CC BY
407
УДК 351.745
Кандауров Сергей Иванович Kandaurov Sergey Ivanovich
кандидат юридических наук, начальник кафедры профессиональной деятельности сотрудников подразделений экономической безопасности
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
сапсНсЫе of sciences (law), head of department of professional activities of economic security units personnel Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: kandaurovsi@mail.ru
К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
On the question of delimitation of the operational experiment and test buy from provocation or incitement
В статье анализируются критерии, по которым следует отграничивать правомерное оперативно-разыскное мероприятие от провокации или подстрекательства. Главный вопрос, который обсуждается в статье, касается критериев законности проведения оперативного эксперимента и проверочной закупки. Автор комментирует решения Европейского Суда по правам человека, судебную практику и обосновывает свою точку зрения относительно понятия правомерности действий сотрудников полиции и лиц, оказывающих содействие при проведении оперативного эксперимента или проверочной закупки. В статье утверждается, что правомерными будут такие действия участников оперативно-разыскных мероприятий, которые не повлияли на формирование умысла контролируемого лица на совершение преступных действий.
Ключевые слова: провокация, оперативный эксперимент, проверочная закупка.
The article examines the criteria that should be delimited legitimate operational and search activities of provocation or incitement. The main issue discussed in this article concerns the legality of the operational criteria of the experiment and test buy. The author comments the European Court of Human Rights jurisprudence and proves his point of view on the concept of legitimacy of the actions of the police and their agents during operative experiment or test buy. This article argues that such actions will be legitimate participants in the opera-tional-search activities, which did not affect the formation of the controlled person intent on committing criminal acts.
Keywords: provocation, operational experiment, test purchases.
Поводом для написания данной статьи стали события, связанные с привлечением к уголовному преследованию руководителей ГУЭБиПК МВД России, ставшие предметом общественной дискуссии [1]. По нашей оценке, эти события могут стать поворотными для уголовной политики по противодействию коррупции, но также могут отразиться на реформировании полиции, прежде всего — на судьбе подразделений ЭБиПК.
Не будем вдаваться в глубинные причины этих событий, тем более, что следствие еще ведется и предстоит судебное разбирательство. Ограничимся анализом «технического» вопроса, который здесь ключевой, а именно: о критериях отграничения провокации или подстрекательства от законного оперативного эксперимента или проверочной закупки как оперативно-разыскных мероприятий (ОРМ).
Важными являются вопросы о возможности участия в этих мероприятиях легендированного
объекта, то есть специально созданного в оперативных целях юридического лица, или легендированного субъекта, то есть внедренного сотрудника полиции или лица, оказывающего содействие, а также критериях «чистоты эксперимента», то есть условиях правомерности поведения участников эксперимента со стороны органа, проводящего оперативный эксперимент (проверочную закупку). Спорными являются действия органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность (ОРД), по созданию условий для проведения эксперимента или закупки, по документированию этих мероприятий. Споры вызывают круг возможных участников этих ОРМ, наконец, сама трактовка допустимости влияния на волю «объекта» мероприятия и на формирование у него умысла на совершение противоправного деяния.
Как известно, определение провокации как преступного деяния дается в статье 304 УК РФ. Под-стрекателемв соответствии с частью 4 статьи 33
Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
УК РФ признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом. В пункте 4 части 8 статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [2] раскрывается понятие подстрекательских действий. Природа провокации и подстрекательства одинаковая — это умышленное склонение, побуждение в прямой или косвенной форме лица к совершению таких действий, которые могут повлечь за собой привлечение его к уголовной ответственности.
В настоящее время основой правовой позиции по определению правомерности оперативного эксперимента являются разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. Так, из содержания пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 (ред. от 23.12.2010) [3], а также пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 (ред. от 03.12.2013) [4] вытекает, что провокация состоит в том, что провокатор своими действиями (в виде передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера) возбуждает у подвергающегося эксперименту лица, не имевшего ранее умысла на совершение преступления (выделено нами. — С.К.), намерение совершить такое преступление с целями (1) искусственного формирования доказательств совершения преступления и последующего изобличения этого лица на основании данного доказательства либо (2) его шантажа, создания зависимого положения. При этом заведомо для провокатора субъект — объект эксперимента (а) не совершал действия, свидетельствующие о его согласии принять взятку либо предмет коммерческого подкупа, или (б) отказался их принять. Передача имущества либо оказание услуг имущественного характера осуществляются без ведома должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, либо вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение.
Различие между уголовно-правовой провокацией, влекущей ответственность по статье 304 УК РФ, и подстрекательством состоит в том, что в последнем случае испытуемое лицо согласилось принять это незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа.
Согласно пункту 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 (ред. от 03.12.2013) подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа нарушают требования статьи 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной
организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Действия подстрекателей не являются уголовно наказуемыми по статье 304 УК РФ, в содеянном «спровоцированного» отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ).
Вывод вытекает такой: любые действия сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им содействие, расцененные судом как провокационные, декриминализируют деяние спровоцированного лица, однако если оно все-таки согласилось под влиянием провокации принять незаконное вознаграждение в качестве взятки или предмета коммерческого подкупа, то провокация переходит в разряд подстрекательства и должностные лица органа, осуществлявшего оперативный эксперимент или проверочную закупку, подлежат освобождению от уголовного преследования по статье 304 УК РФ.
Главными признаками как провокации, так и подстрекательства является то, что предмет передается, услуга осуществляется, то есть совершаются действия, составляющие элемент контролируемого преступного деяния без ведома либо заведомо вопреки желанию лица, в отношении которого проводится эксперимент или проверочная закупка. Дополнительными квалифицирующими признаками подстрекательства являются обстоятельства, свидетельствующие о том, что без вмешательства сотрудников полиции умысел у лица на совершение действий, образующих объективную сторону преступления, не возник бы и оно бы не совершило этих действий.
На формирование подхода суда к определению признаков провокации повлияла практика Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), прежде всего его решения, касающиеся России [5]. Так, Европейский Суд, исследуя обстоятельства дела по жалобе Ваньяна, признал нарушения статьи 6 Европейской Конвенции со стороны милиции При этом им были сформулированы следующие позиции:
1. Конвенция не препятствует тому, чтобы относиться с доверием к таким источникам, как анонимные информаторы, на следственном этапе разбирательства или когда это оправдано характером преступления.
2. Однако последующее использование их показаний в суде для обоснования обвинительного приговора должно быть запрещено и меры ограждения от них приняты даже в делах, касающихся борьбы против наркоторговли. Из требований справедливого суда по статье 6 вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации полиции.
3. Когда случается, что действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступле-
ния и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда [5].
Еще в одном своем решении ЕСПЧ указал, что «полиция приступает к расследованию преступления только после обращения частного лица, что существенно, а не осведомителя полиции, с заявлением о том, что заявитель уже начал совершение уголовно наказуемых деяний» [6].
На наш взгляд, следует учесть такой момент в использовании тайных агентов для изобличения лиц в совершении преступлений. ЕСПЧ запрещает использовать в суде письменные показания этих агентов, без их допроса в суде. В ряде своих решений ЕСПЧ настаивает на проведении перекрестного допроса основных свидетелей обвинения в суде [7], каковыми и являются эти агенты.
Принципиальная позиция Европейского суда состоит в том, что «...принцип равноправия и состязательности сторон... требует справедливого баланса между сторонами, причем каждой стороне должна быть предоставлена разумная возможность представить свою позицию по делу в условиях, которые не ставят его в существенно менее выгодное положение по сравнению со своим оппонентом.» [8].
Европейский суд требует, чтобы обвиняемому было предоставлена адекватная возможность оспаривать утверждения и допрашивать свидетельствующих против него лиц либо когда они дают показания в суде, либо на более поздней стадии [9]. На наш взгляд, именно на этих положениях надо делать акцент при оценке допустимости результатов таких ОРМ, как оперативный эксперимент или проверочная закупка.
Речь, таким образом, не идет о том, что в справедливом судебном разбирательстве не могут быть использованы доказательства, полученные с помощью агентов полиции. Главное состоит в том, как они будут использованы. На наш взгляд, позицию Европейского суда можно рассматривать таким образом, что если сотрудник оперативного подразделения участвовал в проверочной закупке или оперативном эксперименте, то он должен быть представлен суду и дать показания на перекрестном допросе. То же самое касается легендирован-ного субъекта —лица, оказывающего содействие в выявлении, раскрытии преступления,такие должны быть представлены суду и защите для допросов на предмет определения правомерности их действий.
Толкуя решения ЕСПЧ, наши правоприменители [10] и многие исследователи [11, с. 45—47] пришли к выводам о том, что, во- первых, информацию о предполагаемом преступном поведении лица можно получить только от заявителя — частного лица, никак не связанного с полицией, во-вторых, пассивности сотрудников полиции и сотрудничающих с ними лиц. Надо тогда вообще запретить уча-
ствовать в проведении таких ОРМ,как проверочная закупка или оперативный эксперимент, сотрудникам полиции и (или) сотрудничающим с ними лицам, а ждать заявителя, который не должен быть каким-то образом связан с полицией. Учитывая то обстоятельство, что обычно добровольцев, желающих сделать заявление об известных им фактах наркоторговли или коррупции, не наблюдается, и этого не будет никогда, можно смело предположить, что при таком подходе мы обрекаем правоохранительную систему на бездействие.
Далее надо учитывать, что в решениях ЕСПЧ можно найти еще ряд моментов, позволяющих более гибко трактовать правомерность действий участников полицейских операций при проведении оперативного эксперимента или проверочной закупки. Интерес представляет в этом плане решение Европейского суда по жалобе А. Быкова [12]. Суть этого решения состоит в выводе, что судебное разбирательство может быть признано справедливым, как того требует статья 6 Конвенции, если виновность лица в совершении любого преступления была установлена с помощью доказательства, полученного в нарушение прав человека, гарантированных статьей 8 Конвенции.
По этому делу ЕСПЧ констатировал то, что в отсутствие конкретных норм, обеспечивающих гарантии против различных возможных злоупотреблений, содержащиеся в статьях 5 и 8 Конвенции, действия спецслужб по проведению оперативного эксперимента и использование техники контроля в качестве части оперативного эксперимента не исключали произвола и давали основания для исключения его результатов как незаконно полученных доказательств, и это было несовместимо с требованием законности. Вместе с тем, ЕСПЧ констатировал, что в данном деле заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Все доводы о недопустимости полученных доказательств были заслушаны судами и отклонены мотивированными решениями. Исследовав гарантии, сопровождавшие оценку допустимости и достоверности указанных доказательств, природу и степень предполагаемого принуждения и характер использования материала, полученного при негласной операции, Европейский суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства. Соответственно по делу требования пункта 1 статьи 6 Конвенции нарушены не были.
Значит, судебное разбирательство остается справедливым (как того требует статья 6 Конвенции), даже если виновность лица в совершении любого преступления была установлена с помощью доказательства, полученного в нарушение тех или иных положений статьи 8 Конвенции. Наличие состязательных гарантий проверки доказательств обвинения, большое количество доказательств,
Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
подвергнутых оценке судом, проведение справедливого судебного разбирательства — все это может обезвредить сомнительное доказательство (или его части) путем поглощения [13, с. 32—35].
На наш взгляд, надо быть реалистами и истолковывать решения ЕСПЧ в том смысле, что исходная информация о преступном поведении лица может быть получена не только от заявителя, но и из негласных источников. Провокационность надо ограничить только действиями участников ОРМ, которые или влияют на свободу воли объекта, или не влияют. Степень влияния — это и есть самое главное.
Мы разделяем позицию А.С. Александрова и Д.С. Кучерука [13, с. 34], согласно которой требуется более гибкий подход к трактовке критериев допустимости действий участников оперативного эксперимента или проверочной закупки. Надо предоставить суду полномочия по оценке результатов этих мероприятий в совокупности с другими доказательствами, а самое главное — предоставить право стороне защиты опровергнуть эти результаты и доказать наличие провокации, подстрекательства путем перекрестных допросов в суде офицеров полиции, лиц, оказывающих содействие полиции, иных лиц, которые выступали со стороны обвинения участниками этих мероприятий. Так что сомнительность данных, полученных в ходе оперативного эксперимента, проверочной закупки, имеющих признаки подстрекательства, «излечивается» справедливой судебной процедурой в состязательном суде (это так называемое правило «серебряного блюда»).
Поведение участника указанных ОРМ следует считать законным и не являющимся провокацией, если оно инициирует преступное поведение объекта, но не подавляетего волю и не вводитв заблуждение: в конце-концов нельзя провести проверочную закупку, не предложив объекту продать, например, наркотик, нельзя провести оперативный эксперимент, не предложив взять взятку. Активность сотрудника оперативного подразделения всегда будет иметь место. Критически важно, чтобы умысел у преступника на совершение данного преступления сформировался и проявил себя свободно в конкретных действиях независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.
Мы согласны с теми, кто считает, что действия сотрудников оперативных аппаратов и (или) лиц, оказывающих содействие, в рамках оперативного эксперимента не должны рассматриваться как провокация, если они действуют либо с целью проверки заявления о вымогательстве взятки, либо на основе такого заявления, либо для закрепления одного из эпизодов коррупционной деятельности, информация о которой уже предварительно получила подтверждение иным путем и нашла отражение в постановлении о проведении данного ОРМ [14, с. 8].
Если же возобладает иная линия в трактовке провокационности действий лиц, проводящих оперативный эксперимент или проверочную закупку,
то коррупционеры и наркоторговцы могут чувствовать себя в полной безопасности. А сотрудники полиции — наоборот, будут постоянно находиться под угрозой обвинения в провокации. Плох тот закон, который мешает бороться с преступностью. Еще хуже — произвол в его толковании, когда в одних случаях следователи и судьи «вдруг» обнаруживают провокацию в действиях сотрудников, проводивших ОРМ, в других же случаях «не замечают» ее. Неопределенность в этом вопросе должна быть снята в пользу общества, в нашем случае в пользу сотрудников оперативных подразделений, осуществляющих противодействие преступности.
Примечания
1. Экс-руководителя Главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД России генерал-майора полиции Д. Сугробова обвиняют в совершении преступлений, предусмотренных статьей 210 УК РФ («Организация и участие в преступном сообществе»), статьей 286 УК РФ («Превышение должностных полномочий») и статьей 304 УК РФ («Провокация взятки»). Всего на данный момент СК РФ расследуется девять эпизодов, по которым подозреваемыми проходят 13 высокопоставленных сотрудников ГУЭБиПК.
2. Собрание законодательства РФ. 1995. № 33, ст. 3349.
3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» // Российская газета. 2006. 28 июня.
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 (ред. от 03.12.2013) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» // Российская газета. 2013. 17 июля.
5. Постановление Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу «Г. А. Ваньян против России» (Vanyan. Russia). Жалоба № 53203/99 // СПС«КонсультантПлюс» (дата обращения:11.06.2014).
6. Постановление Европейского суда по правам человека от 4 ноября 2010 г. «Дело «Банникова (Bannikova) против Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 11.06.2014).
7. Постановление Европейского суда по правам человека от 27 февраля 2001 г. «Дело «Лука против Италии»// СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 11.06.2014).
8. Постановление Европейского суда по правам человека от 26 мая 2009 г. «Дело «Бацанина против России» // Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2010. № 11.
9. Постановление Европейского суда по правам человека от 15 июня 1992 г. «Дело»Люди против Швейцарии» (Ludi v. Switzerland) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 11.06.2014).
10. Информационное письмо «О практике рассмотрения Европейским Судом по правам человека жалоб о нарушении прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» от 15 апреля 2011 г. № 69-12-2011.
11. Лапатников М.В. Теоретико-прикладные вопросы отграничения провокации от правомерного оперативноразыскного мероприятия с учетом практики Европейского суда по правам человека // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2014. № 2 (26).
12. Постановление Европейского суда по правам человека от 10 марта 2009 г.«Дело «Быков (Bykov) против Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 11.06.2014).
13. АлександровА.С., Кучерук Д.С. Результаты ОРМ — база приговора? Статья 1. Российский и международный опыт // Российский следователь. 2012. № 4.
14. Кучерук Д.С. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о взяточничестве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2011.
Notes
1. Eks-head of the Chief of the Economic Security and Combating Corruption Ministry of Interior Major General D. Sugrobova police accused of committing crimes under art. 210 of the Criminal code («Organization and participation in a criminal association»), art. 286 of the Criminal code («abuse of office») and art. 304 of the Criminal code («Provocation of bribery»). Total is currently being investigated by the RF IC nine episodes in which suspects are 13 senior GUEBiPK.
2. Collection of legislative acts of the RF. 1995. № 33, art. 3349.
3. Plenum of the Supreme Court from 15.06.2006 №
14 (as amended on 23.12.2010) «On judicial practice in cases of crimes involving narcotics, psychotropic, potent and poisonous substances» // Rossiyskaya gazeta. 2006. June, 28.
4. Plenum of the Supreme Court from 09.07.2013 № 24 (as amended on 03.12.2013) «On judicial practice in cases of bribery and other corruption crimes of» // Rossiyskaya gazeta. 2013. July 17.
5. Judgment of the European court of human rights of 15 December 2005 in the case «G.A. Van’yan against Russia» (Vanyan v. Russia). Complaint № 53203/99 // Reference search engine «ConsultantPlus» (date accessed: 11.06.2013).
6. Judgment of the European court of human rights 04.11.2010 «Business “Bannikova (Bannikova) against the Russian Federation”» // Reference search engine «ConsultantPlus» (date accessed: 11.06.2013).
7. Postanovlenie European court of human rights on February 27, 2001 «Case “Luca v. Italy”» // Reference search engine «ConsultantPlus» (date accessed: 11.06.2013).
8. Judgment of the European court of human rights on May 26, 2009 «Case “Batsaninaagainst Russia”» // Review of the legislation and jurisprudence of the Supreme Court of the Russian Federation for the second quarter of 2010 // Bulletin of the Supreme Court of the RF. 2010. № 11.
9. Judgment of the European court of human rights on
15 June 1992 «The Case “People v. Switzerland”»(Ludi v. Switzerland) // Reference search engine «ConsultantPlus» (date accessed: 11.06.2013).
10. Newsletter «On the practice of the European court of human rights complaints of violations of the rights of citizens during search operations “test purchase”and”operational experiment”» of 15.04.2011 № 69-12-2011.
11. Lapatnikov M.V. Theoretical and applied questions from fair delimitation provokatsyii an investigative activities with the European court of human rights // Legal science and practice: Journal of Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia. 2014. № 2 (26).
12. Judgment of the European court of human rights on March 10, 2009 «Case “Bykov (Bykov) against the Russian Federation”» // Reference search engine «ConsultantPlus» (date accessed: 11.06.2013).
13. AlexandrovA.S., KucherukD.S. Results ORM — base sentence? Article 1. Russian and international experience // Russian investigator. 2012. № 4.
14. Kucheruk D.S. Using the results of operatively-search activity in proving criminal bribery URL: author’s abstract ... candidate of legal sciences. Nizhny Novgorod, 2011.
Кандауров С.И. К вопросу об отграничении оперативного эксперимента и проверочной закупки от провокации или подстрекательства
