам сейчас стыдно?» или «Совершали ли Вы когда-либо что-нибудь, за что Вас могли бы шантажировать?»

В противоположность релевантным вопросам, которые напрямую касаются предмета исследования, нерелевантные вопросы и контрольные вопросы используются для проведения сравнительного анализа полученных у испытуемого физиологических реакций на те и другие вопросы. Специалисты-полиграфологи единодушны во мнении, что исследования на полиграфе не имели бы перспективы, если бы они включали в себя только релевантные вопросы. В этом случае оператор полиграфа не был бы в состоянии установить действительную " 22 причину реакций испытуемого22.

Четвертую группу вопросов, используемых в методике проведения испытаний на полиграфе, составляют вопросы под общим названием «вопросы, направленные на выяснение виновности». Эти вопросы касаются отдельных сторон события, на котором сфокусировано исследование, фактических обстоятельств преступления, которые могут быть известны службам расследования и тем, кто непосредственно связан с этим преступлением. Таким обра-

22 Scientific Validity of Polygraph Testing. Research Review and Evaluation. 1983. P. 15.

зом, главной целью этой четвертой группы вопросов, в отличие от контрольных и релевантных вопросов, является выявление той информации о преступлении, которой преступник может располагать лично, например об орудии убийства.

Исследование по данной методике проводится в форме собственно тестирования. Испытуемому предлагается вопрос с несколькими вариантами ответа. Например, по делу об угоне автомобиля тест может принять следующий вид: «Относительно цвета машины, известно ли Вам, была ли она: (1) желтой? (2) зеленой? (3) синей?(4) красной?»

Предполагается, что испытуемый, если он связан с преступлением, выкажет вполне различимую реакцию на обстоятельство, имеющее значение для исследования преступления, чем на обстоятельство, постороннее для дела.

Методика испытания, в особенности такая существенная ее часть, как постановка вопросов, сложилась в результате многолетней практики. Однако научно она не обоснована и зависит в значительной мере от оператора.

По завершении тестирования оператор-полиграфолог и испытуемый проводят послетестовое собеседование. Полиграфолог просматривает результаты и в зависимости от полученных в ходе исследования данных предлагает испытуемому прокомментировать реакцию на тот или иной вопрос. Цель такого собеседования заключается в том, чтобы устранить недопонимание в поведении испытуемого во время исследования. Полиграфолог вправе прибегнуть к повторному тестированию, чтобы повысить качество исследования. При этом в ходе повторного тестирования полиграфолог может предложить испытуемому ответить на вопросы, которые не были заданы в первый раз. Обычно проводится несколько испытаний с кратковременными перерывами между ними. С каждым испытанием характер вопросов может ме-

няться в зависимости от показаний полиграфа и ответов испытуемого. Непременное условие для этого — обсуждение новых вопросов, прежде чем они будут заданы, чтобы, как и на этапе предтестового собеседования, была устранена неопределенность в их понимании.

В научной литературе отмечается, что практическая польза тестирования на полиграфе обусловлена по крайней мере пятью факторами.

Во-первых, способностью распознать обман по диаграмме, полученной в ходе тестирования. Другими словами — тем, как оператор-полиграфолог интерпретирует полученные в результате исследования данные.

Во-вторых, способностью оператора-полиграфолога выявить обман по поведению испытуемого.

В-третьих, практическая польза полиграфа заключается в том, что он оказывает сдерживающее воздействие на людей, склонных к правонарушениям.

В-четвертых, заложенной в саму процедуру исследования потенциальной возможностью получить от испытуемого признательные показания.

В-пятых, способностью такого рода исследованиями внушить гражданам уважение к закону23.

Последние три обстоятельства являются следствием первых двух. Считается, что непосредственное отношение к научной ценности полиграфа имеет только первое из пяти перечисленных обстоятельств. С концептуальной точки зрения в теории, призванной объяснить научную и практическую значимость исследований на полиграфе, считается, что ложь ведет к психологическому возбуждению, что, в свою очередь, создает возбуждение физиологическое. Полиграф фиксирует эти физиологические изменения.

Однако физиологические реакции могут быть вызваны не только ло-

23 The Polyfraph and Lie Detection, 2003. P. 51.

жью, но и такими причинами, как чувство страха, беспокойство, нервное напряжение, чувство неприязни и т. п. Эмоциональное возбуждение может возникнуть также в результате каких-либо ассоциаций, необязательно связанных с участием испытуемого в преступлении или его осведомленностью о нем.

Общепризнанно, что немалую роль в проведении испытаний играют условия самих исследований, настрой оператора, его «дружеское» или «враждебное» отношение к испытуемому. Как предполагается, испытуемый будет более спокойным, если оператор будет настроен «дружелюбно», и в этом случае можно менее всего ожидать реакций, указывающих на признаки лжи. Напротив, испытуемый, по отношению к которому оператор выкажет агрессию, проявит меньше спокойствия, что может привести к различным физиологическим реакциям. Подобного рода эффект можно сравнить с известным в медицине феноменом «белого халата»: факт обращения к врачу может спровоцировать повышение артериального давления.

С точки зрения теории и практики очень трудно понять, чем же на самом деле вызвана та или иная реакция при исследовании на полиграфе.

Решающее значение операторы-полиграфологи обычно придают изменениям давления крови. Однако опыт показал, что интерпретация повышения давления крови как реакции, указывающей на обман, представляет собой грубейшую ошибку. Было установлено, что повышение кровяного давления то и дело фиксируется полиграфом при испытании также и тех лиц, невиновность которых в расследуемом преступлении была впоследствии установлена24.

24 Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science. Vol. 46. 1955. № 1. P. 112—115 // Печ. по: Николайчик В. М. США: «Билль о правах» и полицейское расследование. М., 1973. С. 171.

Американские специалисты считают, что серьезное влияние на результаты испытания оказывают профессиональная подготовка оператора, его опыт, добросовестность и профессиональная честность.

Испытуемый полностью находится в его власти, и от того, как оператор формулирует вопросы, в какой последовательности их задает, каким тоном, а также от многих других обстоятельств может зависеть реакция испытуемого. Наконец, именно от усмотрения оператора зависит расшифровка и интерпретация полученных в результате тестирования данных.

Сторонники использования полиграфа полагают, что оператор при истолковании полученных данных может диагностировать подлинное отношение испытуемого к конкретным событиям. Оператора и службы расследования интересует вывод не о физиологическом состоянии испытуемого, о чем можно судить по показаниям полиграфа, а о характере и причинах его психологического напряжения. Но проблема заключается в том, что невозможно установить доподлинно причины (их может быть целая неделимая комбинация) психологического напряжения испытуемого, а также проследить взаимозависимость физиологических и психологических факторов. Таким образом, отсутствует связь, необходимая для того, чтобы показания полиграфа были с должной научной основой интерпретированы оператором. Поэтому возможны ситуации, когда правдивые показания испытуемого истолковываются как лживые и наоборот.

Здесь нужно учитывать еще и другой момент. В интерпретации показаний полиграфа ошибка возможна и со стороны самого оператора. Едва ли можно различного рода инструкциями, руководствами и рекомендациями по проведению исследований на полиграфе эффективно противостоять предубеждению оператора. В работе оператора

могут доминировать соображения профессионального престижа, чувство солидарности, корпоративности с теми органами и службами, которые проводят расследование.

Из-за отсутствия должной, научно обоснованной связи, позволяющей с достоверностью интерпретировать показания полиграфа, исследования на нем оказываются уязвимыми и в другом плане. Закономерность, лежащая в основании научно обоснованных исследований, является неотъемлемым условием такого их свойства, как повто-римость. Испытания на полиграфе отвечали бы требованию надежности, если бы первоначальные результаты исследования можно было бы подтвердить повторными испытаниями, произведенными через некоторое время, при других экспериментальных условиях и, например, другими операторами. Нельзя совершенно исключать, что показания испытуемого, первоначально интерпретированные как ложные, впоследствии, при повтор-

ном исследовании, будут истолкованы как правдивые.

В настоящее время исследования на полиграфе хоть и не получили широкого одобрения со стороны судебных органов, как этого желали бы сторонники таких испытаний, однако приобрели большое распространение. Полиграф находится на вооружении разведывательных служб, а также служб, занимающихся расследованием преступлений (полиции, прокуратуры). К исследованиям на полиграфе прибегают и частные организации. Их работники нередко подвергаются тестированию на нем. За помощью операторов-полиграфологов обращаются и адвокаты. В тех случаях, когда показания подзащитных требуется усилить, подкрепить их достоверность, поддержать авторитет в глазах присяжных заседателей и в общественном мнении, адвокаты настоятельно рекомендуют своим клиентам пройти такое исследование. Отсюда еще одно укоренившееся в практике название полиграфа — «детектор правды».

и

□ В ГОСУДАРСТВАХ СОДРУЖЕСТВА □

К вопросу о теоретических моделях вещного права1

С. В. Скрябин

Структура или система гражданского права, его отдельных подотраслей и институтов сегодня тесным и непосредственным образом связана с кодификацией норм гражданского законодательства. Кодификация, как один из способов систематизации правовых норм, может проходить по институциональной или пандектной системе. Примером кодификации по институциональной системе является Гражданский кодекс Франции 1804 г., нормы которого сгруппированы по трем главным структурным элементам: нормы о лицах, субъектах гражданского права; нормы о собственности и отчасти иных вещных правах; нормы обязательственного права. Пан-дектная система состоит не из трех, а из пяти частей: общие положения; нормы обязательственного права; нормы вещного права; нормы наследственного права; нормы семейного права. Кроме того, построение кодекса по пандектной модели делает обязательным и необходимым выделение в структуре кодекса общую и особенную части. Наиболее типичным примером кодификации по пандектной системе является

Скрябин Сергей Васильевич — ведущий научный сотрудник Института частного права (г. Алматы, Республика Казахстан), кандидат юридических наук, доцент.

1 Статья подготовлена на основе выступле-

ния автора на ежегодных научных чтениях

памяти проф. С. Н. Братуся на тему «Актуальные проблемы права собственности», прошедших 25 октября 2006 г. в г. Москве.

Германское гражданское уложение 1896 г. Для целей настоящей статьи следует обратить особое внимание на то, что любая система кодификации имеет раздел, посвященный вещному праву или каким-то вещным правам — как правило, праву собственности и некоторым другим.

Нормы гражданского права закреплены не только в гражданских кодексах, но и в других нормативных правовых актах, которые по большей части имеют подзаконный характер. Можно говорить о следующих особенностях кодифицированного нормативного акта.

Во-первых, кодекс занимает особое место в системе нормативных актов. Как правило, его принятию предшествует детальная систематизация правовых норм, содержащихся в законодательстве. Как результат, принятие кодекса способствует единообразному регулированию значительной группы общественных отношений. Сложная систематика кодексов, особенно гражданского, позволяет практически без пробелов регулировать правовые отношения. Это утверждение подтверждают правила Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) (далее — ГК РК) от 27 декабря 1994 г.2 об аналогии закона и права (ст. 5).

Во-вторых, нормы, закрепленные в Гражданском кодексе, образуют основу (фундамент) нормативного

2 ВВС РК. 1994. № 23—24 (приложение) с последующими изменениями и дополнениями).

регулирования гражданско-правовых отношений. Последующее развитие норм ГК РК в текущем законодательстве позволяет сохранить единообразие в правовом регулировании. Так, п. 9 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах»3 определяет кодекс в качестве закона, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения. При этом казахстанский законодатель пошел по пути исчерпывающего перечня правовых отношений, которые должны быть урегулированы путем принятия кодексов (см. ст. 3-1 Закона). Подпункт 1 п. 2 ст. 3 этого закона к первому уровню основных нормативных правовых актов относит наряду с Конституцией, конституционными законами и законами также и кодексы. Однако уровень иерархии нормативных правовых актов, к которому отнесен кодекс, является третьим, и он имеет большую юридическую силу, чем обычные, некоди-фицированные законы, а также указы Президента Казахстана, имеющие силу закона (подп. 2—1 п. 2 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»). Аналогичное положение содержит п. 2 ст. 3 ГК РК в редакции от 2 марта 1998 г., согласно которому в случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в актах законодательства республики, положениям Гражданского кодекса применяются положения кодекса. Для нас очевидно, что ГК РК должен иметь системообразующее значение, в идеале самостоятельно и полно (без отсылочных норм) регулировать соответствующую группу общественных отношений.

В-третьих, нормы гражданского кодекса должны быть построены по определенной теоретической модели вещных прав, характерной для

3 Ведомости Парламента Республики Казахстан. 1998. № 2—3. Ст. 25 (с последующими изменениями и дополнениями).

права данной страны. По нашему мнению, это является ключевым признаком кодифицированного акта. Поэтому понятие и основные элементы теоретической модели вещного права следует раскрыть более подробно.

Теоретическая модель выступает основным элементом, одним из существенных признаков понятия объективного вещного права в целом и права собственности в частности. С ее помощью всегда можно выявить нормативную основу, принципы регулирования вещно-правовых отношений в конкретном государстве.

Теоретически разработанной модели объективного вещного права как таковой в юридической доктрине не существует. Есть только теоретические модели права собственности. Однако в некоторых источниках можно встретить те или иные признаки объективного вещного права. Например, отмечается, что круг субъективных вещных прав, в отличие от обязательственных, очерчен самим законом и участник гражданско-правовых отношений не вправе по своему усмотрению создавать новые разновидности вещных прав. Напротив, участник обязательственных отношений может вступать в сделки как предусмотренные, так и не предусмотренные законом, но не противоречащие

ему4.

В то же время есть работы цивилистов, посвященные анализу объективного права собственности. При этом позиции исследователей, в которых есть некоторые различия, являются весьма близкими по существу.

Например, Е. А. Суханов отмечает, что гражданско-правовой институт права собственности составляют следующие виды норм: нормы,

4 См., например, комментарий к ст. 1 про-

екта Гражданского уложения Российской

империи в кн.: Проект гражданского уложения. Кн. 3. Вотчинное право. СПб., 1902. С. 2.

устанавливающие характер и содержание правомочий собственника, сюда же относятся нормы о правовом режиме объектов права собственности, в том числе и правила о приобретении и прекращении права собственности на них; нормы о формах (разновидностях) права собственности; нормы, устанавливающие гражданско-правовые способы защиты этого права5 .

По нашему мнению, разработка теоретических моделей права собственности и иных вещных прав является одной из сложнейших научно-практических проблем, влияющей как на правотворческую деятельность государства, так и на правоприменительную практику.

При типологизации правовых систем мы исходим из тезиса С. С. Алексеева о двух развитых типах права: нормативно-судебном и нормативно-законодательном, которые соответствуют двум основным системам современности: англосаксонской и романо-германской6 . Следовательно, нормативное регулирование отношений собственности в указанных типах и системах права имеет существенные отличия.

К вопросу об определении и видах теоретических моделей вещного права, права собственности обращались немногие исследователи. Можно отметить несколько работ, в которых в большей или меньшей степени затрагивались те или другие проблемы теоретической модели права собственности. При этом научная проработка этих вопросов для современного состояния гражданского законодательства как в России, так и в Казахстане практически не проводилась. Есть только некоторые работы, посвященные вопросам совершенствования норм о праве собственности и иных вещных правах как подотрасли граждан-

5 Суханов Е. А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 19.

6 Подробнее см.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 202 и след.

ского права7 . По нашему мнению, в советский период развития цивили-стической науки наиболее полное выражение теоретические модели права собственности получили в работах А. А. Рубанова.

А. А. Рубанов проводит исследование объективного права собственности путем анализа теоретической модели права собственности, понимая под таковой типовое соотношение между главными компонентами, образующими данный институт. В качестве основных элементов теоретической модели называются: во-первых, нормы, регулирующие отношения, возникающие между субъектом права собственности и лицом, незаконно владеющим вещью (другими словами, это нормы, определяющие способы непосредственной защиты права собственности); во-вторых, правила, касающиеся приобретения и прекращения права собственности; в-третьих, нормы, фиксирующие исходные правовые позиции субъекта права собственности в связи с его возможным участием в будущих отношениях, которые затронут его вещь; в-четвертых, положения, определяющие различные виды субъективного права собственности, устанавливающие категории вещей, которые могут быть их объектом, порядок обращения взыскания на такие объекты права собственности

и др.8

Как можно заметить, элементы, составляющие понятие объективного права собственности, указанные Е. А. Сухановым, схожи с элементами теоретической модели права собственности, предложенной

7 См., например: Щенникова Л. В. Вещное право: учеб. пособие. Краснодар, 2004. С. 18—19.

8 Рубанов А. А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Под ред. Н. С. Малеин, В. П. Мозолин и др. М.,

1986. С. 77—78.

А. А. Рубановым. Данное совпадение не случайно, так как нормы о праве собственности (объективное право собственности) расположены в определенном порядке и последовательности, имеют в своей структуре несколько обязательных элементов.

А. А. Рубанов выделяет три основные теоретические модели права собственности: элементарная модель права собственности, модель разделенного права собственности, модель права собственности с отпочковавшимся правом управления9 . Каждая из указанных моделей обладает рядом специфических черт.

Так, для элементарной модели права собственности характерны следующие основные признаки: 1) наличие норм, посвященных защите права собственности, центральное место среди которых занимают правила об истребовании вещи из чужого незаконного владения. Вокруг этих норм группируются все другие нормы, составляющие данный институт. Как правило, данные нормы входят в общие положения, посвященные праву собственности, и для института, построенного по этой модели, характерна направленность в первую очередь на гражданско-правовое обеспечение закрепленности вещей за их собственниками; 2) правила о способах возникновения и прекращения права собственности. Основное назначение этих норм состоит в том, что они должны указать, кто из участников общественных отношений, затрагивающих объект права собственности, имеет право истребовать вещь из чужого незаконного владения; 3) нормы, фиксирующие исходные правовые позиции субъекта права собственности в связи с возможным будущим вовлечением его в общественные отношения. Данные нормы определяют, в каком порядке, а также что, как и в каких пределах может делать субъект права

собственности при реализации своего субъективного права10.

Заметим, что положения относительно реализации права собственности по элементарной модели определены всегда широко и основываются на принципе диспозитивности. Собственник может совершать со своей вещью любые действия (включая бездействие), но при условии соответствия его действий нормам позитивного права, отсутствии нарушений охраняемых законом прав и интересов других лиц. Кроме того, законодательное закрепление данной модели позволит разрешить бессмысленную дискуссию о содержании права собственности, перечне правомочий, или прав, как это указано в ГК РК и ГК РФ.

Нормы теоретической модели разделенного права собственности построены по иной схеме, и для нее характерны три основных компонента:

1) нормы, которые декларируют плюрализм субъективных прав собственности. Они предусматривают одновременное существование нескольких прав собственности на одну и ту же вещь и соответственно нескольких субъектов таких прав, а также определяют иерархию этих прав, субъектов, обладающих ими;

2) нормы, устанавливающие исходные правовые позиции управо-моченных лиц для участия в дальнейших социальных отношениях. Однако здесь субъектов прав собственности несколько, и все они могут одновременно участвовать в данных отношениях. Поэтому рассматриваемые нормы регулируют исходные правовые позиции всех субъектов права собственности с таким расчетом, чтобы разграничить возможности каждого из них. По мнению А. А. Рубанова, закрепление исходных правовых позиций субъектов прав собственности является важнейшим средством регулирования взаимоотношений внутри

9 Рубанов А. А. Указ соч. С. 78.

10 Рубанов А. А. Указ соч. С. 99—100 и след.

иерархии субъектов прав собственности, осуществляемой посредством указаний, что именно каждый из них может делать с вещью в условиях осуществления других прав на нее;

3) нормы, посвященные защите прав собственности на соответствующую вещь, которая осуществляется путем применения норм права, разграничивающих правовые позиции внутри иерархии субъектов прав собственности, т. е. норм, образовавших главный компонент разделенной модели11.

Таким образом, осуществление субъективного права собственности по данной модели всегда предполагает точное обозначение круга возможных действий управомоченно-го лица. Особенно это характерно для прав собственности, которые расположены ниже в иерархической системе модели разделенного права собственности.

Модель права собственности с отпочковавшимся правом управления, по мнению А. А. Рубанова, представлена только на доктринальном уров-не12. Сущность этой модели заключается в разделении права собственности на вещь и права управления вещью, т. е. в дихотомии: право собственности — право управления. Сторонники этой модели оперируют не понятием права собственности, а понятием собственности. Соответственно и терминологически они противопоставляют не право собственности и право управления, а «собственность» (property) и «управление» (control). Право управления вещью образует главный компонент рассматриваемой модели. Оно в принципе трактуется как однопо-рядковое явление с правом собственности. Сторонники указанной модели исходят из того, что право собственности на вещь и право управления ею лежат в одной плоскости, хотя право управления понима-

11 Рубанов А. А. Указ соч. С. 106—107.

12 Там же. С. 110.

ется по-разному. В зависимости от этого оно оказывается либо ближе к праву собственности, либо дальше от него. Одни авторы частично их совмещают в лице одного субъекта, другие — разделяют, третьи — противопоставляют друг другу. Взгляд же на право управления предопределяется пониманием самого управления вещью. В конечном счете понятие управления является ключом к рассматриваемой модели13.

Мы не можем согласиться с мнением А. А. Рубанова о том, что модель права собственности с отпочковавшимся правом управления является только доктринальной. В гражданском законодательстве Союза ССР и постсоветских государств, например Республики Казахстан и Российской Федерации, существуют два субъективных вещных права (право хозяйственного ведения и право оперативного управления), наличие которых свидетельствует об использовании именно этой теоретической модели. Причем и то и другое субъективное право трактуются как явление, во многом аналогичное праву собственности14. По крайней мере, содержание и того и другого права раскрывается посредством триады правомочий (владение, пользование и распоряжение)15. Во-вторых, в ряде случаев законодатель оперирует вместо понятия «право собственности» такими категориями, как «собственность», «частная собственность», «государственная собственность».

Вообще, следует отметить, что теоретическая модель права собственности и других вещных прав в гражданском законодательстве СССР и постсоветских государств имеет признаки всех трех моделей. В свою очередь, это может свидетельствовать либо о том, что перед нами комплексная модель, содержа-

13 См.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 111.

14 Это отмечает, например, Е. А. Суханов. (См.: Суханов Е. А. Указ. соч. С. 184.)

15 Пункт 1 ст. 188, ст. 196 и 202 ГК РК.

щая элементы всех трех или двух моделей, либо же о том, что теоретическая модель вообще отсутствует и гражданское законодательство построено в бессистемном порядке.

В частности, о практическом использовании модели разделенного права собственности свидетельствуют как минимум два обстоятельства. Во-первых, нормативное регулирование отношений государственной собственности. В данном случае уполномоченные государственные органы (например, правительство) имеют определенный объем правомочий, а прочие — более меньший. Во-вторых, заимствованная договорная конструкция доверительного управления, основывающая на конструкции траста (доверительной собственности) англосаксонской правовой системы. С другой стороны, собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия (п. 3 ст. 188 ГК РК). Данная трактовка содержания субъективного права собственности свойственна для элементарной модели.

Еще одним исследователем теоретических моделей права собственности является В. П. Мозолин, в работах которого они получили иное смысловое значение и содержание.

По мнению В. П. Мозолина, существуют два вида структурной модели права собственности — упрощенная и сложноструктурная, каждая из которых имеет множество разновидностей. Упрощенная модель основывается на принципе: у каждой вещи может быть только один собственник. Все другие лица, имеющие интерес к данной вещи, являются лицами с чужими правами на нее. В. П. Мозолин считает, что гражданское законодательство СССР было построено на основе этой модели16.

16 Мозолин В. П. Право государственной (общенародной) собственности в условиях совершенствования социализма // Советское государство и право. 1987. № 5. С. 39—40.

Сложноструктурная модель основывается на том, что вещь может одновременно принадлежать нескольким лицам. В. П. Мозолин говорит о двух вариантах данной модели: горизонтальной (координационной) и вертикальной (субординационной). В основе деления сложноструктурной модели по вариантам лежит характер отношений между управомоченными лицами, которые возникают между ними в процессе реализации принадлежащего им субъективного права. При горизонтальном варианте слож-ноструктурной модели собственники находятся в несоподчиненном положении в отношении друг друга, как до возникновения отношений собственности, так и в период их существования (например, отношения общей собственности). В основе вертикального варианта этой модели лежат отношения зависимости и в определенной степени подчинения участников отношений собственности. Эта модель делится на два подвида: модель с разделенными правомочиями собственников в отношении объекта права собственности (непосредственная сложнострук-турная модель права собственности) и модель с разделенными правами собственников на имущество (опосредствованная сложноструктурная модель права собственности). В первом случае происходит разделение всех или отдельно взятых правомочий субъективного права собственности между участниками отношений собственности (в качестве примера отношений по этой модели В. П. Мозолин называет передачу имущества государства другим лицам на праве хозяйственного ведения). При использовании другой модели каждый из собственников приобретает право собственности на определенную часть единого имущества (например, отношения так называемой акционерной собственности)17 .

Трудно согласиться с предложенной В. П. Мозолиным классификаци-

17 Там же. С. 40—41.

ей моделей права собственности. По крайней мере, следует поставить под сомнение возможность использования этих моделей для создания теоретической модели вещного права как подотрасли гражданского права.

Во-первых, считаем нецелесообразным использовать в качестве основания классификации моделей зависимость от характера отношений, складывающихся между субъектами права собственности. Гражданское право как отрасль права отличается от других отраслей предметом и методом правового регулирования. Как известно, методом (одновременно и основным началом) гражданского права является равенство участников гражданско-правовых отношений. Вертикальный, или субординационный, вариант модели права собственности основывается на со-подчиненности, иерархии субъектов. В этом случае один из участников отношений собственности доминирует над остальными. Таким образом, мы имеем пример иного рода отношений, которые должны регулироваться другой совокупностью правовых норм. Скажем, нормами административного права.

Во-вторых, непосредственная сложноструктурная модель права собственности по качественным характеристикам соответствует модели разделенной собственности по классификации А. А. Рубанова. В данном случае происходит не разделение правомочий единого права собственности, как считает В. П. Мозолин, а существуют несколько субъективных прав собственности на одну и ту же вещь. Причем несколько ранее В. П. Мозолин считал, что при этом варианте сложноструктурной модели речь идет о выделении так называемой хозрасчетной собственности государственного предприятия на закрепленное за ним имущество с со-

18 Мозолин В. П. Право государственной (общенародной) собственности в условиях совершенствования социализма. С. 42;

хранением за государством права собственности иного рода18.

В-третьих, при опосредствованной сложноструктурной модели права собственности речь идет не о существовании двух субъективных прав собственности (собственность акционеров и собственность акционерного общества), а о наличии двух разного рода правоотношений. Первое отношение складывается между акционерным обществом как единичным субъектом права и определенным, принадлежащим ему имуществом. Второе — это отношение акционера к принадлежащим ему акциям данного акционерного общества. Следовательно, никакой двойной собственности не существует, а речь идет о двух разного рода имущественных отношениях, каждое из которых характеризуется наличием различных субъектов и объектов. В первом случае — уставный капитал, во втором — акции акционерного общества. Принадлежность уставного капитала на праве собственности (правах хозяйственного ведения или оперативного управления) юридическому лицу (ст. 33 ГК РК) сегодня некоторыми теоретиками и практиками ставится под сомнение. Мы также полагаем, что уставной капитал, который может включать в свой состав различные виды имуществ, может принадлежать юридическому лицу не только на праве собственности, но и на основании других имущественных субъективных гражданских прав. Владение акциями на праве собственности также ставится нами под сомнение. Мы, вслед за другими, придерживаемся точки зрения, что акция независимо от формы (документарной или бездокументарной) не является вещью и, соответственно, не может быть объектом права собственности и иных вещных прав.

Он же. К разработке закона о собственности в СССР в условиях радикальной экономической реформы // Советское государство и право. 1989. № 10. С. 77—78.

В постсоветский период в России вышло сравнительное исследование У. Маттеи и Е. А. Суханова, в котором была предпринята попытка сравнительного сопоставления основных теоретических разработок проблем собственности в развитых странах и Российской Федерации. Аналогичное исследование по проблемам права собственности в Республике Казахстан проведено было автором настоящей статьи19.

У. Маттеи выделяет следующие основные отличительные особенности права собственности в системе общего права. Прежде всего понятие «собственность» понимается представителями правового сообщества англоязычных стран в более широком смысле и по содержанию приближается к употребляемому экономистами понятию «право собственности». Как следствие, данная категория охватывает самые разнообразные отрасли права, которые в римской правовой традиции сохраняют четкие различия и которые ни один современный цивилист не рискнет отнести к праву собственности. Например, отношения, возникающие по поводу страхования, акционерного капитала и аренды, включаются общим правом в понятие права собственности. По мнению автора, существенным моментом является то, что право собственности в странах общего права вращается вокруг основной юридико-техничес-кой дихотомии, связанной с реальным (недвижимым) имуществом и имуществом персональным (движимым). Это деление обусловлено развитием различных средств защиты обоих указанных, отличных друг от друга видов собственности. У. Мат-теи отмечает, что, несмотря на наличие возможных источников путаницы, институты движимого и не-

движимого имущества представляют собой столь разные и обособленные друг от друга аспекты права собственности, что образуют две различные области в современном общем праве20.

Для континентального права, по мнению У. Маттеи, характерны несколько иные общие закономерности нормативного регулирования права собственности. Во-первых, это так называемая теория единства вещных прав. Во времена Великой французской революции стало модным считать расщепление правомочий собственника характерной чертой феодализма. Число ограниченных правомочий собственника не должно было выходить за известные пределы, но должно быть подконтрольным, а правомочия собственника строго ограничивались узким кругом отношений по поводу собственности. Во-вторых, собственность рассматривалась в качестве «связки» естественных прав, которые непосредственно вытекали из понятия личной свободы. Суверенитет индивида над собственностью рассматривался как наиболее эффективная преграда всевластию государства. Соответственно ограничение абсолютной власти государства принималось просветительской, рационалистской и естественно-правовой школами политической мысли за институциональную основу цивилизованного общества. У. Маттеи критически высказывается по этим двум основным положениям гражданского права в противоположность общему праву. Особенно это касается вопроса о неограниченном господстве над вещью, которое традиционно являлось для континентального права одним из постулатов нормативного регулирования отношений собственности21 .

19 Подробнее об этом см.: Скрябин С. В. 20 См.: Маттеи У. Основные принципы

Право собственности в Республике Казах- права собственности // Маттеи У., Суха-

стан: Сравнительно-правовой комментарий нов Е. А. Основные положения права соб-

книги Уго Маттеи «Основные принципы пра- ственности. М., 1999. С. 28.

ва собственности». Алматы, 2000. 304 с. 21 Маттеи У. Указ. соч. С. 37.

Как очевидно из предшествующего анализа, между двумя типами права и правовыми системами лежат существенные различия. И едва ли оправданно в правотворческой и правоприменительной практике их не учитывать. Следует четко определиться с выбором модели права собственности, теоретически ее разработать, закрепить в нормах гражданского законодательства. По нашему мнению, это позволит снять ряд дискуссионных и сложных в плане практической реализации вопросов (например, о формах права собственности, его содержании, объектах и многих других, по которым ведутся научные споры). Для нас ответ очевиден, и мы отдаем предпочтение континентально-правовой традиции. Кроме того, для создания модели объективного вещного права следует взять за основу понятия, виды и содержание элементарной теоретической модели права собственности, предложенной А. А. Рубановым. Однако для того чтобы предложить теоретическую модель вещного права, необходимо наряду с указанными элементами теоретической модели вещного права исследовать нормы, содержащие определения основных компонентов модели, и нормы, в которых имеется перечень видов субъективных вещных прав, а также раскрывается их содержание.

Можно утверждать, что все рассмотренные кодификации гражданского законодательства в развитых странах континентально-правовой традиции основываются на элементарной модели, по которой построено одно из основных субъективных вещных прав — право собственности. Вместе с тем право собственности конституирует все другие субъективные вещные права, тем самым определяя их юридическую природу. Следовательно, одну из возможных разновидностей моделей объективного вещного права можно также назвать элементарной. Для этой теоретической модели вещного пра-

ва характерен следующий основополагающий принцип — на вещь может существовать только одно право собственности, все другие права на нее являются производными от права собственности, являются по сути вещными правами на чужую, уже присвоенную собственником, вещь22 .

Мы полагаем, что в соответствии с классификацией моделей объективного права собственности, предложенной А. А. Рубановым, возможно построение и других моделей объективного вещного права. Можно выделить еще только одну теоретическую модель, условно назвав ее также разделенной. Принципиальной особенностью этой модели будет являться то, что систему норм, регулирующих правоотношения по поводу вещей, составляют не право собственности и группа прав на чужие вещи, а система нескольких субъективных прав собственности, расположенных в иерархическом порядке. При этом особое значение придается характеристике лиц, которым принадлежит то или иное субъективное право собственности и конкретное содержание определенных прав собственности.

Наиболее адекватно отражающей юридическую сущность вещного права, по нашему мнению, является элементарная модель. В качестве основных причин, которыми обусловлено наше мнение, можно назвать следующие.

Во-первых, вещное право, которое построено согласно элементарной модели, наиболее приемлемо

22 В данном случае может возникнуть вопрос о том, производно ли владение от права собственности или же нет. По нашему мнению, на этот вопрос надлежит дать отрицательный ответ. Владение, независимо от определения его в качестве особого субъективного права на вещь или же как фактического состояния принадлежности вещей, не зависит от юридического обладания, как это имеет место при приобретательной давности (ст. 240 ГК РК).

для нашей правовой системы. Исторически право (в дореволюционной России, в советский период, в суверенном Казахстане) развивалось в рамках континентальной правовой семьи. Гражданское право и, соответственно, гражданское законодательство было построено на основе уже указанного нами принципа: одна вещь, одно право собственности на нее и система прав, которые имеют ограниченный по сравнению с правом собственности характер, — вещные права на чужую вещь. Теоретическая модель с несколькими субъективными правами собственности на одну вещь в большей степени характерна для современной англосаксонской правовой семьи. Эта особенность основывается, прежде всего, на делении системы права на «общее право» и «право справедливости», и поэтому могут существовать как минимум два управомочен-ных лица с различными правами соб-

23

ственности на одну и ту же вещь23 .

Во-вторых, по элементарной модели вещного права можно более четко провести разграничение каждого субъективного права на вещь, по крайней мере, просто определить, кто из управомоченных лиц имеет право собственности, а кто имеет право на чужую вещь. По модели разделенного права собственности это весьма затруднительно, и для того, чтобы отграничить право одного лица на вещь от права другого, необходимо охарактеризовать каждое лицо, его правовое положение в системе вещно-правовых отношений.

В-третьих, нормы элементарной модели рассматривают каждого носителя субъективного вещного

23 Существование нескольких субъективных прав на вещь, которые принято называть правами собственности, имеют место в отношениях доверительной собственности. Подробней об этом см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: учеб. / Отв. ред Е. А. Васильев, А. С. Комаров. В 2-х т. Т. 1. М., 2006. С. 394 и след.

права как независимого субъекта. Субъекта, имеющего право на определенную меру господства по отношению к вещи. Причем важное отличие от модели с несколькими субъективными правами в том, что мера господства зависит не от качеств лица или места, которое он занимает в системе вещно-правовых отношений, а только от юридической конструкции принадлежащего ему субъективного вещного права.

Нам представляется, что законодательное закрепление элементарной модели объективного вещного права в ГК РК будет способствовать, во-первых, созданию правовых предпосылок для формирования системы закрепленности вещей за субъектами гражданского оборота, во-вторых, становлению гражданского общества, в-третьих, в конечном итоге помогать экономическому развитию страны.

Таким образом, вышеизложенное представляет собой один аспект характеристики признака вещного права — построение по определенной теоретической модели. Вторым аспектом данного признака будет непосредственно сама совокупность правовых норм, их расположение по определенным структурным элементам, которые расположены внутри раздела, посвященного вещному праву. Эту совокупность правовых норм можно разбить на определенные группы.

Первую группу будут составлять нормы, в которых даны законодательные определения вещного права в целом и каждое из субъективных вещных прав в отдельности, т. е. нормы-дефиниции. Хотя выработка юридических категорий является весьма непростым делом, но все же им стоит заниматься, так как именно в определениях скрывается воля законодателя, выявление которой в противном случае весьма затруднено как для теоретических исследований, так и для практической, например правоприменительной, деятельности.

Вторая группа будет содержать нормы, которые определяют отдельные будущие отношения носителей вещных прав, связанные с конкретными способами обращения с принадлежащей вещью. Другими словами, это нормы, которые раскрывают содержание субъективных вещных прав. Причем эти нормы должны способствовать тому, чтобы каждое управомоченное лицо могло реализовать принадлежащее ему право, не чиня препятствия при этом другим, не нарушая их права на ту же вещь.

В третьей группе объединены нормы, устанавливающие способы и основания приобретения и прекращения вещных прав. Считаем, что основания и способы приобретения и прекращения вещных прав должны быть классифицированы по какому-нибудь признаку (например, по наличию или отсутствию правопреемства) и таким образом приведены в некую упорядоченную систему. Разработка подобной системы может стать одной из проблем последующего научного исследования.

Четвертую группу составляют нормы, которые устанавливают пределы, ограничения вещных прав. Указанные ограничения должны иметь рамочный характер, действия же субъектов вещных прав внутри рамок (не выходящие за пределы, ограничения вещных прав) должны быть максимально свободными. Эти ограничения должны иметь частноправовой характер, т. е. исходить из обеспечения частных (личных, индивидуальных) интересов других субъектов права. Нормы, которые содержат ограничения, имеющие публично-правовой характер и призванные защитить общественные (публичные) интересы, должны содержаться в других отраслях права, они не входят в данном случае в состав вещных прав как подотрасли гражданского права. По общему правилу последние не должны содержаться и в гражданском законодательстве. Достаточно, если они

будут только упомянуты или же статья нормативного акта будет содержать положение, отсылающее к соответствующим нормам публичного права. Кроме того, эти нормы должны способствовать реализации всех субъективных прав, которые существуют относительно индивидуально-определенной вещи, тем самым ограничивая одного субъекта в пользу другого. Таким образом, нормы этой группы должны содержать нормативные положения, закрепляющие правила о содержании субъективных вещных прав.

Пятую группу норм теоретической модели должны составлять правила, устанавливающие способы непосредственной, т. е. самим управо-моченным лицом, защиты вещных прав. Способы подобной защиты традиционны, и положения о них достаточно разработаны в современной цивилистической доктрине.

Одним из компонентов теоретической модели вещного права должны стать нормы, посвященные владению вещью. Это обусловлено следующими причинами. Во-первых, владение, рассматриваемое нами как фактическое обладание вещью, предшествует юридическому обладанию вообще. Во-вторых, владение играет ключевую роль при приобретении вещных прав (например, находка, бесхозяйная вещь, приобре-тательная давность и др.). В-третьих, владельческая защита, как один из компонентов раздела гражданского кодекса о владении, позволяет осуществить защиту любого фактического состояния принадлежности вещей независимо от наличия или отсутствия соответствующего права на вещь. Причем эта защита будет иметь значение и для обладателей вещных прав, так как в большинстве случаев именно управомо-ченное лицо является фактическим владельцем вещи. Все это в совокупности со способами защиты вещных прав позволит создать и поддерживать систему закрепленности вещей за субъектами гражданского оборота.

Еще одним компонентом теоретической модели должны стать нормы об объектах вещных прав. Правила об объектах вещных прав, по нашему мнению, должны быть расположены в разделе, содержащем нормативные положения относительно вещного права, и касаться только объектов материального мира.

По нашему мнению, точная проработка понятия элементарной модели

права собственности, раскрытие ее отдельных компонентов в совокупности являются необходимыми предпосылками законодательного совершенствования правового механизма регулирования отношений собственности, формирования единой юридической практики, что в конечном итоге должно способствовать созданию строгой системы закрепленности вещей за участниками гражданского оборота.

u

□ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО □

Методы унификации права на примере правового регулирования иностранных инвестиций

Г. А. Пакерман

Рассмотрение разнообразных методов унификации права в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, объясняется тем, что различия в нормах национальных правовых систем подчас осложняют внешнеэкономический оборот и устранение указанных препятствий превращается в настоящее время в одну из самых актуальных задач.

Традиционным методом унификации права разных государств является метод международно-договорной унификации. В качестве основного метода унификации права он включен в большинство классификаций, предложенных зарубежными и российскими авторами1.

Пакерман Галина Александровна — ведущий юрисконсульт Юридического управления ОАО КБ «Космос».

1 Огромный вклад в развитие вопроса форм и методов унификации частного права внесли следующие зарубежные и отечественные авторы: David R. The Methods of Unification // American Journal of Comparative Law. 1968. Vol. 16. № 1/2. P. 13, 27; Diedrich F. A Law of the Internet? Attempts to Regulate Electronic Commerce // The Journal of Information, Law and Technology (JILT). 2000 (3) (http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/ diedrich.html); Matteucci M. Introduction a l'etude systematique du droit uniforme // RCADI. Leiden. 1957-1. № 91; Pilotti M. Les Methodes de l'Unification. Rapport general // Actes du Congres international de droit prive, tenu a Rome en juillet 1950 // Rome:

Метод международно-договорной унификации предполагает заключение международного договора, направленного на унификацию. Такой

UNIDROIT. 1951. Vol. II. P. 336—338; Вилко-ва Н. Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004; Доронина Н. Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. № 6. С. 53—67; КичигинаИ. Л. Коллизионный и материально-правовой методы регулирования в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1987. 23 с.; Коровина О. П. Методы унификации норм в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1988. 26 с.; Маковская А. А. Унификация международного частного права в рамках Европейского Экономического Сообщества: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992; Маковский А. Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права: Материалы ТПП СССР. Вып. 34. М., 1983. С. 26—33; Лебедев С. Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных отношений (некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей: Тр. кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД. М., 1979. С. 19, 25—28; Lebedev S. Legislative means of unification // Uniform commercial law in the twenty-first century: Proceedings of the Congress of the United Nations Commission on International Trade Law. N. Y., 1992. 18—22 May. P. 30—33; Садиков О. Н. Унифицированные нормы в международном частном праве. С. 39—41.

международный договор может быть заключен как на универсальном, так и на региональном уровне.

Ярким примером универсальной унификации права в сфере правового регулирования иностранных инвестиций являются две многосторонние конвенции, в которых участвуют более ста государств: Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (1965 г.) и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (1985 г.). Каждая из этих конвенций касается отдельного аспекта регулирования иностранных инвестиций.

На региональном уровне метод международно-договорной унификации права активно используется в странах Латинской Америки в целях унификации регулирования торговых отношений, а также в СНГ и ЕС.

Вопрос международно-договорной унификации активно исследуется как российскими, так и зарубежными авторами2 . Одним из достоинств международно-договорной унификации является то, что она напрямую связана «с прогрессивным развитием как международного, так и национального права», т. е. способствует закреплению в правовых системах наиболее современных и совершенных правовых кон-струкций3 . Международный дого-

2 См., например: Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы // Государство и право. 2000. № 2. С. 65—76; Бахин С. В. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. 2002. № 1 (45). С. 129—143; ВилковаН. Г. Указ. соч.; Комаров А. С. Принципы УНИДРУА как источник регулирования международных коммерческих договоров // Юрист. 2001. № 4 (156).

3 Бахин С. В. Правовые проблемы договор-

ной унификации // Московский журнал

международного права. 2002. № 1 (45). С. 139.

вор гарантирует применение и сохранение в силе унифицированных с его помощью норм права.

В числе недостатков договорной унификации называют длительную процедуру ратификации международных договоров, которая приводит к тому, что только немногие из них вступают в силу, а многочисленные оговорки делают их применение довольно затруднительным.

В 1950 г. президент УНИДРУА М. Пилотти (Massimo Pilotti), выступая с докладом на I Международном конгрессе частного права, выделил два основных метода унификации права: метод работы и метод реализации результатов унификации права.

Метод работы включает в себя непрямой и прямой методы. Непрямой метод работы представляет собой различного рода научные исследования и изыскания, позволяющие составить общую картину состояния и возможности национального законодательства отдельных государств и их регионов, а также отдельных областей и институтов права. Прямой метод работы — непосредственная деятельность по созданию текста международного договора, его обсуждению и принятию.

Метод реализации результатов унификации права включает в себя: рецепцию, состоящую в принятии государством того или иного иностранного закона путем издания в одностороннем порядке законодательного акта, содержанием которого являются нормы иностранного закона; заключение международных соглашений, направленных на достижение унификации (т. е. метод международно-договорной унификации); заключение соглашений, направленных на гармонизацию права, которая достигается посредством приведения внутреннего законодательства в соответствие с принципами правового регулирования, содержащимися в международной конвенции.

М. Матеуччи (Mario Matteucci) в отличие от М. Пилотти не признавал

рецепцию в качестве метода унификации права и называл ее имитацией права4. Вместе с тем он, как и Р. Давид, выделял два основных метода международной унификации права: международные договоры и модельные акты. Кроме того, в 1956 г. М. Матеуччи, выступая в качестве генерального секретаря УНИДРУА на первой встрече организаций, занимающихся унификацией права, с основным докладом «Методы унификации права», предложил исследовать законодательство различных государств посредством «вертикального» и «горизонтального» методов унификации права5 .

Метод «вертикальной» унификации права заключается в исследовании законодательства отдельных стран по определенным вопросам, метод «горизонтальной» унификации права — в сравнительном анализе законодательства различных государств и правовых систем.

Международные договоры и модельные акты как методы унификации права фигурируют и в классификации, предложенной латышским юристом Ф. Дейдриком при рассмотрении им вопроса международной торговли посредством сети Интернет. В качестве методов унификации права им также выделены торговые обычаи и смешанный метод унификации, который комбинируется из вышеуказанных методов6 .

Международный договор как метод унификации права имеет место быть и в рамках интеграционного объединения, например ЕС. По словам Ю. Базедова, такой традицион-

4 Matteucci M. Introduction a l'etude systematique du droit uniforme // RCADI. Leiden, 1957-1. № 91. P. 388.

5 Более подробно см.: Вилкова Н. Г. Указ. соч. С. 66—68.

6 Diedrich F. A Law of the Internet? Attempts to Regulate Electronic Commerce // The Journal of Information, Law and Technology (JILT). 2000 (3) (http://www2. warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2000_3).

ный метод унификации международного частного права оказывается менее эффективным, чем осуществляемый с помощью регламентов и директив на наднациональном уровне ЕС7 .

А. А. Маковская выделяет унификацию права в рамках интеграционного объединения государств (например, ЕС), которая может быть настолько особенной, что касается норм, принятых за рамками действия национальной системы права8 .

Характеризуя развитие международного частного права в конце 80-х гг. ХХ в., О. П. Коровина отмечает «унификационные работы на двух уровнях (универсальном и региональном) и активную роль меж" 9

правительственных организаций»9. Она выделяет основные (традиционные) методы унификации норм международного частного права (международный договор и типовой закон, разработанный на международном уровне) и методы, используемые отдельными региональными организациями (например, рекомендации СЭВ, регламенты и директивы ЕЭС). При этом в отношении последних отмечается, что полнота достигаемого с их помощью единообразия в регулировании в значительной мере зависит от уставных полномочий межправительственных организаций, под эгидой которых осуществляется правовое сотрудничество стран-участниц10. Данный процесс, на наш взгляд, характерен и для настоящего периода развития международного частного права.

Н. Г. Вилкова, используя такой критерий, как метод формирования, выделяет методы международно-

7 Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском союзе // Международное публичное и частное право. 2003. № 3. С. 44.

8 См.: Маковская А. А. Указ. соч.

9 Коровина О. П. Указ. соч. С. 14.

10 Там же. С. 11.

правовой и частноправовой унифи-

кации11 .

Реализация метода международно-правовой унификации, по мнению Н. Г. Вилковой, «осуществляется исключительно путем применения инструментария международного права» — международных конвенций и модельных законов.

Суть метода частноправовой унификации сводится к разработке международными организациями документов, обращенных не только к государствам (как при международно-правовой унификации), но и к другим участникам международного коммерческого оборота. Данный метод, по мнению Н. Г. Вилковой, позволяет достигнуть цель унификации посредством единообразного применения участниками международных коммерческих контрактов разнообразных результатов такой унификации.

Примером унификации права методом частноправовой унификации являются Общие условия СЭВ. После прекращения деятельности СЭВ Общие условия стали служить типовым контрактом для участников внешнеэкономической деятельности.

А. С. Комаров, проанализировав деятельность таких международных организаций, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), в качестве альтернативных методов по отношению к методу международно-договорной унификации называет создание типовых законов и выработку общих принципов12.

Метод создания типовых законов в целях унификации права успешно используется ЮНСИТРАЛ, которой подготовлено большое коли-

11 Более подробно см.: Вилкова Н. Г. Указ. соч. С. 78—87.

12 Комаров А. С. Международная унифика-

ция правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство.

1999. № 11. С. 28—33; 1999. № 12. С. 23—28.

чество типовых законов, имеющих своей целью унификацию правового регулирования отношений в различных областях: международной купли-продажи товаров и связанных с ней сделок, международной перевозки грузов, международного коммерческого арбитража и примирительных процедур, государственных закупок, договоров о капитальном строительстве, международных расчетов, электронной торговли, трансграничной несостоятельности. Государства могут учитывать типовые законы в процессе разработки своего национального законодательства по определенным вопросам.

В качестве примера унификации права методом выработки общих принципов можно привести документ под названием «Принципы международных коммерческих договоров» (принципы УНИДРУА (1994 г.)13, имеющий правовой характер и адресованный непосредственно судьям, арбитрам и сторонам договоров и соглашений. В основе его создания лежит сравнительно-правовой анализ норм различных национальных правовых систем, который позволяет выявить общие подходы к решению отдельных вопросов договорного права и сформулировать положения, которые в наибольшей мере отвечают потребностям регулирования международного коммерческого оборота. Типовые законы и общие принципы применяются соответствующими субъектами добровольно и самостоятельно в зависимости от ситуаций.

А. С. Комаров выделяет еще один метод унификации — разработку правовых руководств, в которых дается высокопрофессиональный анализ правовых аспектов новых форм деловой активности (коммерческой практики). Данный метод применяется, если отношения, составляющие предмет гражданско-правово-

13 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А. С. Комарова. М., 2006. 682 с.

го регулирования, не достигли стадии развития, на которой можно сформулировать единообразные правила. При этом упомянутые документы в первую очередь предназначены для использования в деловых отношениях в странах, где граждане недостаточно знакомы с новой коммерческой практикой. Использование этого метода в условиях отсутствия адекватного правового регулирования помогает предотвратить многие правовые ошибки, которые в противном случае могли бы стать причиной сложных конфликтов.

Представляется, что такие методы, как создание типового закона, выработка общих принципов, разработка правовых руководств, применимы в равной степени для национальной и наднациональной унификации права.

В российской литературе наиболее разработанными являются классификации методов унификации права, предложенные С. Н. Лебедевым и А. Л. Маковским14.

С. Н. Лебедев, предлагая свою классификацию методов унификации права, исходит из возможности унификации как материально-правовых, так и коллизионных норм. При этом он выделяет конвенционный метод международной унификации как один из наиболее часто используемых международной практикой методов и выделяет две его формы. Первая форма — инкорпорация соответствующих правил в текст универсальной конвенции или изложение этих правил в виде единообразного закона, составляющего приложение к конвенции, т. е. готовые единообразные формулы правил. В данном случае государства обязуются ввести в действие на своих территориях принятый на основе международной конвенции и являющийся ее приложением единообразный

14 Маковский А. Л. Указ. соч. С. 26—33; Лебедев С. Н. Указ. соч. С. 19, 25—28; Lebedev S. Op. cit. P. 30—33.

закон. Вторая форма предполагает обязательство государств применять правила, сформулированные в соответствующих статьях конвенции. При этом С. Н. Лебедев подчеркивает, что указанная унификация права основана на суверенитете государств-участников, получающем свое выражение и при формировании (выработке) соответствующих положений, и при вступлении в договор, и при введении этих положений в действие на территории каж-

15

дого из государств15.

А. Л. Маковский предлагает в международно-договорной унификации материальных норм гражданского права выделить международные договоры, использующие следующие способы унификации права:

1) прямой способ унификации права (или метод прямой унификации);

2) косвенный способ унификации права (или метод косвенной унификации);

3) смешанный способ унификации права (тяготеет к прямому способу унификации права).

Метод прямой унификации состоит в том, что в международном договоре устанавливаются завершенные правовые нормы (материальные или коллизионные, причем последние реже), готовые к применению в системе внутреннего права государств — участников договора без преобразования, а эти государства принимают на себя обязанность обеспечить их применение.

Метод косвенной унификации права предполагает обязанность государств — участников международного договора установить в своем законодательстве правовую норму, содержание которой определено в этом договоре с большей или меньшей степенью подробности. При этом степень конкретизации в международном договоре положений, которые государствам необходимо установить для его исполне-

15 Лебедев С. Н. Указ. соч. С. 19, 25—28.

ния, должна быть максимально высокой для достижения единообразия национальных правовых систем. Необходимость использовать метод косвенной унификации, по словам А. Л. Маковского, объясняется невозможностью или нецелесообразностью использования метода прямой унификации.

Смешанный метод унификации используется в случаях, если в международном договоре устанавливаются унифицированные нормы, но одновременно государствам — участникам договора предоставляется право отступать от них в своем законодательстве.

На наш взгляд, классификация методов унификации права, разработанная А. Л. Маковским, может быть применима как при унификации права внутри национально-правовой системы (национальная унификация права), так и при унификации права на уровне внешнеэкономического сотрудничества (универсальная и региональная унификация).

Унификация инвестиционного законодательства, как правило, проводится на региональной основе. Однако в последнее время все большее значение стала приобретать унификация на основе рекомендательных актов международных организаций, а также обязательных для применения норм права, вырабатываемых международными организациями (например, Всемирной торговой организацией о том, что стандарты и правила, которые содержатся в международных договорах, должны быть обязательными для применения и им необходимо придать характер нормы, имеющей свойство принудительного исполнения через арбитраж).

Международные организации прибегают к прямому и косвенному методу унификации права. В настоящее время наблюдается тенденция частого обращения к методу косвенной унификации посредством модельного регулирования. Международные организации вырабатывают единообразные стандарты регули-

рования, которые затем легко имп-лементируются в законодательство государств.

ЮНСИТРАЛ разработан проект «Правовое руководство по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источни-ков»16, который ставит своей целью содействие в разработке необходимого и эффективного законодательства государствам, заинтересованным в привлечении иностранных частных инвестиций для создания на своих территориях объектов, затрагивающих инфраструктуру соответствующей страны.

Правовое руководство направлено именно на создание комплексного регулирования, оно содержит предложения относительно решения сложных правовых проблем экономического сотрудничества, которые основаны на международной практике и опыте различных правовых систем. В нем излагаются основные принципы законодательства, порядок заключения контрактов об осуществлении проектов, общие условия договоров о реализации проектов, вопросы регулирования последствий изменения обстоятельств, урегулирования споров и др.

Яркими примерами унификации инвестиционного законодательства на универсальном уровне являются Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (2001 г.) (далее — Кейптаунская конвенция), Конвенция

16 Распространено привлечение государствами частного сектора к участию в разработке и эксплуатации объектов инфраструктуры; взаимоотношения инвестора и государства, принимающего инвестиции, требуют комплексного регулирования. Таким образом, как справедливо замечает А. С. Комаров, для «успешной реализации таких проектов без благоприятной правовой базы в государстве, на территории которого осуществляется инвестиционный проект, не обойтись». (Комаров А. С. Международная унификация правового регулирования внешнеэкономической деятельности // Законодательство. 1999. № 11).

УНИДРУА о международном финансовом лизинге (1988 г.) (далее — Конвенция о лизинге) и Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности о международной торговли (2001 г.) (далее — Конвенция об уступке дебиторской задолжности).

Кейптаунская конвенция является документом, направленным на гармонизированное взаимодействие правовых систем17. Она призвана решить проблему создания единообразного регулирования обеспечения прав (имущественных интересов) в отношении подвижного оборудования.

Впервые в международном частном праве сделана попытка снятия финансовых рисков в глобальном масштабе: кредитор, финансирующий приобретение дорогостоящей авиационной техники или аренду самолетов, будет обеспечен международной гарантией, признаваемой в других государствах — участниках конвенции. Снятие рисков должно привести к заметному сокращению лизинговых ставок. Данная Конвенция обеспечивает реальные механизмы защиты прав кредитора в случае неисполнения должником финансовых обязательств18 .

17 Более подробно см.: Бордунов В. Д. Международное воздушное право: учеб. пособие. М., 2007; Кувшинов В. А. Кейптаунская Конвенция о международных имущественных правах на подвижное оборудование 2001 г. и протокол по авиационному оборудованию к этой конвенции // Государство и право. 2003. № 2. С. 75—84; Лазарева Т. П. Международно-правовое регулирование обеспечительных сделок: Конвенция УНИДРУА о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования // Журнал российского права. 2006. № 11.

18 Разработчики Кейптаунской конвенции преследовали цель распространить принцип приоритета принадлежащих арендодателю вещных прав по отношению к требованиям необеспеченных кредиторов арендатора

(в частности, при банкротстве последнего) на регулирование обеспечительных прав на подвижное оборудование, когда оно является предметом международных сделок.

Кейптаунская конвенция содержит основные принципы, касающиеся прав на подвижное оборудование. Конкретизация данных принципов воплощена в протоколах по авиационному, космическому, железнодорожному оборудованию.

Конвенции о лизинге и об уступке дебиторской задолжности содержат унифицированные коллизионные нормы, применяемые к договорам международной торговли, которые квалифицируются как договоры, направленные на осуществление инвестиций.

Указанные документы касаются правовых проблем, тесно связанных, с одной стороны, с современными методами и практикой финансирования международного коммерческого оборота, а с другой — они представляют правовые отношения, для адекватного регулирования которых традиционные институты гражданского и торгового права были недостаточны, что в известной мере препятствовало их развитию на международном уровне. Унифицированное регулирование, содержавшееся в указанных конвенциях, должно применяться к отношениям, осложненным иностранным элементом. Обе конвенции вступили в силу.

Примером универсальной унификации методом косвенной унификации права является документ под названием «Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: уточненные рамочные подходы» (далее — Соглашение), подготовленный Базель-ским комитетом по банковскому регулированию и надзору (далее — Базельский комитет). Базельский комитет осуществляет деятельность по унификации ключевых понятий и положений в области управления рисками и банковского надзора, что по своей сути относится к области публично-правовых отно-шений19 . Указанное Соглашение

19 Базельский комитет является комитетом органов банковского надзора, создаными уп-

разработано в целях обеспечения международной унификации требований к достаточности капиталов банков, осуществляющих деятельность в международном масштабе. В нем детально изложены методология расчета достаточности капитала и минимальные стандарты, которые национальные органы надзора, представленные в Базельском комитете, предложат для утверждения в своих производствах.

Каждый национальный надзорный орган при подходе к внедрению положений указанного документа должен тщательно оценить его преимущества в контексте национальной банковской системы. В данном случае не ущемляются никоим образом суверенные права государств и используемый принцип способствует достижению унификации в данной области права. Соглашение допускает ограниченную степень свободы при внедрении изложенных в нем подходов в целях адаптации стандартов к условиям национальных рынков.

Следует отметить, что до настоящего времени нет универсальной системы регулирования иностранных инвестиций. Отдельные проблемы регулирования инвестиций регламентированы на основе принципов ГАТТ/ВТО, где унификация правового регулирования иностранных инвестиций проводится посредством принятия государством на себя обязательства следовать предусмотренным в международном договоре нормам правового регулирования. В качестве примера можно привести международные согла-

равляющими центральными банками стран Группы десяти ^-10) в 1975 г. В его состав входят высокопоставленные представители органов банковского надзора и центральных банков Бельгии, Канады, Франции, Германии, Италии, Японии, Люксембурга, Нидерландов, Испании, Швеции, Швейцарии, Великобритании и США. Комитет обычно заседает в Банке международных расчетов в Базеле, где расположен его постоянно действующий секретариат.

шения, подписанные в результате завершения в 1995 г. Уругвайского раунда многосторонних торговых переговоров: Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМ) (1994 г.), Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС) (1994 г.), Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (1994 г.). Данные соглашения содержат обязательства государств — членов ВТО по регулированию иностранных инвестиций, осуществляемых в форме вложения капитала (вложений в основные фонды действующих или создаваемых предприятий в форме оказания услуг, новейших технологий, защищенных исключительным правом на интеллектуальную собственность). Нормы ГАТТ/ВТО создают международные обязательства государств-членов соблюдать общие принципы, а также порядок принятия мер государственного регулирования инвестиций. Такое обязательство является, на наш взгляд, одним из основных и эффективных способов унификации в области правового регулирования внешнеэкономической деятельности и иностранных инвестиций. В зарубежной литературе отмечается, что использование в двусторонних и многосторонних договорах общих принципов регулирования в целях достижения некоего единства международного частного права началось в XIX в.20 В российской литературе данная мысль была высказана в начале ХХ в. А. Н. Мандельштамом21.

20 José Angelo Estrella Faria. Legal Officer United Nations Office of Legal Affairs Secretary of the UNCITRAL Working Group on Electronic Commerce. Legal harmonization through model laws: the experience of The United Nations Commission on international trade law (UNCITRAL) // http://www. doj.gov.za/alraesa/conferences/papers/ s5_faria2.pdf

21 Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. СПб., 1900. Т. I. С. IV.

Впервые метод гармонизации посредством обращения к принципам регулирования в целях сближения законодательства разных государств в сфере правовых и административно-правовых отношений был использован в странах Латинской Америки.

Метод гармонизации права широко применяется в ЕС в целях обеспечения функционирования единого рынка. При этом гармонизация правового регулирования иностранных инвестиций, финансовых услуг, внешней торговли, налоговых систем проводится на основе применения принципов регулирования, содержащихся в учредительных актах, носящих характер международных договоров.

В российской литературе вопросу гармонизации права, его роли в сближении законодательства разных государств уделялось неоправданно мало внимания. Между тем гармонизация права, на наш взгляд, является одним из эффективных способов регулирования иностранных инвестиций. Д. Клифт (Clift), официальный представитель ЮНСИТРАЛ, утверждает, что гармонизация как метод унификации права, который нередко отождествляют с самой унификацией, способствует сближению законодательств государств в административно-правовой сфере22.

Аналогичной точки зрения придерживается Н. Г. Доронина, утверждая, что «гармонизация как способ унификации права является единственно возможным в отношениях, подчиненных административно-правовому методу регулирования»23.

Административно-правовое регулирование напрямую связано с са-

22 Clift Jenny. UNCITRAL and the Goal of

мостоятельным осуществлением государством как сувереном своих властно-распорядительных функций в сфере иностранных инвестиций. Нельзя запретить государству проводить ту или иную инвестиционную, налоговую, таможенную, валютную политику. Однако для того, чтобы добиться гармоничного взаимодействия национально-правовых систем, целесообразно координировать действия государств, побуждать их принимать административно-правовые меры определенной направленности. В этом состоит содержание метода гармонизации права.

Метод гармонизации не предполагает полного единообразия права, его задача состоит в координации действий в сфере права государств. Данную точку зрения разделяет И. Девис (Davies), отмечая, что гармонизация как средство правовой реформы позволяет сохранить существующее разнообразие в регулировании соответствующих отношений и в то же время позволяет уменьшить различия в законах и политике не менее чем двух юрисдик-ций24 . По его мнению, основной характерной чертой гармонизации права является то, что она «сторонится однородности» и сохраняет разнообразие в согласованных документах.

В целях унификации права в СНГ используется как прямой, так и косвенный методы унификации.

В качестве примера метода прямой унификации права можно привести Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992 г.)25, Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по

24 Davies Iwan. The new lex mercatoria:

Harmonization of Law // Jurisdiction: international interests in mobile equipment //

Building Confidence in a Borderless Medium. Montreal, Canada. 1999. July 26—27. (Сайт в сети Интернет: http://www.ilpf.org/events/ jurisdiction/presentations/cliftpr.htm) 23 Доронина Н. Г. Указ. соч. С. 56.

International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. P. 153.

25 Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ // Содружество. № 4. 1992.

гражданским, семейным и уголовным делам (1993 г.)26.

В указанных документах установлены критерии определения личного статута юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, форма и порядок выдачи доверенности; коллизионные нормы для регулирования отношений, вытекающих из права собственности, включая имущество для определения обязательственного статута сделки и др.

Примером косвенного метода унификации права государств — участников СНГ являются принимаемые Межпарламентской Ассамблеей СНГ модельные законодательные акты (модельный закон, модельный кодекс), а также рекомендательные законодательные акты.

Модельный законодательный акт в соответствии с Положением о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ от 14 апреля 2005 г. — это «законодательный акт рекомендательного характера, принятый МПА в установленном порядке в целях формирования и осуществления согласованной законодательной деятельности государств-участников ... по вопросам, представляющим общий интерес для приведения законодательства государств — участников Содружества в соответствие с международными договорами, заключенными в рамках Содружества, и иными международными договорами, участие в которых государств — участников Содружества является весьма желательным для

достижения общих целей»

Мо-

26 Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ / / Содружество. № 1. 1993.

27 Текст Положения о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ от 14 апреля 2005 г. опубликован на официальном сайте Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ в сети Интернет: http://www. iacis.ru/data/normdoc/pol-mod.doc.

дельный кодекс — это систематизированный законодательный акт рекомендательного характера, принятый Межпарламентской Ассамблеей в целях сближения правового регулирования однородных сфер общественных отношений в государствах Содружества. Модельный закон представляет собой законодательный акт рекомендательного характера, принятый Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ в целях сближения правового регулирования конкретных видов (групп) общественных отношений в государствах Содружества.

В необходимых случаях модельные законодательные акты могут иметь форму типовых положений, уставов, соглашений.

В форме модельного кодекса были приняты три части Модельного гражданского кодекса28 , общая и специальная части Модельного налогового кодекса29 , Модельный ко-

28 Модельный гражданский кодекс (часть первая) от 29 октября 1994 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1995. № 6; Модельный гражданский кодекс (часть 2 раздел IV «Отдельные виды обязательств») от 13 мая 1995 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1995. № 8; Модельный гражданский кодекс для государств — участников СНГ (ч. 3) от 17 февраля 1996 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1996. № 10.

29 Модельный налоговый кодекс (Общая часть) от 9 декабря 2000 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2001. № 26; Гл. I «Налог на добавленную стоимость» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 24 ноября 2001 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2002. № 28; Гл. 2 «Акцизы (Акцизный налог)» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 7 декабря 2002 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2003. № 30; Гл. 3 «Упрощенная система налогообложения для субъектов малого предпринимательства» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 16 июня 2003 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ.

27

декс о недрах и недропользовании30 и др. кодексы. В форме модельного закона были приняты Модельный закон о рынке ценных бумаг31 , Модельные законодательные положения для государств — участников СНГ о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг32 , Модельный закон о банкротстве банков33 , Модельный закон о несостоятельности (банкротстве)34 и др.

2003. № 31; Гл. 4 «Подоходный налог с физических лиц» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 15 ноября 2003 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2004. № 33; Гл. 5 «Налог на прибыль» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 17 апреля 2004 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2004. № 33; Гл. 6 «Налог на имущество» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 31 мая 2007 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2007. № 40; Гл. 7 «Земельный налог» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 31 мая 2007 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2007. № 40; Гл. 8 «Государственная пошлина» Спец. части Модельного налогового кодекса для государств — участников СНГ от 31 мая 2007 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2007. № 40.

30 Модельный кодекс о недрах и недропользовании для государств — участников СНГ от 7 декабря 2002 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2003. № 30.

31 Модельный закон о рынке ценных бумаг от 24 ноября 2001 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2002. № 28.

32 Модельные законодательные положения для государств — участников СНГ о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг от 14 апреля 2005 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 2005. № 36.

33 Модельный закон о банкротстве банков от 8 июня 1997 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1997. № 14. С. 101.

34 Модельный закон о несостоятельности

(банкротстве) от 6 декабря 1997 г. // Информ.

бюл. МПА государств — участников СНГ.

1998. № 16.

Модельный закон следует отличать от других нормативных правовых актов, носящих рекомендательный характер. Рекомендации Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ — это предложения, принятые в установленном порядке в целях сближения законодательства государств — участников Содружества по интересующим их вопросам в целях приведения законодательства этих государств в соответствие с положениями международных договоров, заключенных в рамках Содружества, и содействия синхронизации процедур их ратификации. Рекомендации издаются органами СНГ и касаются конкретных действий государств-участников.

Законодательный акт, носящий рекомендательный характер, включает в себя правила поведения, обращенные к неопределенному кругу лиц. В форме рекомендательных законодательных актов приняты документы об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах — участниках Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ35 , о согласованных общих принципах регулирования таможенного дела в государствах — участниках Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ36 , об акционерных обществах37 , о защи-

35 Рекомендательный законодательный акт «Об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах — участниках МПА» от 18 марта 1994 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1994. № 4. С. 56.

36 Рекомендательный законодательный акт «Согласованные общие принципы регулирования таможенного дела в государствах — участниках Межпарламентской Ассамблеи» от 23 мая 1993 г. // Вестник МПА. 1994. № 2. С. 96.

37 Рекомендательный законодательный акт «Об акционерных обществах» от 17 февраля 1996 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1996. № 10. С. 94.

те экономической конкуренции38 , об обществах с ограниченной ответ-

39

ственностью39 , др.

Положением о разработке модельных законодательных актов и рекомендаций установлено, что указанные документы должны отвечать именно целям сближения законодательства государств — участников СНГ. Модельный акт принимается в случае, если существует реальная потребность в сближении законодательства государств-участников или если от имплементации модельного акта в национальное законодательство можно получить экономический результат и решить социальные задачи. Модельный акт необходим для целей реализации существующих договоров. Кроме того, к методу модельного законотворчества обращаются, если необходимо восполнить пробелы в пра-

38 Рекомендательный законодательный акт «О защите экономической конкуренции» от 17 февраля 1996 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1996. № 10. С. 113.

39 Рекомендательный законодательный акт «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 2 ноября 1996 г. // Информ. бюл. МПА государств — участников СНГ. 1997. № 1. С. 239.

вовом регулировании соответствующих отношений.

Устойчивая тенденция к унификации правовых норм, регулирующих договорные обязательства международного характера, имеет закономерный характер и определяется объективными предпосылками. Это меняет представление об унификации права только как о процессе создания единообразных норм. Представляется, что унификацию права можно определить как совокупность различных методов и способов, посредством использования которых создаются нормы, нормы-принципы, позволяющие гармонично взаимодействовать различным правовым системам. При этом выбор методов унификации в значительной степени зависит от того, к какой сфере относятся нормы — к гражданско-правовой или административно-правовой либо к той и другой одновременно, например инвестиционные отношения регулируются нормами как частного права, так и публичного права.

Таким образом, надлежащий выбор метода унификации права позволяет создавать единую правовую основу регулирования экономических отношений, в частности в сфере иностранных инвестиций.

и

□ ИЗ ИСТОРИИ ПРАВА □

Процессуальное значение признания вины и согласия обвиняемого с предъявленным

ему обвинением в истории науки российского уголовного судопроизводства

М. А. Днепровская

Становление и развитие особого порядка судебного разбирательства в российском уголовном судопроизводстве обусловлено особым отношением законодателя к признанию обвиняемым своей вины. Если сравнивать с практикой США, признание вины устраняет «спор» между обвинением и обвиняемым1 , при наличии которого судебное следствие не проводится, другие доказательства не исследуются, что в итоге упрощает судебную процедуру и влечет вынесение обвинительного приговора единолично су-дьей2 .

В российском уголовном судопроизводстве признание вины на протяжении развития уголовно-процессуального законодательства также имело определенную ценность. Наряду с «признанием вины» в действующем УПК РФ 2001 г. появи-

Днепровская Мария Ашхабатовна — ведущий специалист-эксперт юридического отдела Межрайонной ИФНС России № 8 по Иркутской области.

1 См.: Власихин В. Служба обвинения в США: закон и политика. М., 1981. С. 138; Уайнреб Л. Отказ в правосудии: уголовный процесс в США / С предисл. и под общ. ред. В. М. Николайчика; пер. с англ. и авт. послесл.

B. А. Власихин М., 1985. С. 12.

2 См.: Боботов С. В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989.

C. 164; Махов В. Н. Уголовный процесс США (досудебные стадии). М., 1998. С. 168.

лась «новая» правовая категория — «согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением». Поэтому актуальным становится вопрос о содержании и соотношении таких правовых категорий, как «признание вины» и «согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением», в их процессуальном значении.

На наш взгляд, следует рассмотреть указанные вопросы через призму истории науки уголовного судопроизводства, раскрывая значение признания вины по уголовно-процессуальному законодательству в его историческом развитии: в дореволюционный, советский и современный периоды, руководствуясь такими ключевыми правовыми документами, как Судебник Ивана III, Судебник Ивана IV, Соборное Уложение 1649 г.3 , Краткое изображение процессов или тяжеб 1715 г.4 Свод законов Российской империи 1832 г.5 , Устав уголовного судопро-

3 Российское законодательство Х—ХХ. В 9 т. / Отв. ред. тома А. Г. Маньков: под. общ. ред. О. И. Чистякова. М., 1985. Т. 3: Акты земских соборов. С. 83—257.

4 Российское законодательство Х—ХХ. В 9 т. / Отв. ред. тома А. Г. Маньков. Т. 4: Законодательство периода становления абсолютизма. С. 408—425.

5 Свод законов Российской империи, повелением государя императора Николая Павловича составленный. Т. 15: Законы уголовные. Издание 1842 года. СПб., 1842.

изводства 1864 г.6, УПК РСФСР 1923 г.7, УПК РСФСР 1960 г.8, УПК РФ 2001 г.9

Период действия Судебников Ивана III, Ивана IV, Соборного Уложения 1649 г. отмечался тем, что «собственное признание считалось совершенным доказательством, это, естественно, вело к развитию пытки. Поэтому все доказательства сосредоточивались в пытке, которая производилась с целью вынудить собственное признание... Без признания преступник не мог быть приговорен к полному законами постановленному наказанию, но на основании других доказательств приговаривался к меньшему»10. Другими словами, суд не вправе назначить большее наказание, если отсутствует признание подсудимого о своей вине.

По Соборному Уложению 1649 г. «сознание обвиняемого», вынуждаемого пыткой, являлось доказательством, имеющим «полную силу»11. Дело могло быть решено признанием иска ответчиком в самом начале судебного рассмотрения. Для этого достаточно, чтобы ответчик не возражал против иска12 . Таким образом, в российском законодательстве укреплялась система формальных доказательств13.

6 Российское законодательство Х—ХХ. В 9 т. / Отв. ред. тома Б. В. Виленский. Т. 8: Судебная реформа. С. 120—251.

7 Собрание кодексов РСФСР. 4-е изд. М., 1929. С. 930—1011.

8 ВВС РСФСР. 1960. № 40. Ст. 592.

9 СЗ РФ. 2001. № 52 (Ч. 1). Ст. 4921.

10 См.: Устав уголовного судопроизводства. Основные положения. СПб., 1866. С. 4.

11 См.: Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995. С. 680.

12 См.: Российское законодательств Х—ХХ. В 9 т. Т. 3. С. 297.

13 См. подробнее: Пашин С. Теория фор-

мальных доказательств и здравый смысл //

Российская юстиция. 1996. № 1. С. 52.

Уголовное судопроизводство периода правления Петра I регламентировалось Кратким изображением процессов и тяжеб 1715 г., которое являлось приложением к Воинскому Уставу. Согласно указанному правовому документу собственное признание обвиняемого считается лучшим доказательством, не требующим более каких-либо других действий для выяснения истины. Законодатель указывал на условия, при которых признание могло быть положено в основу приговора: полнота и безоговорочность признания; добровольность признания, которое должно быть сделано перед судьей; обвиняемый должен не только признать факты, но и в какой-то мере доказать признаваемые положения. Здесь очевиден определенный прогресс по сравнению с нормами Соборного Уложения 1964 г. Статья 101 гл. Х Соборного Уложения 1964 г. считала даже молчание ответчика за признание иска. Считая, что при соблюдении указанных условий будет достигнута истина, законом разрешалось прекратить судебное следствие и перейти к вынесению приговора14. Однако законодательство и судебная практика допускали широкое применение пытки для получения «добровольного» сознания, что ставило под сомнение ценность признания обвиняемого15 .

По Своду законов Российской империи 1832 г. (далее — Свод законов) собственное признание считалось «лучшим доказательством всего света» (ст. 316 Свода законов), но бывали случаи добывания его истязаниями и приемами замаскированной пытки, хотя закон запрещал применять пристрастные допросы, истязания и мучения обвиняемого. Во время судебного разбирательства суд должен был опросить обвиняемого о том, не было ли во время

14 См.: Российское законодательство Х—ХХ. В 9 т. Т. 4. С. 436—437.

15 См.: Там же. С. 437; Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 710.

предварительного следствия пристрастных допросов и других неправильных действий. В случае необходимости суд подвергал обвиняемого новому допросу, склоняя его к признанию вины. Кроме обвиняемого, суд не допрашивал никого из участников процесса. С содержанием дела и доказательствами суд знакомился только по письменным материалам предварительного следствия. Само решение судей не основывалось на их убеждении в доказанности того или иного факта, а определялось по правилам подсчета установленных доказательств (как совершенных, так и несовершенных), предписанных законом. Свод законов воспроизводил все основные черты легальной теории доказательств Краткого изображения процессов и тяжеб 1715 г., но основное средство получения сознания обвиняемого — пытка — было исключе-

но16.

И. Я. Фойницкий, комментируя законодательство, регламентирующее уголовный процесс до принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г. (далее — Устав), указывал, что прежнее законодательство обращало внимание только на признание подсудимого и ему придавалось исключительное значение, называя его лучшим, совершенным доказательством уголовного процесса, «царицей доказа-

17

тельств» .

В результате судебной реформы 1864 г. и принятия Устава отношение законодателя к признанию подсудимого (а также к показаниям подсудимого вообще) несколько изменилось.

И. Я. Фойницкий отмечал: «Как ни веским представляется в ряду других доказательств собственное признание подсудимого, к нему надо от-

16 См.: Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 737—739.

17 См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2 / Общ. ред. А. В. Смирнова. СПб., 1996. С. 267.

носиться осторожно; как и другие доказательства, оно не устраняет необходимости судебного исследования. Притом если можно придавать важное значение признанию подсудимого, то нет основания не придавать значения и другим его показаниям... Ныне (согласно Уставу — прим. авт.) принимается, что все показания подсудимого, как оправдывающие его, так и уличающие, могут служить доказательственным материалом для суда. Низведя признание подсудимого с той высокой степени, на которой оно стояло в прежнее время, законодательство может обойтись и без тех мер принуждения, которые прежде были необходимы. Наш устав запрещает применение каких бы то ни было мер вымогательства сознания подсудимого как на предварительном, так и на судебном следствии (ст. 404, 406, 679, 680, 685 УУС)»18.

В статье 681 Устава предусматривалось, «если признание подсудимого не возбуждает никакого сомнения, то суд, не производя дальнейшего исследования, может перейти к заключительным прениям». Комментаторы данной статьи указывали на то, что «продолжение судебного следствия, несмотря на сделанное подсудимым признание согласно с указаниями обвинительного акта, было бы в большей части случаев напрасною потерею времени и бесполезным отягощением положения подсудимого. Исследовать то, чего не оспаривает подсудимый, повинившийся в своем преступлении, позволительно только тогда, когда есть какое-либо сомнение на счет искренности или полноты призна-ния»19.

Следует сделать вывод о том, что Устав предусматривал особый, сокращенный порядок принятия решения в случае признания вины. Однако необходимо было соблюсти

18 Фойницкий И. Я. Указ. соч. Т. 2. С. 268—269.

19 См.: Устав уголовного судопроизводства.

Основные положения. С. 247.

условие о том, что согласие подсудимого с предъявленным обвинением не вызывает сомнения у суда.

В советский период «сокращение судебного следствия в случае признания вины подсудимым допускалось по УПК РСФСР 1922 г. как в первоначальной, так и в сменившей ее редакции 1923 г., однако в законе не было ни слова о каких-нибудь «соглашениях» между обвинением и защитой или иных уступках подсу-димому»20. Согласно ч. 1 ст. 282 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР 1923 г., «если подсудимый согласился с обстоятельствами, изложенными в обвинительном заключении, признал правильным предъявленное ему обвинение и дал показания, суд может не производить дальнейшего судебного следствия и перейти к выслушиванию прений сторон».

Согласно ч. 2 ст. 446 УПК РСФСР 1960 г., если все подсудимые полностью признали себя виновными и эти признания не оспариваются какой-либо из сторон и не вызывают сомнения у председательствующего судьи, то допускалось сокращение судебного следствия. В данном случае законом разрешалось или ограничиться исследованием тех доказательств, на которые укажут участники процесса, или окончить судебное следствие и перейти к прениям сторон.

В. Я. Лившиц отмечал, что «в советском праве сознание обвиняемого не исключает судебного следствия, а лишь может повлиять на объем рассматриваемого на суде доказательственного материала»21, кроме того, признание обвиняемым своей вины является одним из оснований сокращения судебного следствия наряду с «достаточной, по

20 Милиции С. Сделки о признании вины: возможен ли российский вариант? // Российская юстиция. 1999. № 12. С. 41.

21 Лившиц В. Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М.-Л., 1949. С. 176.

мнению суда или сторон, выяснен-неностью обстоятельств дела»22.

При рассмотрении уголовно-процессуального законодательства советского периода следует отметить, что признание вины не утрачивает своего процессуального значения как основного доказательства по делу. При наличии признания подсудимым вины в проведении судебного разбирательства в общем порядке не было необходимости. Вместе с тем в целях ограничения злоупотреблений со стороны лиц, способных оказать давление на обвиняемого, вынуждая его дать признательные показания, закон предусматривал императивное требование о том, что признание вины должно подтверждаться совокупностью иных доказательств по делу (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР 1960 г.).

В дореволюционный и советский периоды развития уголовного судопроизводства проведение сокращенного судебного разбирательства было поставлено в зависимость от признания подсудимым вины, однако в ныне действующем УПК РФ 2001 г. возможность не проводить в полном объеме судебное разбирательство поставлена в зависимость от согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40 УПК РФ).

В научной литературе нет единого подхода к пониманию категорий «признание вины» и «согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением». В частности, И. Петрухин называет среди условий применения особого порядка судебного разбирательства (далее — «особый порядок») не согласие с предъявленным обвинением, а «полное признание обвиняемым своей вины»23.

В науке уголовного права «вина — это психическое отношение лица к совершенному им общественно опасному деянию, предусмотренно-

22 См.: Там же. С. 175.

23 См.: Петрухин И. Роль признания обвиняемого в уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 2. С. 25.

му уголовным законом, и его обще-

24

ственно опасным последствиям»24.

Согласно п. 22 ст. 5 УПК РФ «обвинение — утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом».

Следует рассматривать «признание вины» именно как психическое отношение лица к совершенному деянию, а «согласие с предъявленным обвинением» — как отношение обвиняемого к фиксированной в процессуальных актах версии о его виновности. Иными словами, «признание вины имеет материально-правовое значение, а согласие с предъявленным обвинением — процессуальное»25.

Виновное лицо фактически может признавать свою вину относительно того или иного совершенного им деяния, но не во всех случаях обвиняемый может осознавать (понимать) юридическую сторону (квалификацию) преступления. Например, в соответствии с нормами американского права различают два вида признаний. Одно из них — это заявление, которое имеет отношение к какому-либо обстоятельству, связанному с преступлением, но не является признанием виновности. Так, обвиняемый может признать, что находился за рулем краденой автомашины, но при этом отрицать свою причастность к краже и даже осведомленность о том, что автомашина была украдена. Другой вид признания представляет собой заявление, которым обвиняемый признает преступное нарушение им закона. Практически такое признание оказывается признанием каждого из элементов состава преступления26.

24 Уголовное право. Общая часть: учеб. / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 243.

25 Великий Д. П. Особый порядок судебного разбирательства: теория и практика // Журнал российского права. 2005. № 6. С. 76.

26 См.: Николайчик В. М. Уголовный процесс США. М., 1981. С. 136.

Л. Е. Владимиров отмечал, что «признание подсудимым какого-либо факта для него невыгодного, не может быть рассматриваемо как собственное признание виновно-сти»27. Поэтому если обвиняемый признается, например, в нанесении удара, в результате которого наступила смерть потерпевшего, то не всегда это означает, что он совершил убийство, поскольку данное действие может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности или вообще случайно28. Именно такое положение вещей позволяет говорить о различном значении понятий «признание вины» и «согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением».

Согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением означает понимание существа обвинения, согласие с квалификацией преступного деяния29 . Процессуалисты отмечают также, что «более широкий термин «согласие с обвинением» включает не только согласие обвиняемого с системой обвинительных доказательств, но и согласие с тем, что он виновен в совершении преступления, т. е. признает свою вину»30. Признание вины некоторыми учеными рассматривается в качестве необходимого условия применения «особого порядка»31. Поэтому следу-

27 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 323.

28 Здесь неоценимую помощь может оказать защитник обвиняемого, чтобы разъяснить ему правовые термины, юридические последствия согласия с предъявленным ему обвинением и т. п.

29 Шепель В. С. Указ. статья. С. 10

30 Кирьянов Ю. А. К совершенствованию нормативной регламентации судебного разбирательства в особом порядке // Российская юстиция. 2007. № 8. С. 61.

31 Александров А. С. Основание и условия применения особого порядка судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением // Государство и право. 2003. № 12. С. 49; Андросенко Н. Признание вины в совершении преступления как усло-

ет сделать вывод, что в условиях судебного заседания в «особом порядке» согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением включает в себя признание обвиняемым вины, согласие с квалификацией содеянного и согласие с доказательствами, собранными по делу.

Следовательно, возможность рассмотрения уголовного дела в «особом порядке» поставлена в зависимость от согласия подсудимого с предъявленным ему обвинением, а не с фактом признания им вины.

В завершение следует отметить, что в истории науки уголовного судопроизводства России огромное значение придавалось признанию обвиняемого (подсудимого) своей вины. Признание вины рассматривалось как одно из доказательств по уголовному делу. Какие-либо «при-

вие принятия процессуальных решений по УПК РФ // Российский следователь. 2007. № 23. С. 6.

вилегии» и уступки обвиняемому (подсудимому), признающему свою вину, не предоставлялись. В большей мере признание вины влекло лишь сокращение судебного следствия. Что касается современного этапа развития уголовно-процессуального законодательства, то при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением судебное следствие в полном объеме не проводится. Следует считать «признание обвиняемым вины» и «согласие обвиняемого с предъявленным ему обвинением» различными по своему значению понятиями. Действующий уголовно-процессуальный закон рассматривает согласие обвиняемого с предъявленным обвинением в качестве основания применения «особого порядка» — в чем и заключается его процессуальное значение, — а признание вины следует рассматривать как необходимый элемент согласия обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

—«-ХЗ—— Э*—

Историко-правовые аспекты становления садоводства, огородничества, дачного строительства в России

А. Ю. Чикильдина

Загородные домы или дачи суть барометры народной силы, народнаго благосостояния, просвещения, гражданственности и общежития

Ф. Булгарин. 1987 г.

Дачно-садовое движение имеет дившим в XVIII—XIX вв. Важней-

свою историю. Предположительно, понятие «дача» связано с генеральным межеванием в России, происхо-

Чикильдина Анна Юрьевна — преподаватель кафедры гражданского и предпринимательского права Волгоградского кооперативного института (филиала) Российского университета кооперации.

шим его назначением было точное определение границ земельных владений отдельных лиц, крестьянских общин, городов, церквей для разрешения частых земельных споров собственников земли. По Манифесту, принятому в России 19 сентября 1765 г., правительство отдало помещикам огромный фонд земель, на-

считывавший около 70 млн десятин. В основу конфигурации земельных владений были положены границы старинных «дач». Межевание сопровождалось изучением хозяйственного состояния страны, и все планы содержали «экономическое примечания» (о числе душ, об оброке и о барщине, о качестве земель и лесов, о промышленных предприятиях и промыслах, о памятных местах).

Однако нормативно-правовая база, определяющая порядок землепользования на дачных участках, приближенных по правовому режиму к современным, стала постепенно формироваться только в XX в.

Постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 14 июня 1927 г. « О дачных поселках»1 впервые определено понятие «дачный поселок». Так, дачными поселками признаются населенные пункты, расположенные вне городской черты и имеющие основным назначением обслуживание городов в качестве санаторных пунктов или мест летнего отдыха, если при этом сельское хозяйство является основным занятием не более чем для 25% взрослого населения этих населенных пунктов. Земли под дачными поселками, отнесенными к этой категории на основании указанного постановления, а равно земли, необходимые для организации новых дачных поселков, отводились поселкам в порядке, установленном для отвода земель городам (ст. 144—146 и ст. 153 ЗК РСФСР). Земельные отношения в дачных поселках регулировались на основании Положения о земельных распорядках в городах2 .

Основным нормативным актом после Декрета «О земле», регулирующим порядок дачного строительства, стало Постановление Совета Министров СССР от 20 марта 1958 г.3 Данным актом устанавлива-

1 СУ РСФСР. 1928. № 8. Ст. 70.

2 СУ РСФСР. 1925. № 27. Ст. 188.

3 СП СССР. 1958. № 5. Ст. 47.

лось, что дачно-строительные кооперативы (далее — ДСК) организуются по ходатайствам предприятий, учреждений, организаций, регистрируются в исполкомах местных Советов депутатов трудящихся по их решениям. К тому же циркуляр министерства коммунального хозяйства РСФСР от 22 декабря 1953 г. № М-03-21442 «О порядке пользования земельными участками в дачах ДСК» дал разъяснения об особом порядке пользования земельным участком двумя и более членами ДСК, проживающими в одном дачевладе-нии. Все земельные участки, отведенные в установленном порядке для строительства дач на праве кооперативной собственности, выдавались гражданам на основе членства и при условии полной выплаты пая. При этом члену кооператива запрещалось передавать другому лицу занимаемое строение и обслуживающий его земельный участок. Содержание и благоустройство земельного участка осуществлялись пайщиками на равных условиях независимо от размера пая и занимаемой жилой площади с соблюдением всех противопожарных, санитарных правил и правил внешнего благоустройства. Для отдельных категорий граждан, а именно для генералов, адмиралов, старших офицеров, прослуживших не менее чем 25 лет, отвод земельных участков проводился в пределах 0,12—0,15 га в зависимости от расположения земельных участков.

Все дачно-строительные кооперативы формировались по производственному принципу, т. е. при предприятиях, учреждениях, организациях, в целях организованного отдыха их рабочих и служащих. Уставы дач-но-строительных кооперативов должны были соответствовать Примерному уставу ДСК, утвержденному постановлением Совета Министров РСФСР от 24 сентября 1958 г. № 1125. Регистрация ДСК происходила в исполкомах городских, поселковых Советов депутатов трудящихся по

месту нахождения предприятий, учреждений или организаций, при которых организовывались эти кооперативы. Соответственно их деятельность была под наблюдением и контролем исполкомов городских, поселковых Советов депутатов трудящихся, на территориях которых располагались соответствующие предприятия, учреждения, организации (а не исполкомов, на территориях которых находились выстроенные кооперативами дачи).

До 1958 г. наряду с дачно-строи-тельными кооперативами, организованными по производственному принципу, допускалось существование так называемых открытых дач-но-строительных кооперативов, пайщиками которых могли состоять любые граждане в возрасте до 18 лет. Дальнейшая судьба таких открытых дачно-строительных кооперативов неизвестна. Допускалось существование ДСК для пенсионеров, однако такая форма также не получила дальнейшего развития.

Право землепользования для дач-но-строительных кооперативов регулировалось в особом порядке. Свою уставную деятельность по строительству и эксплуатации дач кооперативы осуществляли на отведенной им для этой цели земле. В подавляющем большинстве случаев земля отводилась дачно-строи-тельным кооперативам на территориях дачных поселков. Отвод земли дачно-строительным кооперативам проводился на основании решений райисполкомов районов, в которых располагались дачные поселки, по согласованию с горисполкомами городов, в которых находились предприятия, учреждения, организации, при которых создавались эти кооперативы.

Оформление отвода земли дачно-строительным кооперативам осуществлялось в соответствии с постановлением ЗЦИК и СНК РСФСР от 1 августа 1932 г. «О предоставлении учреждениям, предприятиям, организациям обобществленного сектора

земельных участков для строительства на праве бессрочного пользования». Как правило, дачно-строи-тельным кооперативам выделялись крупные земельные массивы, предназначенные для размещения кооперативных поселков, состоящих из многих (иногда несколько сотен) дачевладений.

Из постановления Совета Министров СССР от 20 марта 1958 г. «О жилищно-строительной и дачно-строительной кооперации» вытекает, что дачно-строительные кооперативы могли приступать к строительству дач только с момента внесения ими в банк собственных средств в размере полной стоимости строительства. Как правило, дачи строились по типовым проектам, разработанным органами Министерства коммунального хозяйства. Однако из этого правила допускались исключения: по желанию пайщиков, для которых предназначались дачи, они могли строиться по индивидуальным проектам, утвержденным в установленном порядке. Выстроенные дачи принадлежали кооперативам на праве кооперативной собственности. Они вместе с обслуживающими их земельными участками распределялись между пайщиками кооперативов по решению общих собраний членов.

При этом дачно-строительные кооперативы распределяли между пайщиками не всю предоставленную им землю, а большую часть этой земли. Некоторая часть земельных участков оставалась в непосредственном пользовании самих кооперативов. В частности, в пользовании кооперативов находились земельные участки, предназначенные для служебных и хозяйственных построек самого кооператива, общежитий для рабочих и служащих кооператива, хозяйственных дворов и пр. В статье 1 циркуляра Министерства коммунального хозяйства РСФСР от 22 декабря 1953 г. «О порядке пользования земельными участками в дачах ДСК» записано, что «пра-

во пайщика на пользование как строением, так и обслуживающим его земельным участком основано на членстве кооператива»4. Из этого положения вытекает, что дачно-строительные кооперативы могли предоставлять в пользование земельные участки как свободные, так и с возведенными на них дачами пайщиками кооперативов. Лицам, не состоящим членами кооператива, земельные участки не отводились.

Кроме того, в непосредственном ведении кооператива находились территории улиц и проездов в кооперативном поселке. В отношении этих территорий руководство ДСК было обязано заботиться о благоустройстве, об уборке, освещении и т. д.

В настоящее время законом не предусматривается, хотя целесообразно было бы закрепить законодательно за дачными объединениями обязанность по инфраструктурному благоустройству своих поселков.

До 1960 г. государственные, кооперативные, общественные организации могли продавать гражданам дачные строения, а после издания постановления Совета Министров СССР от 30 декабря 1960 г.5 отвод земельных участков под индивидуальное дачное строительство был запрещен. По мнению руководителей страны, дачные особняки с мелким индивидуальным хозяйством могли отрицательно повлиять на психологию рабочих. Индивидуальное дачное жилище не соответствовало идее коллективизма в форме трудовых и других коллективов и противоречило производственному принципу организации дачных поселков. Только в начале проведения земельной реформы в 90-х гг. стало возможным предоставление и приобретение гражданами земельных участков для дачного строительства.

Отвод земли для ведения коллективного и индивидуального садовод-

4 Жилищные законы. Изд. 3-е. М., 1958. С. 186.

5 СП СССР. 1961. № 1. Ст. 2.

ства, огородничества рабочими и служащими с начала и до середины XX в. фактически не имел должного правового регулирования. Одним из первых нормативных актов в этой сфере стало постановление Совета Министров СССР от 24 февраля 1949 г. «О коллективном и индивидуальном огородничестве и садоводстве рабочих и служащих».

Чаще всего для нужд огородничества отводились городские земли сельскохозяйственного назначения. Кроме того, для этой цели могли быть предоставлены земли государственного земельного фонда, земли лесного фонда, а также свободные земли в полосе отвода железных и автомобильных дорог. Государственные сельскохозяйственные предприятия, в том числе подсобные хозяйства, расположенные как в городах, так и в сельской местности, предоставляли часть закрепленных за ними земель под сады, огороды своим рабочим и служащим.

Земли для огородничества, как и дачные участки, отводились по производственному принципу, т. е. учреждениям, предприятиям, организациям, воинским частям. Возникшее в указанном порядке землепользование предприятий, учреждений, организаций, воинских частей и коллективов граждан регистрировалось в установленном порядке. В отличие от других видов землепользования на городских землях сельскохозяйственного назначения право предприятий, учреждений, организаций, воинских частей и коллективов граждан на пользование землями, отведенными для садоводства, огородничества, являлось срочным. Согласно ст. 1 постановления Совета Министров СССР от 24 февраля 1949 г. «О коллективном и индивидуальном огородничестве и садоводстве рабочих и служащих» земли, отведенные для нужд огородничества до 1949 г. или в течение 1949 г., закреплялись за соответствующими предприятиями, учреждениями, организациями, воинскими частями

и коллективами граждан на срок до пяти лет. В течение этого срока право землепользования не могло быть прекращено, кроме как в случае ликвидации указанных предприятий, учреждений, организаций и коллективов граждан или изъятия земель для государственных и общественных надобностей. Согласно постановлению Совета Министров РСФСР от 12 апреля 1965 г. «О коллективном огородничестве рабочих и служащих» отвод и закрепление земельных участков для данных целей осуществлялись также «за предприятиями, учреждениями и организациями на срок до пяти лет».

Были случаи отвода земель коллективам граждан (например, коллективам пенсионеров, коллективам жильцов какого-либо дома и т. п.). Предоставление земель государственных и иных сельскохозяйственных предприятий, расположенных в пределах города, под огороды для их рабочих и служащих осуществлялось по распоряжениям администрации этих предприятий. Размеры земельных массивов, выделяемых предприятиям, учреждениям, организациям, воинским частям и коллективам граждан для нужд огородничества определялись в каждом отдельном случае органом, по решению которого отводится земля, исходя из числа граждан, желающих заниматься огородничеством, и наличия свободной земли.

Право предприятий, учреждений, организаций, воинских частей и коллективов граждан на пользование землями, отведенными для нужд огородничества, было безвозмездным. Они освобождались от платы за пользование землей, от обложения налогами доходов, полученных от огородничества, с условием, что ни для каких других целей использовать эти земли они не могли. Советское законодательство предусматривало две формы организации огородничества — коллективное и индивидуальное.

Как и в случае с земельными участками для дачного строительства,

предоставление земельных участков под сады, огороды гражданам никакими специальными актами не оформлялось. Возникшее у граждан право пользования такими земельными участками государственной регистрации не подлежало.

Аналогичная ситуация складывалась и с садоводством. Постановление Совета Министров РСФСР от 18 марта 1966 г. урегулировало отношения по ведению коллективного садоводства. Постановление «О коллективном садоводстве рабочих и служащих в РСФСР» предписывало Советам Министров автономных республик, крайисполкомам, облисполкомам, горисполкомам, райисполкомам и советам профсоюзов «принять меры к дальнейшему развитию коллективного садоводства рабочих и служащих, особенно вблизи городов, промышленных центров и рабочих поселков», оно установило и порядок создания таких садоводческих товариществ. Указанные органы власти должны были отводить предприятиям, учреждениям, организациям земельные участки для этих целей, а правление такого садоводческого товарищества по решению администрации предприятия, учреждения, организации и профсоюзной организации выделяло членам товарищества земельные участки размером до 600 кв. м. Тогда же был утвержден первый Типовой устав садоводческого товарищества рабочих и служащих.

Ничего нового не внес в установленный ранее порядок ЗК РСФСР 1970 г. Согласно ст. 74—78 земельные участки для садоводства, огородничества предоставлялись «предприятиям, организациям и учреждениям», а не персонально гражданам, являющимся членами садоводческих товариществ.

К июню 1986 г. более 6,6 млн трудящихся освоили 426 тыс. га земли, создав 44 тыс. коллективных садов. Ежегодно в этих коллективных садах проводили отпуска, выходные

дни или лето более 20 млн рабочих и членов их семей6. Была опубликована 29 марта 1985 г. информация о заседании Политбюро ЦК КПСС, на котором рассматривался вопрос об услугах по ремонту и строительству построек для садоводческих товариществ в 1986—1990 гг. и на период до 2000 г., а 15 мая 1986 г. Политбюро ЦК КПСС одобрило меры по дальнейшему развитию коллективного садоводства и огородничества, в том числе по обеспечению увеличения числа земельных участков в коллективных садах на миллион — миллион двести тысяч ежегодно.

Огромное влияние на развитие коллективного садоводства и огородничества оказали два постановления Совета Министров СССР этого периода: от 29 декабря 1984 г. № 1286 «Об упорядочении организации коллективного садоводства и огородничества» и от 15 мая 1986 г. № 562 «О мерах по дальнейшему развитию коллективного садоводства и огородничества». В первом из них отмечалось, что наряду с положительными моментами в развитии садоводства и огородничества имелись серьезные недостатки. В ряде республик, краев, областей наблюдалось нарушение при отводе земли, случаи самовольного захвата земельных участков. В некоторых районах страны под видом летних садовых домиков велось строительство особняков дачного типа с гаражами и банями. Это признавалось «серьезным отступлением от моральных и нравственных норм советского образа жизни», «извращением сущности коллективного садоводства и огородничества»7.

Серьезные изменения в правовое положение садоводов, огородников и дачников внесли земельная реформа и первые нормативные правовые акты в этой сфере. Так, ст. 66 Зе-

6 Коллективное садоводство и огородничество: Сб. нормативных актов. М., 1987. С. 3.

7 Коллективное садоводство и огородниче-

ство: Сб. нормативных актов. М., 1987. С. 4.

мельного кодекса РСФСР 1991 г. предусматривала, что земельные участки для коллективного садоводства и огородничества предоставляются местными Советами народных депутатов в пределах их компетенции и состоят из земель общего пользования, находящихся в собственности самих садоводческих товариществ, и из земель, находящихся в собственности членов указанных товариществ. Данная статья действовала вплоть до вступления в силу ЗК РФ 2001 г.

Постановлением Совета Министров РСФСР от 22 февраля 1991 г. № 110 было утверждено Положение о порядке предоставления гражданам земельных участков для строительства индивидуальных жилых домов, а также для ведения садоводства, огородничества. Оно предусматривало, что земельные участки для этих целей предоставляются из специального земельного фонда. Заявления о предоставлении земельных участков для садоводства, огородничества подаются в рабочие комиссии, которые формируют товарищества и подбирают земельные участки. На основании решения комиссии соответствующий комитет по земельной реформе и земельным ресурсам подготавливал материалы о предоставлении земельного участка и вносил их на рассмотрение Совета народных депутатов, его президиума или исполнительного комитета при передаче им этих прав8 .

Таким образом, до 1991 г. земельные участки предоставлялись садоводческим (огородническим, дачным) товариществам на праве постоянного бессрочного пользования, а права самих граждан на земельные участки никак не фиксировались и правоустанавливающие документы на такие участки им не выдавались.

В период с 1991 по 1998 г. при создании садоводческих, огородничес-

8 Коллективное садоводство и огородничество: Сб. нормативных актов. М., 1991. С. 94.

ких и дачных объединений земельные участки предоставлялись гражданам в собственность, а не на иных правах. Так, Закон РФ от 23 декабря 1992 г. № 4196-1 «О праве граждан РФ на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства» предоставил такую возможность, но ограничил это право собственности целевым использованием земельного участка. Закон непосредственно определял порядок и способ купли-продажи такого земельного участка. Продажа разрешалась как посредством заключения договора, типовую форму которого утвердил Комитет РФ по земельным ресурсам и землеустройству, так и в форме аукциона или конкурса. На отношения по продаже распространялось также утратившие силу постановление Правительства РФ от 30 мая 1993 г. № 503 «Об утвеждении порядка купли-продажи гражданами РФ земельных участков». В частности, в п. 7 данного Постановления устанавливалось, что право собственности на земельный участок переходит от продавца к покупателю с момента регистрации районным (городским) комитетом по земельным ресурсам и землеустройству нотариально удостоверенной купчей. Указом президента от 23 апреля 1993 г. № 480 «О дополнительных мерах по наделению граждан земельными участками», также утратившими силу, органам исполнительной власти субъектов Федерации предписано выявлять потребность граждан в получении за плату и бесплатно земельных участков для садоводства, огородничества и дачного строительства и обеспечивать выделение таких земельных участков.

В 1998 г. был принят и вступил в силу Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммер-

ческих объединениях граждан». Как следовало из п. 4 ст. 14 данного Федерального закона (в ред. 1998 г.), после государственной регистрации садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения ему земельный участок бесплатно предоставлялся в срочное пользование. После утверждения проекта организации и застройки территории такого объединения и вынесения данного проекта в натуру членам садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения земельные участки предоставлялись в собственность или на ином вещном праве. Земли общего пользования предоставлялись садоводческому, огородническому или дачному некоммерческому объединению как юридическому лицу в собственность либо на ином вещном праве.

Обратим внимание на тот факт, что с 1998 по 2001 г. при создании садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения земельные участки его членам могли предоставляться как на праве собственности, так и на «ином вещном праве». В статье 216 ГК РФ насчет «иных» вещных прав на землю есть вполне определенная норма: под таковыми следует понимать право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения. Следовательно, в этот период предоставление гражданину — садоводу или дачнику земельного участка, например на праве постоянного (бессрочного) пользования (том самом «ином» вещном праве), четко фиксировалось в правоустанавливающих документах (ст. 4 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», установлена обязательность государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, включая земельные участки).

В октябре 2001 г. вступил в силу ЗК РФ, который в ст. 20—21 запретил предоставление гражданам земельных участков на праве постоянного (бессрочного) пользования и праве пожизненного наследуемого владения, в связи с чем были внесены соответствующие изменения в Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан».

Анализ документов, с которых начиналось садоводческое, огородническое, дачное движение, свидетельствует о том, что в начале его развития гражданам никакие документы на их земельные участки не выдавались и землепользователями считались товарищества (кооперативы), имевшие статус юридических лиц.

До проведения земельной реформы для ведения гражданами садоводства, огородничества или дачно-

го строительства земельные участки выделялись по производственному принципу и вопросу, на каком праве граждане пользовались земельными участками, не придавалось большого значения. Социально-экономические реформы 90-х гг. XX в. создали условия для развития частных земельных отношений, полностью изменилась система предоставления земельных участков, приоритетным стало право частной собственности граждан на землю, требующее должного оформления. Вновь принятые нормативные правовые акты в этой сфере дают надежду, что современное значение садоводства, огородничества, дачного строительства в России повысит интерес представителей власти к проблемам граждан и позволит выработать государству протекционистскую политику по отношению к данным проблемам.

ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО

Особенности причин преступности экстремистской направленности на уровне малых групп

А. А. Цыбелов

Основываясь на Конституции РФ, общепризнанных принципах и нормах международного права, Уголовный кодекс РФ 1996 г. закрепляет принцип равенства граждан перед законом независимо от расы и национальности (ст. 4); признает отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления по мотиву национальной и расовой ненависти или вражды (п. «е» ч. 1 ст. 63); вводит ответственность за нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его расы и национальности (ст. 136); относит мотив национальной и расовой ненависти или вражды к признакам преступлений, предусмотренных ст. 105 (убийство), ст. 111 (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), ст. 112 (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью), ст. 117 (истязание), ст. 244 (надругательство над телами умерших и местами их захоронения), а также преступлений экстремистской направленности (ст. 282, 2821)1 .

Изучение преступности экстремистской направленности невозможно без изучения характеристики причинного комплекса, детерминирующего данное явление. В криминологии правонарушения рассматривают не как порождение ка-

Цыбелов Андрей Александрович — аспирант Академии Генеральной прокуратуры РФ.

1 Кочои С. М. Расизм: уголовно-правовое противодействие: монография. М., 2007. С. 5.

кой-либо одной причины, а их определенной совокупностью (комплек-сом)2.

Как правильно замечает В. П. Емельянов, причинами преступности выступает не какой-то единичный фактор объективной действительности, а синтез различных явлений социального и биологического свойства. Чтобы успешно вести борьбу с преступностью экстремистски настроенной молодежи, надо знать специфику преломления факторов воздействия в их психике, знать особенности возникновения аномалий, и в первую очередь тех, которые наиболее восприимчивы к неблагоприятным условиям внешней среды3 .

В дальнейшем при анализе процессов и явлений, вызывающих преступность экстремистской направленности, мы будем использовать собирательный термин «детерминанты преступности».

Рассмотрим особенности причин (детерминантов) преступности экстремистской направленности на уровне малых групп.

Микросреда (непосредственное окружение) является мощным ката-

2 Аванесов Г. А. Криминология и социальная профилактика. М., 1980. С. 205; Комплексное исследование факторов, влияющих на изменение преступности / Н. А. Селиванов, Б. В. Коробейников, К. Ф. Скворцов. М., 1983. С. 3.

3 Емельянов В. П. Преступность несовершеннолетних с психическими аномалиями. Саратов, 1980. С. 34.

лизатором индивидуального поведения молодого человека. Прежде всего, следует отметить роль различных групп, воздействующих на сознание и поведение молодого человека. Каждая группа выполняет следующие определенные функции: поддерживающую, экспрессивную, инструментальную и функцию социализации.

Поддерживающая функция заключается в оказании психологической поддержке индивида при встрече с угрожающим фактором, в ослаблении неприятных чувств и эмоций. Срабатывает защитный механизм, индивид подсознательно ищет группу, выполняющую данную функцию среди социально неприемлемых, в том числе и в группах экстремистской направленности.

Экспрессивная функция состоит в удовлетворении потребности людей в одобрении, уважении и доверии. Эту роль чаще всего выполняют первичные и неформальные группы, где индивид получает удовольствие от общения с психологически близкими ему людьми.

Инструментальная функция проявляется в осуществлении той или иной совместной деятельности, в достижении определенных целей, кроме того, предоставляет индивиду возможности самореализации.

Функция социализации состоит в том, что именно в группе индивид овладевает необходимыми навыками и умениями, которые обеспечивают его включение в систему более широких социальных связей и норм.

Как правило, асоциальные (стоящие в стороне от основных общественных проблем) и антисоциальные (социально отрицательные) неформальные стихийные группы молодежи формируются под влиянием лидера. Лидерство среди современной молодежи зависит, к сожалению, не от культурного развития, а от опыта асоциального общения. Чаще всего лидерами этих групп становятся молодые люди, не нашедшие применения своим способностям в

школе, колледже, ВУЗе, трудовом коллективе, обладающие организационными, управленческими навыками. Как правило, лидер имеет сильную волю, твердый, решимый характер, богатый жизненный опыт, довольно часто подверженный восприятию деформированных черт сознания и поведения.

Таким типичным лидером группы экстремистской направленности можно назвать И. А. Могилева, который стал приверженцем радикальных идей. И. А. Могилев, противопоставляя себя интересам граждан, общества и государства, стал пропагандировать идеи, связанные с осуществлением экстремистской деятельности путем публичных призывов, с использованием средств массовой информации. Во исполнение задуманного И. А. Могилев с марта по октябрь 2004 г. и с февраля по октябрь 2005 г. во дворе дома в вечернее время суток организовывал встречи с несовершеннолетними молодыми людьми, в число которых входили И. Н. Романов, Е. А. Кокшаров, А. С. Соколов, С. А. Ивашиненко, А. А. Куликов, и рассчитывал оказать на них психологическое воздействие, влияние на ценностные ориентации данной целевой группы, с целью формирования у них националистических идей.

В силу несовершеннолетнего возраста подростков высказанные И. А. Могилевым экстремистские идеи находили у них понимание, чем он и воспользовался, преследуя желание стать популярной личностью. Целью публичной пропаганды являлось доведение до несовершеннолетних преимущества поддерживаемых И. А. Могилевым идей, при этом последний рассчитывал оказать на них психологическое воздействие, влияние на ценностные ориентации данной целевой группы, с целью формирования у них националистических ориентаций, указать на определенные модели поведения, насильственные по отношению к определенным социальным группам,

привлечь молодежь к движению националистической направленности. Для наглядности Могилев передавал им различного рода символику, атрибутику националистического толка, затем передал им газету «Я русский. Нижнее Поволжье» № 1 от 21 июля 2005 г., после чего предложил ознакомиться с ней и распространить среди знакомых4. В качестве детерминанты, способствующей экстремизму, можно выделить существование тайных и полутайных обществ и организаций — религиозных, сектантских, революционных, сепаратистских и т. д., требующих немедленного выполнения своих условий без учета объективных возможностей и интересов других участников отношений5 .

Экстремистские идеи очень просты для обыденного сознания. Разрушение общепринятых ценностей, неразвитость прагматических установок, деформация и беспомощность традиционных институтов социализации и воспитания, вытеснение молодежи на периферию материального и духовного производства вынуждают молодых людей компенсировать жизненные неудачи доступными средствами. Молодые люди вступают в ряды неформальных групп экстремистского характера. Ассоциируя себя как члена такой группы, молодой человек чувствует уверенность в себе, дополнительно самоутверждается в окружающем мире.

Стоит отметить своеобразие возрастных особенностей. Дело в том, что в период от 12 до 17 лет психика претерпевает значительные перемены, результаты которых играют определяющую роль в характере,

4 Обвинительное заключение, предъявленное 12 мая 2006 г. прокуратурой г. Знаменс-ка Астраханской области Игорю Могилеву, см.: http://xeno.sova-center.ru/4DF39C9/ 7ADE 5С5?рп^^п

5 Антонян Ю. М. Почему люди совершают преступления. Причины преступности. М.,

2005. С. 130.

целях и жизненных идеалах человека. В этот период вся негативная информация впитывается, перерабатывается и запоминается.

Все чаще в правоприменительной практике суды общей юрисдикции применяют к несовершеннолетним лицам, совершившим преступления экстремистской направленности, гл. 14 УК РФ «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних».

Так, например, несовершеннолетняя М. С. Орлова (14 мая 1990 г. рождения) ночью 11 августа 2006 г. подошла к киоскам, принадлежащим ООО ТЦ «Багира», и маркером черного цвета сделала оскорбительные расовые надписи. Согласно заключению лингвистического исследования каждая из сделанных М. С. Орловой фраз является крайне грубой формой выражения националистической агрессии по отношению к представителям кавказских народов и провоцирует межнациональную рознь. Все фразы имеют уничижительный характер и наносят урон человеческому достоинству. Негативные оценки лиц в связи с их этнической принадлежностью выражены в крайне резкой оскорбительной для адресата форме6 .

В данном случае суд применил ч. 1 и 2 ст. 90 УК РФ, в силу которых если несовершеннолетний совершил преступление небольшой или средней тяжести, то он может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия. Таким образом, суд применил принудительные меры воспитательного воздействия в виде предупреждения, а также обязал М. С. Орлову не покидать место проживания в период времени с 22 ча-

6 Постановление о принудительных мерах воспитательного воздействия. Пряжинский районный суд Республики Карелия. 20 декабря 2007 г.

сов до 06 часов до достижения ею возраста совершеннолетия.

Свойственные отдельным личностям отрицательные черты часто трансформируются в психологию группы. То, в правильности чего не уверена отдельная личность, будучи принятой в группу, начинает восприниматься как не подвергающееся сомнению. Так, специалистами установлено, что у несовершеннолетних, в силу их группового конформизма, «неопределенные», плохо осознаваемые мотивы в 20—40% случаев становятся непосредственной причиной их участия в групповом хулиганстве, групповых актах вандализма и т. д.7

При анализе эмпирических социологических опросов учащихся московских школ А. В. Федотова сделала вывод, что «неформальные молодежные группы — это часть социального пространства, в которое непосредственно включен почти каждый пятый старшеклассник. На рубеже 9-го класса значительно повышается активность, связанная с членством подростков в неформальных группах. Сама сфера неформальных групп является тем особым «социальным пространством», на котором для значительного числа подростков разрешается возрастной кризис перехода в старший школьный возраст. В целом подростки, принадлежащие к неформальным группам, гораздо чаще отмечают наличие конфликтов, связанных с групповой принадлежностью. Так, можно отметить наличие замкнутых групп, что предполагает общение своих членов с представителями только своей группы (скинхеды). Определенные группы требуют более активного участия в совместной групповой деятельности, не предполагая пассивного членства в группе (скинхеды)»8.

7 Аминов Д. И., Оганян Р. Э. Молодежный экстремизм. М., 2005. С. 50.

8 Федотова А. В. Неформальные молодеж-

ные группы: Интолерантность // Возрастные особенности формирования толерант-

Принадлежность к неформальным группам оказывает влияние на мировоззрение подростка и его установки по отношению к представителям других групп. В неформальных группах возникают нормы поведения, не совпадающие с общественными требованиями или противоречащие им. Такие группы не имеют общественно полезных целей, положительного организующего начала. В этой связи неформальная группа экстремистского характера характеризуется следующими социально-групповыми факторами: наличием выраженной идеологической формулировки групповых требований, появлением сильной групповой идентификации у ее членов, жесткой внутригрупповой лояльности и сплоченности, замкнутым характером (отсутствием или ограниченностью внешних контактов).

По мнению Т. А. Боголюбовой, особенно большое внимание в ходе следствия должно быть уделено профилактике молодежного экстремизма. В таких случаях особенно тщательно следует проверить, кто вовлек несовершеннолетних или лиц молодого возраста в экстремистскую деятельность. Следует проверить, членами каких молодежных организаций они являлись и не носит ли их деятельность экстремистский характер. В случае установления таких фактов следует принять предусмотренные законом меры к их руководителям, спонсорам, идеоло-гам9.

Если рассматривать неформальную группу в качестве совокупности индивидов, то с социально-психологической точки зрения необходимо наличие трех элементов — мес-

ности. Тр. по социологии образования. Т. 8. Вып. 14 / Под ред. В. С. Собкина. М., 2003. С. 150.

9 Боголюбова Т. А. Расследование и предупреждение преступлений, предусмотренных ст. 280 УК РФ: Методическое пособие. М., 2004. С. 33.

та, времени и действия. При этом не только действия обязательно должны быть совместными, но взаимодействующие индивидуумы должны считать себя членами определенной группы.

Молодые люди, отождествляя себя с определенной группой («мы»), одновременно противопоставляют себя другим группам («они»). В таком случае самоидентификация индивида как представителя той или иной расы или национальности одновременно означает непринадлежность к иным расам или национальностям. Под внешним импульсом неприязни молодой человек противопоставляет себя «чужакам», активно проявляя агрессивное поведение к «инородцам», совершая преступления на национальной или расовой почве10.

В социологии подразделяют группы на первичные и вторичные, впервые предложенные Ч. Кули в начале XX в. При этом под первичными понимаются группы, в которых взаимодействие осуществляется «лицом к лицу», а их члены объединены эмоциональной близостью. К числу первичных групп принято относить семью, компании друзей и т. п. Принадлежность к первичным группам сама по себе является ценностью для ее членов и не преследует никаких иных целей11 .

Существуют также вторичные группы, которые характеризуются безличным взаимодействием их членов, которое обусловлено некими официальными организационными отношениями. Люди объединяются во вторичные группы для получения каких-либо экономических, политических и иных выгод. Однако зачастую личность находит во вторичной группе то, чем была обделена в первичной (например,

10 Противодействие преступлениям на почве ненависти. Уголовно-правовые, криминалистические и психолого-правовые аспекты / Под ред. Серовой Е. Б. СПб., 2006. С. 15.

11 Там же.

в семье), и обращение личности к участию в деятельности политических партий, проповедующих межнациональную и религиозную вражду, или иных вторичных групп служит своеобразной компенсацией недостатка взаимоотношений в первичной группе, например вследствие ослабления межличностных взаимодействий, привязанности внутри семьи.

Анализ материалов уголовных дел показал, что групповые экстремистские преступления совершают лица, входящие в устойчивые неформальные организации (сообщества) с четко структурированной системой иерархии и подчинения, наличием лидера, «общака», организованности, сплоченности.

Такой характерной экстремистской организацией можно назвать «Белгородский национальный корпус»: в течение 2003 г. в г. Белгороде находившиеся между собой в дружеских и доверительных отношениях М. Л. Шаров, И. В. Сутула, А. А. Петров, беспричинно испытывая общую для всех них вражду к проживающим на территории России лицам, которые по признаку национальности не относятся к славянскому народу, а также лицам, относящимся к иным, чем европеоидная, расам, и будучи убежденными в неполноценности последних по признаку отношения к указанным национальностям и расам, приняли совместное решение о создании нелегального сообщества с целью насильственного принуждения проживающих на территории г. Белгорода представителей данных национальностей и рас к выезду на постоянное место жительства за территорию города путем подготовки и совершения в отношении них силовых «акций» — преступных посягательств с целью избиения и причинения телесных повреждений. Реализуя совместный преступный умысел и преследуя цель создания экстремистского сообщества, управления его деятельностью, М. Л. Шаров, И. В. Сутула, А. А. Пет-

ров сплотились в организованную группу под названием «Белгородский национальный корпус», основанную на идеологии движения «скинхедов» («бритоголовых»), разработали ее структуру, выделив орган управления и два структурных подразделения: «Юный национальный фронт», «Дружина 14», которые должны были состоять из отдельных «групп-десяток», определили систему подчиненности лиц, входящих в организованную группу, материальную основу для решения текущих нужд организованной группы в виде ежемесячных денежных взносов ее членов, место и порядок сбора членов организации, правила проведения силовых ак-ций12.

Такое психологическое понимание роли и значения вторичных групп в жизни индивида позволяет полнее осмыслить не только причины того или иного поведения личности в группе, но и причины самого объединения в эту группу. Исследование указанных причин имеет значение для организации противодействия агрессивному поведению в силу принадлежности к той или иной группе, а также для профилактики создания самих групп.

Недостатки семейного воспитания в системе криминогенных детерминантов занимают важное место. Оно определено традиционной, а ныне возрастающей ролью семьи в воспитании подрастающего поколения, ее функции, а также рядом негативных явлений в современной семье. В криминологии семейная дезорганизация связана с относительным ростом бытовой преступности, с преступностью несовершеннолетних и женщин13.

12 Постановление о привлечении в качестве обвиняемого М. Л. Шарова. Прокуратура Белгородской области. Генеральная прокуратура РФ.

13 Долгова А. И. Социально-психологичес-

кие аспекты преступности несовершенно-

летних. М., 1981. С. 41—69; Кузнецова Н. Ф.

Семья представляет собой неотъемлемую часть общественной системы. Специфика семейного воспитания заключается в том, что именно в семье индивид впервые осознает себя личностью и готовится, усваивая социальный опыт, к включению в более обширную систему общественных отношений. В ходе этого процесса индивид подвергается воздействию не только внешних факторов, но и, опираясь на них, активно социализирует сам себя. Процесс передачи подрастающему поколению требований и ожиданий, с которым общество обращается к своим членам, осуществляется взрослыми членами семьи. В семье приобретается понятие о системе ценностей, прививаются способы поведения, важные для совместной жизни не только в семье, но и во всем обществе14.

Т. А. Боголюбова верно указывает, что расследование фактов молодежного экстремизма требует внимания именно к семейному воспитанию, полученному подозреваемым (обвиняемым). Нередко именно в сфере семейного воспитания закладывается нетерпимость, формируются экстремистские настроения, приводящие подростка к совершению экстремистских посягательств. В таких случаях можно рекомендовать беседы прокурора с родителями экстремистки настроенного подростка, предупреждение их о недопустимости нарушения требований закона. Соответствующая информация в порядке представления может быть направлена руководителям учебного заведения, где обуча-

Проблемы криминологической детерминации. М., 1984. С. 134; Харчев А. Г. Семья как объект социального и философского исследования. М., 1977. С. 79.

14 Бутузов А. В. Теоретические и методологические проблемы изучения семьи как института социализации // Теоретические вопросы изучения причинного комплекса преступности: Сб. науч. тр. / Отв. ред. И. Б. Михайловская. М., 1981. С. 65.

ется подозреваемый (обвиняемый). Целью такого представления должно стать уделение должного внимания конкретному лицу со стороны педагогического коллектива, проведение с ним дополнительной воспитательной работы15 .

Стремление подрастающего поколения к соответствию с установками и привычками членов их семей объясняется совокупностью различных факторов:

влияние семьи начинается в то время, когда ребенок еще полностью зависит от ухода взрослых, их руководства;

для молодого человека семья — это сообщество, в котором он живет и растет обычно с момента своего рождения до отъезда на учебу или работу или же до вступления в брак. Такая степень интеграции невозможна в другой социальной группе;

отношения молодого человека с семьей включают в себя все сферы человеческой жизни: от удовлетворения биологических до удовлетворения духовных потребностей, от интимных вопросов до общественных проблем, от труда до потребления. На этой базе прежде всего и вырабатываются многие привычки, способы поведения и основные установки;

определяющий признак семейных отношений заключается в их интенсивно эмоциональном характере, прежде всего в постоянстве родительской заботы и семейного доверия, что приводит к относительно прочным связям между родителями и детьми;

дети идентифицируют себя с родителями тем полнее, чем больше к ним относятся как к самостоятель-

15 Боголюбова Т. А. Указ. соч. С. 34.

ным личностям, чем больше родители считаются с их потребностями, склонностями и интересами, чем больше им доверяют и лучше их по-нимают16 .

Все эти факторы необходимо учитывать при анализе процессов, происходящих в семье, при изучении ее структурных и функциональных изменений и их влиянии на процесс социализации.

Причины преступности экстремистской направленности следует искать и в нравственном и социально-психологическом состоянии общества, в наличии или отсутствии тех или иных моральных ценностей и установок.

Преступность экстремистской направленности стала реальной угрозой национальной безопасности РФ. Дальнейшая криминализация общественных отношений может стать непреодолимой на пути реформ, поставить под вопрос саму возможность построения демократического, правового, социального государства.

Для обеспечения последовательной реализации взвешенной государственной политики в борьбе с преступностью экстремистской направленности необходимо осуществлять надежный дифференцированный и жесткий правовой контроль за реальными и возможными криминальными процессами, основанный на системе постоянного мониторинга и анализа складывающейся ситуации с целью выработки своевременного прогноза, разработки и реализации адекватных антикриминогенных мер.

16 Пинтер А. Молодежь и семья // Исследование проблем молодежи. М., 1976. С. 315.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА

Кодификационный процесс и результат

25—26 сентября 2008 г. в г. Нижнем Новгороде состоялась Международная научно-практическая конференция «Кодификация законодательства: теория, практика, техника», посвященная наиболее острым проблемам теории и практики кодификации российского законодательства.

Общий тон выступлениям и полемики участников конференции в своем докладе «Цели кодекса: декларирование, технико-юридическое оформление, эффективность реализации» задал сопредседатель конференции доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ В. М. Баранов, который исчерпывающе и методологически точно определил основные проблемы в контексте заявленной тематики, стоящие перед участниками конференции и перед юриспруденцией в целом на современном этапе.

Отмечая серьезные проблемы, касающиеся выявления сути учения о кодификации, моментов начала и окончания кодификационного процесса, его аксиологических оценок и принимаемого по итогам кодекса определения объективных признаков как самой кодификации, так и условий возможной декодифика-ции отдельных из кодифицированных актов, В. М. Баранов призвал участников конференции не столько остановиться на доктринальном освещении данного круга проблем и вопросов, сколько приложить конкретные усилия к выработке научно обоснованных и практически востребованных рекомендаций для законодателя и практики, призванных оптимизировать работу в этом перспективном научном направлении. Основное внимание при этом было предложено остановить на характеристике понятия кодекса не только по его формальным, но

и функциональным признакам, определении системы социальных (и не только) потребностей, вызывающих «к жизни» кодификацию тех или иных отраслей права, на технико-юридической стороне формулирования в кодексе его целей и их соотношения с непосредственными задачами. Не менее важной задачей предстоящей полемики, подчеркнул В. М. Баранов, является также определенность в вопросе о том: следует ли рассматривать кодификацию лишь как особый (кардинальный) способ систематизации имеющегося нормативного материала или же это и особый процесс (вид) правотворчества; исключают или взаимно дополняют друг друга эти две составляющие в кодификационном процессе.

Не только логическим продолжением и развитием данного выступления, но и, по сути, конкретизацией дискуссии послужил доклад доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Ю. А. Тихомирова на тему «Кодекс: общее и особенное». Отмечая прекрасно подобранную тематику конференции, ее неразрывную преемственность с тематикой тех конференций, которые уже были апробированы на базе Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника», Ю. А. Тихомиров особо остановился на характеристике циклов правового развития. По его мнению, именно они позволяют глубже понять возникновение идеи о праве, процесс накопления необходимого нормативного материала, генезис идеи кодификации, суть кодификационного процесса и обратную связь права с объективными потребностями личности и государства, требующими своевременной корреляции правовых предписаний. Только пра-

вильно осознав эти ключевые моменты, подчеркнул докладчик, можно создавать теорию правовых актов, определять место кодекса в этой системе, решать теоретико-прикладные проблемы соотношения кодекса и процесса кодификации. Пока же подобных серьезных кодификационных исследований в нашей науке не наблюдается.

Ю. А. Тихомиров остановился и на анализе соотношения норм кодекса с нормами иного федерального законодательства, в том числе в контексте проблемы «самопровозглашения» приоритетной юридической силы его норм. Весьма интересным и продуктивным в данной связи стал анализ структурной и содержательной части отдельных из (отраслевых) кодексов. Именно на основе такого анализа был убедительно обоснован вывод о том, что в настоящее время кодекс, как правило, используется законодателем для решения конкретных ситуационных задач, не выполняя той нормативной и социальной нагрузки, которая изначально ставится перед кодификацией.

Раздел выступлений, связанных с историческими аспектами мировой и российской кодификации открыл доктор юридических наук, профессор Г. И. Муромцев (РУДН), который в начале своего доклада «О культурно-исторической специфике российских кодификаций» отметил, что не только в России нет научно обоснованной теории кодификации. Причины подобного положения дел, прежде всего, в игнорировании конкретных культурно-исторических условий, в которых она должна осуществляться. Мы только потому, подчеркнул Г. И. Муромцев, не можем дать единого понятия кодификации, что в каждой конкретно-исторической эпохе оно свое. Поэтому подходить к исследованию этого явления необходимо, в том числе с учетом культурологических традиций конкретного общества. Характеризуя в данной связи те или иные попытки кодификации, имевшие место в истории России, докладчик особо остановился на анализе тех причин, в силу которых они либо не были доведены до конца, либо вообще не увенчались успе-

хом. По его мнению, научно обоснованная кодификация объективно должна включать в себя: хронологическое собрание (соединение) нормативных актов; их систематизацию; наконец, принятие кодекса, что не всегда берется во внимание в ходе той или иной кодификации, по сути, таковой не являющейся.

В том же историческом ракурсе отдельные из проблем кодификации рассмотрели в своих выступлениях доктор юридических наук, профессор Ю. Г. Га-лай (Государственный университет — Высшая школа экономики; г. Н. Новгород), который представил доклад «К истории кодификации российского гражданского права (опыт деятельности Комиссии по составлению проекта гражданского уложения 1882 года)», и кандидат юридических наук Д. В. Горо-жанкина (ВНИИ МВД России по Уральскому федеральному округу), которая в своем выступлении отразила основные тезисы доклада на тему «Достижения и просчеты кодификационной деятельности комиссии М. М. Сперанского в сфере уголовного процесса».

Исторические аспекты российских кодификаций проанализировал в своем выступлении «Кодификация уголовно-процессуального законодательства: исторический опыт применения Устава уголовного судопроизводства и проблемы совершенствования УПК РФ» кандидат юридических наук В. А. Никонов (прокурор г. Н. Новгорода). Небезынтересным были и исторические изыскания кандидата юридических наук Т. А. Жел-дыбиной (г. Саратов), которая посвятила свое выступление теме «Особенности кодификационного процесса в дореволюционной России».

Определившись в исторических аспектах состоявшихся (несостоявшихся) кодификаций, участники конференции последовательно перешли к анализу современных проблем российского кодификационного процесса применительно к той или иной отрасли права. Здесь, прежде всего, следует выделить доклад кандидата юридических наук, доцента С. В. Липень (Академия МВД Республики Беларусь) на тему «Идея кодификации в основных направлениях правовой

мысли Нового времени и современной теории права», в котором автор, прежде всего, обратил внимание на то обстоятельство, что современная теория кодификации в большинстве своем основана на юридическом позитивизме. И с этих позиций комплексному исследованию, как правило, подлежали три основных аспекта исследуемой проблемы: 1) историческая часть кодификации, а именно: каков этот феномен в генезисе; 2) основные проблемы теории кодификации; 3) наконец, что может дать история политических и правовых учений для оптимизации кодификационного процесса. Между тем с позиций истории политических и правовых учений с неизбежностью следует вывод о том, что не кодексы принимались на основе теории кодификации, а, напротив, теория кодификации складывалась на основе принятых кодексов. Кроме того, именно исторический подход позволяет обозначить ряд наиболее острых проблем, связанных с уточнением основных категорий теории кодификации, генезиса этого правового явления, социально-культурного среза кодификации, оценки ее субъективных факторов.

На общетеоретических проблемах соотношения понятий «кодекс» и «кодификация» в своем докладе «К вопросу о кодифицированных актах в системе юридических форм российского права» остановился доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Р. А. Ромашов (Санкт-Петербургский государственный университет). Предлагая четко различать в научном анализе сугубо абстрактное и практическое понимание названных выше категорий, выступающий высказал ряд идей, имеющих важное методологическое значение для дальнейших исследований. Так, когда мы (в абстрактном плане) говорим о кодификации, мы вообще не говорим о кодексе, речь идет о систематизации. Принято считать, что кодификация — это способ систематизации нормативного материала; она же — особый вид правотворчества. Между тем в абстрактном плане это взаимоисключающие понятия. Более того, кодекс, как систематизация норм, это научная абстракция. Любой закон — это системати-

зация нормативного материала; если же мы говорим о систематизации нормативных актов, мы уже говорим о кодификации. В этом плане кодификация — это инкорпорация.

В заключение своего выступления Р. А. Ромашов остановился на определении места и назначении кодекса в: отраслях права, исключающих распространительное толкование источников (например, УК РФ); отраслях права, допускающих распространительное толкование источников, особо акцентировав внимание на конституционно-правовых позициях высшего органа конституционного контроля, нарушающих системность в правовом регулировании.

Проблемам кодификации ведомственных подзаконных нормативных актов посвятил свой доклад доктор юридических наук, доцент Ю. Г. Арзамасов на тему «Ведомственные кодифицированные акты: правовая природа, ценность, дефекты». Отмечая весомые количественные показатели в принятии ведомственных нормативных актов, докладчик особо остановился на проблеме формулирования в них первичных норм, не имеющих аналогов в федеральном законодательстве; на двусмысленности приложений к названным актам, которые по юридической силе содержащихся в них предписаний нередко превосходят сам подзаконный акт. Отдельное внимание в выступлении было уделено проблеме государственной регистрации названных актов, которая, как показывают результаты авторского анализа, объективно сказывается на исследовании этих документов в суде и их доказательственном значении как документов. Небезынтересными в докладе были также моменты, связанные с предложениями автора о необходимости постоянного мониторинга функционирования законов и подзаконных актов; о ведении своего рода «досье» на каждый из них; суждения докладчика по поводу необходимости скорейшего принятия закона об источниках права и закона о нормативно-правовых актах Российской Федерации.

Подводя итоги теоретической части дискуссии, с докладом «Кодификация законодательства во временном и пространственном разрезах» выступила

доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ С. В. Поленина (ИГП РАН), которая методологически точно остановилась на проблемах того, как должны решаться проблемы кодификации и принятия оптимального кодекса с учетом федерального устройства России. Подвергнув критическому анализу опыт работы различного рода кодификационных комиссий, разрабатывающих либо основы законодательства, либо отраслевые кодексы, С. В. Поленина вскрыла внутренний механизм кодификационной работы, указала возможные направления в разрешении возникающих в этом процессе проблем и противоречий. Детально докладчик остановилась и на проблеме разграничения нормотворческой компетенции между Российской Федерацией и ее субъектами.

В докладе «Теоретические предпосылки подготовки Образовательного кодекса» доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ В. В. Лазарев (ИЗиСП), прежде всего, высказал свое отношение к дискуссии о содержании категории кодификации, принципиально подчеркнув, что это не только особая разновидность систематизации нормативного материала, но и несомненный момент правотворчества, в ходе которого кодифицируемые нормы приводятся в порядок. Соответственно, анализируемое явление не может быть охарактеризовано только с одной стороны.

Перейдя к проблемам подготовки Образовательного кодекса РФ, В. В. Лазарев дал характеристику более чем 20 федеральных нормативных актов, регулирующих отношения в сфере образования, вскрыл противоречия и явные пробелы в указанном регулировании. Дискуссионными при этом оказались вопросы о пределах подобного регулирующего воздействия; о том, насколько образовательные отношения — это сфера действия частного права; какова структура образовательного отношения; насколько возможно регулирование образовательного процесса актами на уровне муниципальных образований. Заключительную часть выступления В. В. Лазарев посвятил вопросам соотношения отрасли права и отрасли законо-

дательства, обосновав в итоге вывод о том, что отрасль права формируется только тогда, когда произошла систематизация нормативного материала, когда появляется соответствующий кодекс.

Дискуссию продолжил доктор юридических наук, профессор Н. А. Колоколов (МГИМО(У) МИД России), который в своем докладе «Проблемы кодификации судебного права» предложил изначально отказаться от схоластики в определении кодекса и кодификации и определиться в вопросе о том, что, действительно, необходимо совершенствовать в условиях России: кодексы (законы) или же процесс правоприменения. Остановившись на анализе кодификации уголовно-процессуального права, он достаточно убедительно и методологически точно указал основные причины того, почему нормы УПК РФ все еще являются несистемным явлением в чужеродной среде.

Логическим продолжением данного доклада стало выступление доктора юридических наук, профессора В. А. Толсти-ка (Нижегородская академия МВД России) на тему «К вопросу о иерархическом соотношении кодифицированных и некодифицированных нормативных правовых актов», в котором выступающий с учетом ряда актов конституционного правосудия подверг критическому анализу, казалось бы, устоявшуюся иерархию источников российского права. Итогом данного анализа стал весьма обоснованный вывод докладчика о том, что в результате интерпретационной практики Конституционного Суда РФ ряд отраслевых кодексов, по сути, утратили свою кодификационную суть, не имея более приоритета перед иными федеральными законами.

Практически в том же контексте исследование интерпретационной деятельности КС РФ было продолжено в докладе доктора юридических наук, профессора Н. Н. Ковтуна (Государственный университет — Высшая школа экономики; г. Н. Новгород) «Акты конституционного правосудия как фактор декодификации Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Остановившись на понятии кодификации и задачах, которые стояли перед

кодификаторами, выступающий последовательно обосновал тезис о том, что фактически УПК РФ (2001 г.) кодексом не является, а процесс по его подготовке и принятию скорее следует характеризовать как рекодификацию ранее действовавшего уголовно-процессуального законодательства России. Отмечая противоречия между (процессуальными) нормами федеральных конституционных законов, иных федеральных законов и нормами УПК РФ, автор доказал, что, по сути, значительная часть нормативного материала, регулирующего уголовно-процессуальные отношения, осталась не упорядочена, не приведена в систему, внутренне и внешне не переработана, что порождает коллизии в правоприменении. Однако окончательная декодификация Кодекса, по мнению выступающего, неразрывно связана с актами КС РФ от 29 июня 2004 г. и от 8 ноября 2005 г. Именно этими актами УПК РФ был низведен до уровня обычных федеральных законов. Кроме того, правоприменителям отныне необходимо учитывать не нормы этого единого кодифицированного акта, а иные федеральные законы, имеющие специальный предмет правового регулирования или содержащие максимум того или иного рода гарантий. Тем самым, по сути, разрушена «кельзеновская» система источников права.

В контексте обсуждения общетеоретических проблем кодификации весьма интересным оказалось выступление доктора юридических наук, профессора А. В. Малько (Саратовский филиал ИГП РАН) и кандидата юридических наук, доцента В. В. Субочева (Пятигорский государственный технологический университет). В докладе «Законные интересы и кодификация российского законодательства» выступающие высказали глубокое убеждение в том, что оптимальности в правовом регулировании добиться невозможно без учета интересов субъектов права, которые институционализируются в правовом пространстве в виде субъективных прав, свобод и законных интересов. По их мнению, «интересы» достаточно часто «мелькают» в тексте кодифицированных актов, однако должной смысловой нагрузки не

несут. Разобравшись в том, что же такое субъективные права и свободы, законодатель так и не может уяснить смысл и содержание законных интересов как особой правовой категории, несущей особую праворегулятивную нагрузку. Законные интересы в подавляющем большинстве случаев используются лишь для связки слов в предложениях и удачного завершения отдельных фразеологических оборотов. Между тем именно законные интересы, делая «государственную волю общества» универсальным выразителем результата воздействия права на социальные процессы и способствуя сглаживанию имманентных в природе любого управляющего влияния диспропорций, выступают важнейшим элементом механизма правового регулирования. Ни одно «производное» от права средство не находится так «близко» к потребностям субъектов социальных отношений, как законный интерес, играющий роль необходимого звена, обусловленного границей перехода от социального управления к более специфичной системе правового регулирования. Анализ большинства из действующих в Российской Федерации кодексов свидетельствует, что: а) зачастую невозможно осознать, какое значение вложил компетентный орган в словосочетание «законный интерес»; б) некорректно используется категория «законный интерес» там, где речь идет, по сути, о субъективных правах; в) говоря о законных интересах, субъект правотворчества оперирует лишь категорией «субъективное право»; г) не вполне адекватно используются разделительные и соединительные союзы в словосочетаниях «права или (и) законные интересы». Отсутствие единой, признанной концепции законных интересов, по мнению докладчиков, снижает эффективность правового регулирования и искажает смысл действующих правовых установок.

Весьма продуктивным для будущих кодификаций оказалось выступление кандидата юридических наук С. В. Бах-валова (Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова), который в докладе «О развитии справочных правовых систем и перспективах коди-

фикации» акцентировал внимание на том, что развитие кодификационных технологий напрямую связано с изменением способа распространения правовой информации. Обозначенная тенденция заставляет задуматься об изменении сложившегося представления о кодификации, требует теоретического осмысления возможности и перспектив проведения «киберкодификаций» и создания «киберкодексов». В данной связи автор посчитал целесообразным проанализировать отдельные решения, положительные и отрицательные моменты, выработанные в процессе создания и применения электронных баз данных. Итогом подобного анализа стал тезис о том, что именно справочные правовые системы на текущем уровне развития создают основу для проведения новых кодификаций, позволяют совершенствовать действующие кодексы посредством осуществления учета, инкорпорации и консолидации правовых актов.

Доктор юридических наук, кандидат философских наук Л. В. Голосков (Северо-Кавказский государственный технический университет) в докладе «Кодификация и иные способы упорядочения нормативных правовых актов: информационный подход» также обратил внимание на то, что ни один из новейших кодексов или законов не разрабатывался с учетом информационного подхода. Между тем динамика общественных процессов требует появления новых инструментов правового управления, позволяющих регулировать общественные отношения в режиме реального времени. Современное право зачастую не может предложить эффективные средства быстрого и точного регулирования изменчивой социальной реальности и поэтому нуждается в модернизации на основе достижений ИКТ. Сущность информационной модернизации российского права заключается в максимальной автоматизации правотворческих и пра-вореализационных процессов путем глубокого сопряжения ИКТ с правовыми процессами и процедурами и одновременной информационной модернизацией экономики, поскольку право и экономика взаимосвязаны на нормативно-правовом уровне. Докладчик полагает, что не-

обходимо ввести в научный оборот понятие правового управления — оперативного сетевого правового регулирования ситуаций, не терпящих промедления, которое позволит, используя ИКТ, быстро видеть результаты действия правовых норм и мгновенно корректировать эти правовые нормы для устранения ошибок управления в режиме реального времени. Одной из функций сетевого государства будет формирование сетевого права, которое должно за счет применения ИКТ допустить: 1) увеличение сферы автоматизированных сетевых правоотношений; 2) увеличение степени автоматизации правотворческих и пра-вореализационных процессов, которые в некоторых случаях станут полуавтоматическими или автоматическими; 3) частичное делегирование полномочий оперативного правового регулирования с законодательного уровня независимому органу с одновременной автоматизацией правотворческих и правореализа-ционных процессов.

Кандидат юридических наук, доцент Е. В. Вавилин (Саратовская государственная академия права) в выступлении «Проблемы кодификации законодательства об аренде транспортных средств» заострил внимание на важности закрепления норм об аренде транспортных средств, тенденциях выделения их в отдельный параграф в ГК РФ, а также на необходимости их кодификации на уровне транспортных кодексов и уставов. Основанием для подобного вывода послужили следующие доводы: 1) договор аренды данного вида имущества становится все более распространенным; качественно и количественно изменился состав оснований заключения данного договора; 2) предмет договора аренды транспортных средств принадлежит к числу относительно дорогостоящего имущества; некоторые из транспортных средств отнесены гражданским законодательством РФ к объектам недвижимости; 3) разновидность транспортных средств сравнительно велика и имеет тенденцию к дальнейшему увеличению; их техническая эксплуатация и управление имеет свои родовые и индивидуальные особенности; 4) законодательство относит транспортные средства к источ-

никам повышенной опасности; 5) цель аренды транспортных средств как правового инструмента решения определенных экономических задач трансформируется, меняет акценты с позиции необходимости выполнения народнохозяйственного плана в область коммерческой эксплуатации, получения прибыли, рентабельной государственной хозяйственной и предпринимательской деятельности; 6) положения ГК РФ более определенно сформулировали содержание договора аренды транспортных средств и ответственность сторон по договору; 7) указанные нормы сформировали юридические конструкции для дальнейшего формирования законодательства об аренде транспортных средств, в том числе необходимых положений в новых транспортных кодексах и уставах.

Кандидат юридических наук, доцент Ю. В. Вавилина (Пермский государственный университет) выступила с докладом «Некоторые особенности отбора актов для кодификации законодательства о социальном обеспечении». Один из главных принципов отбора нормативных правовых актов для кодификации, отметила докладчик, заключается во включении в перечень только действующих актов в их последней редакции. Если нормативный акт сохраняет свою юридическую силу частично, он может быть кодифицирован лишь в той части, которая сохраняет свое значение. От актов, которые отменены в установленном порядке полностью либо в части, необходимо отличать акты, фактически утратившие юридическую силу. Законодательство о социальном обеспечении изобилует примерами актов, фактически утративших силу. Однако в последние годы даже важные законодательные акты, имеющие значение кодификационных, редко сопровождаются нормами об отмене ранее действовавших предписаний.

Недостатком современного законодательного процесса является неполнота правового регулирования. Вновь принимаемые федеральные законы не включают в полном объеме все имеющиеся нормативные предписания по предмету их регулирования. Подобная законодательная практика влечет за собой проблемы как в правореализации, так и с

точки зрения приведения российского законодательства в единую систему. Разработка и принятие Кодекса социального обеспечения, как думается, помогут устранить эти недостатки. Важным является также вопрос о кодификации актов временного характера. Законодательство о социальном обеспечении в большом количестве содержит временные акты либо статьи, носящие временный характер. Автор считает, что акты определенно-длительного действия с истекшим сроком не подлежат систематизации, хотя и имеют нормативный характер, ибо по прошествии времени, на которое был принят акт, он утрачивает свое значение. Не менее сложным является также вопрос о кодификации временных актов, срок действия которых еще не истек.

Доктор юридических наук, профессор Ю. В. Голик (Елецкий государственный университет им. И. А. Бунина) выступил с докладом «Современные проблемы кодификации уголовного законодательства России». В настоящий период, отметил докладчик, большое значение имеет наднациональная кодификация на уровне принятия рекомендательных норм международными организациями. Наиболее полно это выражается в принятии Межпарламентской Ассамблеей государств — участников СНГ Рекомендательного законодательного акта для СНГ, получившего название «Модельный Уголовный кодекс». Это живой и действующий акт. Об этом свидетельствует то обстоятельство, что в него вносятся изменения и дополнения, предложения о которых исходят от стран — членов СНГ. На общемировом уровне ничего подобного — полного кодифицированного акта — нет, но существует множество рекомендательных актов по борьбе с отдельными видами преступлений и преступной деятельности на уровне ООН и региональных международных организаций. Далее в своем выступлении Ю. В. Голик подверг критическому анализу так называемый принцип стабильности закона. Полагая, что процесс модификации закона и права остановить нельзя, автор считает, что можно говорить о принципе непрерывного развития или, применительно к уголов-

ному праву, о принципе непрерывной кодификации права.

Во многом с этими тезисами солидаризировался доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ П. Н. Панченко (Государственный университет — Высшая школа экономики; г. Н. Новгород), который в докладе «Система охраняемых законодательством ценностей как основа его кодификации» остановился на характеристике важнейших ценностей страны, подлежащих учету в процессе кодификации. Все ценности России, по мнению докладчика, — в человеке, а именно в его: 1) внутреннем мире; 2) внешнем пространстве; 3) миссии; 4) достоинствах; 5) достижениях и 6) достояниях. Названные ценности тесно взаимосвязаны. При этом политика любого государства в отношении тех ценностей, которыми оно располагает, сводится к тому, чтобы эти ценности рационально использовались, преумножались, надежно сохранялись. Ни одна из этих задач у нас успешно не решается. В праве вообще и в уголовном законодательстве в частности должна быть четко выстроена иерархия охраняемых ценностей — со всеми акцентами, предпочтениями и приоритетами. Уголовный закон должен стать именно тем «инвентаризатором» ценностей, который должен быть взят за основу и другими отраслями законодательства.

Доктор юридических наук, профессор Р. Б. Головкин (Владимирский юридический институт ФСИН России) выступил на тему «Кодификация прав человека как одно из средств обеспечения их реализации». Обобщая технико-юридические проблемы реализации прав и свобод личности, докладчик предложил для стабилизации обеспечения названных прав и свобод упорядочить понятийные ряды и систематизировать весь имеющийся нормативный материал в форме кодификации нормативных актов, регулирующих права и свободы человека. Данный кодифицированный нормативно-правовой акт, по его мнению, можно условно назвать кодексом прав и свобод. В кодексе целесообразно максимально полно закрепить круг охраняемых прав и свобод с учетом возможности расширительного его истол-

кования, а также механизм их реализации. Следует также определить правовое положение участников отношений, связанных с реализацией прав, и урегулировать порядок возникновения, осуществления и защиты прав граждан. Особенная часть кодекса может быть посвящена отельным группам и институтам прав и свобод. Каждая глава устанавливает систему обеспечения данной группы прав человека, а также определяет элементы каждого права и границы реализации. В целом принятие подобного акта будет способствовать повышению эффективности обеспечения и реализации прав и свобод.

Доктор юридических наук, профессор

A. А. Демичев (Нижегородская академия МВД России) в своем докладе «К вопросу о кодификации экологического законодательства» сформулировал несколько неожиданный тезис о том, что если систематизация экологического законодательства и необходима, то она должна осуществляться не в форме кодификации (тем более кодификации половинчатой), а в иных формах. Наиболее оптимальной автору представляется именно консолидация экологического законодательства.

Доктор юридических наук, доцент

B. В. Долинская (МГЮА) выступила с докладом «Кодексы корпоративного управления: понятие, природа, место в системе источников права». Автор выделила три группы ККУ по разработавшему (издавшему) их субъекту/уровню: 1) на уровне международных организаций (Принципы корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития; 26—27 мая 1999 г.); 2) на уровне государственных органов (Принципы КУ, разработанные Комитетом по финансовым рынкам Греции (1999 г.); 3) на уровне национальных юридических лиц и их объединений.

Определенным шагом на пути внедрения в отечественную практику корпоративных отношений цивилизованных норм и принципов, по мнению докладчика, явились и разработка, и принятие российского Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения, одобренного на заседании Правительства РФ от 28 ноября 2001 г. (протокол № 49) и рекомендованного к

применению Распоряжением ФКЦБ РФ от 4 апреля 2002 г. № 421/р. Соответствующие ККУ стали основой для разработки и принятия кодексов отдельными национальными юридическими лицами в рамках принципов автономии воли, частной инициативы и возможности участия юридических лиц в правотворчестве для улучшения КУ на уровне компаний. В России к началу 2005 г. практически все крупные акционерные общества приняли собственные ККУ или включили положения ККП в свои внутренние документы либо приняли на его основе положения по отдельным вопросам КУ.

Кандидат юридических наук Н. С. Ка-ранина (Кировский филиал МГЮА) в докладе «Правовые основы кодификации. «Статус» кодекса: теория и практика» выделила следующие характерные черты, присущие кодификации: 1) по характеру изменений: кодификация — это коренная переработка действующих нормативных актов в определенной сфере отношений, качественное упорядочение законодательства, обеспечение его согласованности и компактности; 2) по субъекту: кодификационный акт всегда принимается только законодательным органом; 3) по содержанию: в кодификационном акте формулируются нормы, регулирующие наиболее важные, принципиальные вопросы общественной жизни, определяющие нормативные основы той или иной отрасли (института) законодательства; такой акт регулирует значительную и достаточно обширную сферу общественных отношений; 4) по объему: акт кодификации всегда значителен по объему, имеет сложную структуру; 5) по структуре: кодификационный акт — это сводный акт, представляющий собой упорядоченную совокупность взаимозависимых предписаний; это единый, внутренне упорядоченный документ; 6) по месту в системе законодательства: кодификационный акт является основным среди актов, действующих в определенной сфере общественной жизни, содержит общие принципы, определяющие характер и содержание всех норм соответствующей отрасли или института права.

Доктор юридических наук, доцент П. Н. Кобец (ВНИИ МВД России) высту-

пил с докладом «Опыт кодификации миграционного законодательства в странах Азиатско-Тихоокеанского региона». Кроме того, в совместном докладе с адъюнктом ВНИИ МВД РФ К. А. Красновой обратился к вопросу «О необходимости кодификации миграционного законодательства Российской Федерации». По мнению выступающих, отсутствие комплексного регулирования миграционных проблем на федеральном уровне — свидетельство слабости федерального законодательства. Прежде всего, требует законодательного закрепления понятие мигранта и его правового положения. Немаловажной проблемой, связанной с привлечением иностранной рабочей силы, является также ассимиляция лицензионных трудовых мигрантов с целью получения последними гражданства России. Данный аспект не нашел своего отражения в Распоряжении Правительства РФ от 1 марта 2003 г. № 256-р, которым была одобрена «Концепция регулирования миграционных процессов в Российской Федерации». Разработка проекта Основ миграционного законодательства и соответственно Миграционного кодекса Российской Федерации способствовала бы преодолению сложившейся в миграционном законодательстве Российской Федерации тупиковой ситуации. В данном акте должны быть обозначены все категории мигрантов, предусмотренные международным законодательством, определены их правовой статус, а также вопросы правовой защиты, порядка обустройства, социальной адаптации и экономической интеграции на территории России и др.

Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Н. М. Коршунов (Академия Генеральной прокуратуры РФ) в докладе «Логико-этимологические аспекты юридико-технического закрепления понятийного аппарата Гражданского кодекса РФ» остановился на роли правовых понятий в нормативно-правовом регулировании отношений, составляющих предмет гражданского права. Неточность, неопределенность терминов, понятий и формулировок закона, по мнению докладчика, порождают многочисленные проблемы в освоении и применении закона, позволяют извращать

его смысл, создают благоприятную почву для различных злоупотреблений. Принципиально и существование в ГК РФ значительного числа логико-этимологических и других юридико-технических погрешностей нормативного закрепления используемого понятийного аппарата. Эти погрешности носят разнообразный характер. Имеются случаи формальнологического нарушения соотношения объема понятий, в том числе используемых для законодательного закрепления видов субъектов гражданского права, оснований возникновения гражданских прав и обязанностей; допускается смешение понятий, отражающих различные гражданско-правовые явления. Смешение понятий в ряде случаев становится результатом не только их подмены, но и использования неадекватной их смыслу терминологии. Не уделяется должного внимания и раскрытию понятия гражданских прав, в том числе имеющих весьма существенное значение для участников, регулируемых общественных отношений. Приведенные в докладе примеры, по мнению автора, отражают лишь незначительную часть проблемы юридико-технического закрепления понятийного аппарата ГК РФ, требующей своего разрешения в контексте совершенствования кодификации гражданского законодательства.

Предметом внимания кандидата юридических наук, доцента Д. В. Кузина (Владимирский юридический институт ФСИН России) стала «Кодификация региональных нормативно-правовых актов в сфере управления финансами». Для решения данной проблемы, по его мнению, прежде всего необходимо: 1) оптимизировать правовое регулирование бюджетных взаимоотношений между федеральным центром и регионами, обладающими, по сути, разным правовым статусом, посредством учета их особенностей; 2) обеспечить единство нормативно-правовой базы бюджетной системы государства и ответственности региональных властей за ее функционирование, в частности за сбор всех видов налогов с их территории и направление полученных средств в бюджеты соответствующих уровней; 3) разработать и нормативно закрепить социально-эко-

номические нормативы и методы определения обоснованных потребностей в расходах применительно к территориальным бюджетам всех уровней.

«Правотворческая политика и кодификация российского законодательства» стала предметом доклада кандидата юридических наук А. П. Мазуренко (Северо-Кавказский филиал Московского гуманитарно-экономического института). Определившись в понятии, признаках и критериях эффективности современной российской правотворческой политики, докладчик остановился на необходимости изменения сложившейся правотворческой политики в сторону более активного принятия системных актов, отвечающих самым высоким требованиям качества правового регулирования. Необходима новая методология и технология законопроектной деятельности, исключающая принятие законов «точечного» характера, конъюнктурно-корпоративных, недостаточно проработанных, увеличивающих правовую неопределенность в процессе их исполнения. В этом контексте именно кодификация, по его мнению, представляет собой наиболее сложную форму систематизации законодательства, призванную оформлять наиболее глубокие, кардинальные изменения в системе нормативно-правового регулирования общественных отношений.

Темой доклада доктора юридических наук, профессора С. В. Мирошник (Ростовский филиал Российской академии правосудия) послужили «Некоторые проблемы создания идеального Налогового кодекса России». Качество Налогового кодекса как источника налогового права во многом зависит от содержания научно разработанной концепции законопроекта, а также от надлежащего осуществления всех этапов правотворческого процесса. Идеальная модель НК, как полагает докладчик, характеризуется: четким законодательным закреплением социальной и нравственной направленности кодифицированного налогового закона; оптимальным сочетанием таких правовых средств, как правовые дозволения и правовые запреты, правовые стимулы и правовые ограничения, правовые поощрения и правовые наказания, распространяющих свою

юридическую силу в равной мере как на государство в лице компетентных государственных органов, так и на налогоплательщиков (иных подчиненных субъектов); научной разработанностью (что находит выражение, в частности, в повышении роли налоговой доктрины, внедрении практики разработки теоретических моделей взимания налогов); системной взаимосвязью с иными источниками права; легитимностью; высоким технико-юридическим качеством содержащихся норм, отсутствием отсылочных норм; простыми механизмами реализации, позволяющими Налоговому кодексу действовать достаточно длительное время; предсказуемостью законодателя, обеспечивающей необходимую динамику развития налоговых правоотношений.

Кандидат юридических наук, доцент О. В. Романовская (Пензенский государственный университет) выступила с докладом «Проблемы взаимодействия кодексов профессиональной этики нотариусов и российского законодательства». В 1995 г. был утвержден Европейский кодекс нотариальной этики. В его развитие Собранием представителей нотариальных палат субъектов РФ был утвержден Профессиональный кодекс нотариусов РФ (постановление от 18 апреля 2001 г. № 10). Пункт 3 упомянутого Постановления обязывает президентов нотариальных палат субъектов РФ довести Профессиональный кодекс нотариусов РФ до сведения каждого нотариуса — члена соответствующей нотариальной палаты субъекта Федерации и обеспечить его исполнение. Пункт 4 самого Кодекса устанавливает, что его положения обязательны для нотариусов, лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, помощников нотариусов. Такое утверждение предполагает общеобязательность данного кодекса и восприятие его всеми нотариусами как реально действующего нормативного акта, обладающего вытекающими из этого соответствующими свойствами (определенность, официальность, обязательность, гарантированность). Однако Ос-

новы о нотариате предполагают наличие как частнопрактикующих нотариусов, так и государственных. Кодекс не проводит разделения между формой осуществления нотариальной деятельности, но государственные нотариусы не обязаны состоять в нотариальной палате. Последняя не обладает по отношению к первым какими-либо контрольными полномочиями. Более того, государственный нотариус является государственным служащим гражданской службы. Остановившись в докладе на анализе основных проблем, возникающих как при применении норм названного Кодекса к государственным нотариусам, так и в коллизии с иными нормативными актами российского законодательства, О. В. Романовская высказала систему конструктивных предложений и мер, призванных снять коллизии между исследуемыми актами.

Небезынтересными в контексте поднятых на конференции проблем и вопросов оказались также выступление доктора юридических наук, профессора Г. Б. Романовского (Пензенский государственный университет) на тему «Кодификация биоэтических правил и российское законодательство: проблемы взаимодействия», а также доклад кандидата юридических наук, доцента О. Д. Третьяковой (ВГТУ) «Кодификация как средство конвергенции права», которые логически завершили рассмотрение всего круга проблем, поднятых на конференции.

В. М. Баранов,

помощник начальника Нижегородской академии МВД РФ по инновационному развитию научной деятельности, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ;

В. А. Толстик, начальник кафедры государственно-правовых дисциплин Нижегородской академии МВД РФ, доктор юридических наук, профессор

Четвертая Международная школа-практикум молодых ученых-юристов «Правовые проблемы научного прогресса» 28—30 мая 2009 г.

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ проводит 28—30 мая 2009 г. Четвертую Международную школу-практикум молодых ученых-юристов и специалистов в области юриспруденции «Правовые проблемы научного прогресса».

Формат Школы предполагает комплексное теоретическое и практическое освоение, а также закрепление знаний в области права, профессиональных юридических навыков и инновационных методик в ходе проведения семинаров, «круглых столов» и мастер-классов.

Тематика Четвертой Международной школы-практикума «Правовые проблемы научного прогресса» включает рассмотрение и научное обсуждение вопросов на пленарном заседании, «круглых столах» по темам:

совершенствование государственного управления в сфере инноваций; право и научное творчество; взаимодействие науки и бизнеса; наука в орбите международного права; зарубежный опыт инновационного развития.

В рамках Школы будет проведена «ярмарка» научно-правовых новинок с освещением инновационных процессов в сфере науки и образования, а также с использованием передовых образовательных программ.

Требования к участникам: юристы — сотрудники ВУЗов, правовых научных

учреждений, специалисты по юриспруденции органов государственной власти, не старше 35 лет.

Для участия в работе Школы необходимо представить до 1 мая 2009 г. в электронном виде заявку на участие с текстом выступления. По результатам конкурсного отбора участникам будут высланы приглашения.

После окончания Школы участникам будут вручены сертификаты.

Требования к тексту выступления: бумажный и(или) электронный вариант научного сообщения до 0,5 п.л. в формате Word с отступами по 2 см, размер шрифта — 14, междустрочный интервал — полуторный, сноски — постраничные, нумерация — сквозная. Материалы выступлений, представленные до 1 мая 2009 г. и прошедшие рецензирование, будут опубликованы.

Язык Школы — русский. Место проведения — один из подмосковных пансионатов.

Заявки просим направлять в Оргкомитет: тел.: 8-499-724-26-60, контактное лицо: Каширкина Анна Анатольевна, Морозов Андрей Николаевич, Егорова Надежда Евгеньевна. Факс: +7-495-7197302 e-mail: school@izak.ru http:// www.izak.ru Адрес: 117218, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

НОВЫЕ КНИГИ

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ

Commentary on Federal Law «Banks and Banking» Chernykh S.I, Potiomkin S.A.

Moscow 2008.

This book presents an analyze of provisions of the Federal Law of December, 2 1990 № 395-1 on Banks and Banking( last edition of July, 24 2007 №214-F.L.) from the stand point of the theory and practice of the application of banking law and describes the establishment and development of Russian credit organizations. Taking into account modern trends in the russian banking system - the growth of competition, concentration of bank capital, foreign expansion, development of new banking technologies - the authors gives a number of recommendations for improving banking legislation and normative regulation of bank's activities.

Commentary is addressed to teachers and students of law faculties and faculties of

economics, chief executive officers and employees of credit organizations , bank's clients.

•

Черных С. И., Потемкин С. А. Комментарий к Федеральному закону «О банках и банковской деятельности». — М.: ИД «Юриспруденция», 2008. — 152 с.

В работе с позиций теории и практики банковского дела анализируются положения Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (в последней редакции от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ) и на этой основе рассматривается процесс становления и развития российских кредитных организаций. С учетом современных тенденций в российской банковской системе — усиления конкурентной борьбы, концентрации банковского капитала, иностранной экспансии, развития новых банковских технологий — даются рекомендации по совершенствованию банковского законодательства и нормативного регулирования деятельности коммерческих банков.

Комментарий предназначен для преподавателей, студентов юридических и экономических вузов, руководителей и сотрудников кредитных организаций, банковских клиентов.

—gs—-

Издательство «Норма» выпустило в свет

Решения Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам (первая инстанция), 2006—2007 : сборник / (сост. Н. К. Толчеев, Н. М. Соколова) ; отв. ред. В. М. Лебедев. — 2009. — 1088 с.

В сборник включены решения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, вынесенные по первой инстанции в 2006—2007 гг. Среди них особое место занимают решения по делам об оспаривании нормативных правовых актов, которые систематизированы с учетом предмета регулирования этих актов. Все решения снабжены сведениями об их обжаловании в кассационном порядке.

Сборник предназначен для судей и работников аппарата судов, юристов-практиков, представителей сторон в процессе. Будет полезен для сотрудников органов законодательной и исполнительной власти, научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех, кто обращается в

суд за защитой своих нарушенных прав.

•

Тиунов О. И. Международное гуманитарное право : учебник / О. И. Тиунов. — 2-е изд., перераб. — 2009. — 336 с.

Учебник посвящен международно-правовому регулированию прав и основных свобод человека, особенностям их закрепления применительно к институтам гражданства, режима иностранцев, права убежища, к статусу беженцев и вынужденных переселенцев, к положению личности во время вооруженного конфликта. Определены особенности обеспечения взятых государствами обязательств в сфере прав человека, в том числе особенности внутригосударственных мер по реализации указанных обязательств в Российской Федерации. Особое внимание уделено роли решений Конституционного Суда РФ в области защиты прав человека, процедурам рассмотрения жалоб в Европейском Суде по правам человека.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и других гуманитарных вузов и факультетов, а также для практических работников.

•

Андреева Г. Н. Институт собственности в конституциях зарубежных стран и Конституции Российской Федерации / Г. Н. Андреева. — 2009. — 368 с.

Издание представляет собой первую российскую монографию, посвященную комплексному исследованию конституционного института собственности в зарубежных странах. Анализ конституционных норм, теории и практики регулирования в зарубежных странах позволяет обосновать авторское видение места Конституции РФ в мировой практике регулирования отношений собственности.

Для научных работников, студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, а также для всех интересующихся вопросами конституционного регулирования отношений собственности.

•

Карташкин В. А. Права человека: международная защита в условиях глобализации / В. А. Карташкин. — 288 с.

Монография посвящена процессам в международной защите прав человека, которые происходят в условиях глобализации, существенно корректирующей взаимоотношения государств в этой сфере. В ней раскрываются изменения принципов и норм международного права под воздействием глобализации, роль главных, вспомогательных и конвенционных органов ООН в ходе их реформирования, анализируются универсализация прав человека и сближение региональных правовых систем.

Особое внимание уделяется раскрытию преступных нарушений прав человека и обоснованию правомерного применения силы для их пресечения. Анализируется разработка новых международных соглашений по правам человека и реформированию всего правозащитного механизма.

Для студентов и преподавателей юридических вузов и факультетов, а также для широкого круга читателей, интересующихся вопросами международного права и международных отношений.

Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы / И. М. Рассолов. — 2-е изд., доп. — 2009. — 384 с.

В издании представлен новый в отечественной юриспруденции подход к проблемам взаимодействия права и киберпространства. На основе новейших российских и зарубежных разработок по теории права и информационному праву автором предложена новая концепция права виртуального пространства (интернет-права), обозначены основные принципы и условия действия права в киберпространстве. Значительное место в работе уделяется анализу влияния права на цифровой мир, а также классификации отдельных видов преступлений, совершенных с использованием Интернета.

Для студентов, аспирантов и преподавателей вузов, а также для всех, кто интересуется вопросами правового регулирования Интернета.

Чиркин В. Е. Система государственного и муниципального управления : учебник / В. Е. Чиркин. — 4-е изд., пересмотр. — 2009. — 432 с.

Рассматриваются взаимосвязи и особенности государственного и муниципального управления, управленческие структуры, прямые и обратные связи в управленческом процессе, органы государственного и муниципального управления, государственная и муниципальная служба, роль должностных лиц государственного и муниципального управления, вопросы эффективности различных структур управления, анализируются возможности и своеобразие управленческих институтов и процедур.

Для студентов вузов, обучающихся по специальностям «Государственное и муниципальное управление», «Юриспруденция». Будет полезен для сотрудников органов управления.

Боев В. И. Война и уголовный закон / В. И. Боев, М. А. Кочубей, А. П. Новиков. — 2009. — 208 с.

В монографии комплексно рассматриваются вопросы военно-политической безопасности Российской Федерации, правовое реагирование государства на военные угрозы, предлагается концепция и модель уголовного закона военного времени.

Для специалистов в области уголовного права и военных наук, студентов, аспирантов, преподавателей.

Нуреев Р. М. Россия: особенности институционального развития / Р. М. Нуре-ев. — 2009. — 448 с. : ил.

В монографии развитие постсоветской России характеризуется с использованием институционального инструментария. Основу методологической разработки составляют лекции, прочитанные автором в РЭА им. Г. В. Плеханова и ГУ — ВШЭ, Гарвардском и Гамбургском университетах, Московском и Ростовском государственных университетах и других вузах России.

Книга отражает десятилетний опыт работы виртуальной мастерской профессора Р. М. Нуреева «Поиск эффективных институтов для России XXI века». Достоинством монографии является то, что проблемы России рассматриваются в контексте экономики развития. Предлагается оригинальная стратегия и тактика российской модернизации.

Для студентов, аспирантов и преподавателей экономических вузов и факультетов, всех интересующихся актуальными проблемами современной экономической науки.

•

Христианское учение о преступлении и наказании / (науч. ред. К. В. Харабет, А. А. Толкаченко). — 2009. — 336 с.

Настоящая коллективная монография является результатом одного из первых в современной России уголовно-правовых и криминологических исследований преступности и некоторых форм девиантности (пьянства, наркотизма, проституции, суицидов) с позиции христианского учения о греховном поведении.

Издание рассчитано на специалистов в области юриспруденции, социологии,

богословия и антропологии, а также на широкую читательскую аудиторию.

•

Конституция Российской Федерации. Федеральные конституционные законы «О Государственном флаге Российской Федерации», «О Государственном гербе Российской Федерации», «О Государственном гимне Российской Федерации»/ авт. историко-правового комментария М. В. Баглай. — 3-е изд., перераб. — 2009. — 160 с. : ил. + вклейка (4 с.).

Публикуемые официальные тексты (с учетом поправок) Конституции Российской Федерации и федеральных конституционных законов «О Государственном флаге Российской Федерации», «О Государственном гербе Российской Федерации», «О Государственном гимне Российской Федерации» предваряются историко-пра-вовым комментарием, в котором анализируются важнейшие особенности и принципы Основного закона Российской Федерации.

Для широкого круга читателей.

•

Латинский язык для юристов: от грамматики к тексту : учеб. пособие / отв. ред. Л. А. Брусенская. — 2009. — 256 с.

В учебном пособии раскрываются основные темы базового курса в соответствии с действующей программой по латинскому языку для юридических вузов и факультетов. Рассматривается грамматическая структура языка, освоение которой позволяет переводить тексты юридической тематики разной степени сложности. Вопросы синтаксиса анализируются с позиций частотности грамматических конструкций в текстах юридической тематики классического периода. Тексты для аналитического чтения отражают все особенности юридического языка «золотой латыни».

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Contents

Efficiency of Law:

from Purpose to Result

by Yu. A. Tikhomirov...........................................3

Russian Legislation: Current State and Problems

The Constitution of the Russian

Federation and Justice

by V. V. Yarkov .....................................................10

The Place of Socio-legal Studies in Legal Monitoring

by M. D. Cesnokova ...........................................20

Budget Law as Branch of Financial Law by T. V. Konukhova ...........................................36

Legal Features of Press Coverage of Works Connected with Stock, Traffic and Destruction of Chemical Weapons by I. A. Belokrilova .............................................43

The Novels of Export Control Legislation by I. A. Polishchuk ................49

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

The Purposes of the Public Law Systems: Municipalities, Mechanisms of Formation by I. V. Babichev ..................................................54

Pressing Issues of Application of Law

Debtor Participation in a Contract of Guarantee

by N. F. Petrova ..................................................67

Comparative-Legal Research

«Lie Detector» in the USA Criminal Procedure

by A. T. Golzov .....................................................72

In the States of CIS On a Question of Theoretical Models of Property Law

by S. V. Skryaben ................................................86

Russia and International Law

Methods of Legal Unification by Example of Foreign Investment Legal Regulation

by G. A. Pakerman .............................................98

From History of Law

Procedural Value of Confession of Guilt and of Consent of Defendant to his Incrimination in the History

of Science of Russian Criminal Procedure

by M. A. Dneprovskaya ...............................110

Historical and Legal Aspects

of Horticulture, Gardening

and Cottage Building Regulation

by A. Yu. Chikaldina .....................................115

Young Scientist's Tribune

The Features of Causes (Determinants) of Extremist Orientation Crime at the Small Group Level by A. A. Tsibelov ..............................................123

Juridical Life. Chronicles

Process of Codification and the Result (International Theoretical and Practical Conference «Codification of Legislation: Theory, Practice, Technique», Nizhniy Novgorod,

25—26 September, 2009) .......................... 130

Notice of School of Young Scientist... 141

New Books

Published by the Institute

for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .........................142

«Norma» Publishing House

New Editions.........................................................143

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Голиченков А. К. Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: office@izak.ru

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: jrp@norma-verlag.com

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

ir

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать,

позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 ююю.ЫШюз/вта-ййк.ти

Ваши материалы (объемом до 0,5 а. л., отпечатанные через 1,5 интервала, желательно с приложением дискеты) направляйте в редакцию по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а Просьба указывать свою должность, ученую степень, фамилию, имя и отчество, почтовый адрес, телефон. Рукописи не возвращаются. Позиция редколлегии может не совпадать с позицией авторов. Следует также иметь в виду, что, публикуя присланные материалы, мы исходим из согласия авторов на размещение их статей на срок действия авторского права в электронных базах информационно-справочных систем «КонсультантПлюс» и «Гарант». Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95. E-mail: jrp@norma-verlag.com Интернет: http://www.norma-verlag.com

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 09.04.2009. Усл. печ. л. 13,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.

Информация для авторов: