CC BY
209
А. Х. Нуриев*
К ВОПРОСУ О ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТИ ДЕЛЕНИЯ ПРАВА НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ
Ключевые слова: теория права, частное право, публичное право, государство, предприниматели, гражданско-правовая ответственность, англо-саксонская система права.
Аннотация: в работе рассматривается проблемы классификация права на частное и публичное; акцентируется внимание на ее значении по вопросу о правоспособности государства в отношениях с предпринимателями; уделяется внимание проблемы правового регулирования в гражданско-правовых отношениях с участием государства.
Key words: theory of law, private law, public law, the state, entrepreneurs, civil liability, the Anglo-Saxon system of law.
Summary: This article considers the problem of classification of the right to private and public, focuses on its meaning on the question of competent of the state in relations with enterpriser, pays attention to problems of legal regulation of civil relations with the participation of the state.
Несмотря на то, что в действующем гражданском законодательстве закреплен принцип равенства всех участников гражданских отношений, нам представляется неверным считать, что, вступая в отношения с государством, предприниматели обладают одинаковым с ним объемом прав и обязанностей. Поскольку у частного лица могут быть только частные интересы, а у государства интерес всегда публичный, следовательно, и продвигаться он может с использованием публично-правовых средств, в том числе, установлением императивных предписаний даже для тех частных правоотношений, где их быть не должно. На этот счет высказывался А. А. Иванов, утверждавший, что «Государство сохраняет властные функции даже тогда, когда оно вступает в построенные на началах равенства гражданско-правовые отношения»1.
В данном случае, как представляется, уместно обратиться к англосаксонской правовой доктрине, в которой отношения с участием государства всегда характеризуются как публично-правовые вне зависимости от
* Аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Казанского федерального университета.
1 Гражданское право: Учебник. В 3-х томах. /Отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М., 2005. Т. 1. С. 217.
статуса другого участвующего субъекта и природы данного правоотношения. Если в континентальной системе права показателем наличия деления права на частное и публичное является доктринальная проработка данного вопроса2, то специфика общего права обусловлена тем, что английские юристы по-другому подходят к пониманию теории деления права. В общем праве аналогично континентальной семье существуют отличия в процедуре защиты нарушенного права при рассмотрении дел административными (уголовными) и гражданскими судами. Но данные отличия никак не связывались английской юридической практикой с существованием научной доктрины деления права на частное и публичное. Наоборот, основным индикатором подобного деления права в англо-саксонской правовой системе выступает действующая структура судебных органов, где административным судам противопоставляются общегражданские3. Так, только в 1983 году впервые в английской практике появилось теоретически обоснованное мнение4 деления права на частное и публичное, связанного с увеличением средств судебной защиты для частных лиц в административных судах.
Очевидно, что доктринальные критерии (предмет и метод правового регулирования), выработанные континентальным правом, не беспокоят английских правоприменителей сами по себе: так как есть механизмы судебного воздействия на органы государственной власти в случае неправомерного использования своих полномочий в отношении частных лиц, далее, существуют суды, специализирующиеся в подобных спорах, и есть специфические процедуры - следовательно, существует и деление права на частное и публичное. В случае если всего вышеперечисленного не будет, то не будет на повестке дня и вопроса о подобном делении права.
Такой подход по-своему интересен и импонирует нам исходя из следующего. На данный момент сложилась ситуация, когда некоторые ученые5 относят наличие частного права к стимулам любого прогресси-
2 Давид Р. Основные правовые системы современности. M., 1967. §60.
3 Glendon M. A., Gordon M. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materials and Cases. 2nd ed. Minnesota, 1994. P. 753 - 757.
4 См.: позиция Лорда Деннинга в решении по делу O'Reilly v. Mackman [1983] 2 AC 237, где он утверждал, что: «На современном этапе необходимо признать существование двух отличных систем права - частного и публичного. Частное право регулирует отношения субъектов между собой. Публичное право регулирует отношения субъектов с государственной властью».
5 Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. (Проблемы
рующего государства, идеологизируют его, обозначая правом будущего, а право публичное рассматривается как историческое настоящее или даже прошлое. Публичное право при этом противопоставляется частному как явление, характерное для несвободных рыночных отношений, подвергающихся постоянному контролю и вмешательству со стороны государства. Фактически, само деление права на частное и публичное уже не рассматривается как сугубо теоретическое правовое явление, а непосредственно как основание классификации полномочий и функций государства, где государство не должно вмешиваться в отношения предпринимателей ввиду наличия деления права на частное и публичное (т.е. для государства только публичное право). Подобная позиция, на наш взгляд, достаточно спорная.
Во-первых, государство всегда вмешивается в частное право, в той или иной форме, устанавливая стандарты, императивные нормы для регулирования наиболее значимых общественных отношений в частной сфере, будь то семейной, гражданское или трудовое право. Как справедливо отмечал К.Д. Кавелин, «частное не отделено от публичного китайской стеной»6, «юридические отношения, причисляемые к гражданскому праву, возникают, продолжаются, прекращаются не только вследствие изъявления или выражения воли, но также вследствие закона, правительственных распоряжений и мер, публичных действий судебной власти, вследствие уже существующих юридических отношений, как их необходимое последствие, наконец, вследствие случаев или фактов, в которых воля людей вовсе не участвует»7.
Во-вторых, согласно рассматриваемой позиции для государства отводится сфера публичного права, подразумевая, что там оно имеет абсолютно неограниченные полномочия. Но это не так, поскольку в публичном праве также предусмотрена ответственность за превышение полномочий органов власти, то есть произвольное вмешательство в чужую компетенцию нехарактерно.
При этом важно отметить, что и в частной сфере правоотношений государство может опосредовать свое участие иным образом (более императивным), чему, фактически, как и в сфере публичного права, никто не
теории и методологии): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург. 1996.; Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000.
6 Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы? СПб., 1864. С. 4.
7 Там же. С. 72, 103.
сможет помешать. В этом, на наш взгляд, кроется достаточно интересная проблема, так как гражданские правоотношения, вне зависимости от состава участвующих субъектов, должны быть основаны на принципах равенства и диспозитивности. Об этом бесспорном постулате, высказывался еще во времена царской России И. А. Покровский: «Государство не опре-деляегь отношений отъ себя и принудительно, а лишь занимаетъ позицию органа, охраняющего то, что будетъ определено другими. Оно не предпи-сываетъ частному лицу стать собственникомъ, наследникомъ или вступить
въ бракъ; ...... но государственная власть будетъ охранять то отношение,
которое будетъ установлено частной волей. Если же она и даетъ свои определения, то, по общему правилу, лишь на тотъ случай, если частные лица почему-либо своихъ определений не сделаютъ, следовательно — лишь въ восполнение чего-либо недостающего»8.
Подобной позиции придерживался М. Ю. Челышев, который в своем научном исследовании справедливо отмечает, что «публично-правовой режим осуществления коммерческой деятельности есть совокупность публично-правовых предписаний, определяющих публично-правовые предпосылки и последствия осуществления обозначенной деятельности»9, и что «коммерческая сфера, как любая иная предпринимательская сфера, является комплексной, межотраслевой областью правового регулирования»10.
С этим трудно поспорить, государство в лице уполномоченных органов должно организовывать и контролировать предпринимательскую деятельность в целях достижения стабильности экономического оборота и защиты прав и интересов участников экономических отношений и государства в целом. Тем не менее, государство непосредственным образом привносит в ряд гражданских правоотношений свои властные полномочия, что идет вразрез с основополагающими началами гражданского права. Так, п. 2 ст. 527 ГК РФ устанавливает, что в установленных законом случаях заключение государственного контракта является обязательным для поставщика и при условии, что заказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта. Корреспондирующий данной статье ГК РФ Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ (с посл. изм. от 2 фев-
8 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 9.
9 Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права. Казань, 2008. С. 45.
10 Там же. С. 46.
раля 2006 г.) «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» в п.2. ст. 5 устанавливает, что «Поставщики, занимающие доминирующее положение на рынке определенного товара, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства»11. Очевидно, что государство, используя имеющиеся у него полномочия законодателя, вводит в ГК РФ и настоящий закон норму об обязательном заключении контракта. При этом, существенным в данном случае будет словосочетание «...и невозможности отказаться от него, если размещение заказа не влечет за собой убытков от ее производства». Принимая во внимание, что сущностью любой предпринимательской деятельности является извлечение прибыли, и предприниматели, исходя из принципов равенства и диспозитивности участников экономических отношений, должны были бы иметь право отказаться от исполнения контракта, фактически они этого сделать не могут, поскольку та же норма п.2. ст. 5 ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» предусматривает, что «При необоснованном уклонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена настоящим Федеральным законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере стоимости продукции, определенной в проекте контракта».
В начале XX века Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «Государство может принудительно получить денежные средства, но этим не удовлет-воряюся его материальные потребности, - ему нужны услуги частных лиц, без которых оно обойтись не может и которые оно не может превращать в повинность. Оно нуждается в подрядчиках, поставщиках, перевозчиках, нанимателях и т.п. Чтобы привлечь их к выполнению того, в чем государство нуждается, без принуждения их (курсив диссертанта), необходимо возбудить в них личный материальный интерес, который требует обеспечения»12.
На данный момент же ситуация такова, что несмотря на очевидность обязательности принципа равноправия и диспозитивности субъектов в гражданских правоотношениях и невозможности его пренебрежения, в определенных ситуациях государство обязывает предпринимателей
11 Собрание законодательства РФ. 1994. № 34.
12 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Т. 3-4. С. 12.
вступать с ним в гражданские отношения, отказ от которых может сильно отразиться на их реальном имущественном положении, тем самым деформируя свой частноправовой характер как субъекта экономических отношений.
Противоречивость рассматриваемой ситуации, на наш взгляд, обусловлена в части тем, что было не совсем оптимальное «перенесение» некоторых положений частного права зарубежных стран при составлении ГК РФ. Если мы берем за основу гражданское право Германии, в частности, Германское Гражданское Уложение, то там договоры между органами государственной власти и частными лицами являются частью публичного права, даже когда частноправовые нормы применяются к государству по аналогии13. Определяя подобные соглашения предметом регулирования публичного права, законодатель в Германии не оставляет повода для сомнений в том, что в подобных договорах превалирует интерес публичный, следовательно, вполне допустимо, что он может превалировать над интересом частным. Если мы обратимся к праву США, то там ядром частного права является договор(соглашение), соответственно когда стороны определяют/могут определить свои отношения самостоятельно в договоре - такое отношение всегда будет предметом частного права, даже если участвующая сторона государство14. Интересен факт, что и семейное право в США частное лишь настолько, насколько оно опирается на частные соглашения (как правило супругов).
У нас же законодатель, определяя договорные отношения с участием государства и частного лица предметом частного права как в США, а не публичного как в Германии, не предоставил возможности свободного определения содержания этого отношения его участниками как это сделал законодатель в США.
В результате подобного недочета, в гражданском праве имущественные отношения между частными лицами и государством, регулирование которых закреплено в гражданском законодательстве и, следовательно, презюмируются как частноправовые, фактически, являются публично-
13 Michaels R. Systemfragen des Schuldrechts // Historish-Kritisher Kommentar zum BGB no. б3-б5 (Reinhard Zimmermann et al. eds., 2007).
14 Freeman J. The Private Role in Public Governance // New York University Law Review. 2000. Vol. 75. P. 543 - б75; McLean J. Government to State: Globalization, Regulation, and Governments as Legal Persons // Indiana Journal of Global Studies. 2003. Vol. 173. No. 10. P. 183 - 192.
правовыми, поскольку для ряда отношений императивно предписывается объем прав и обязанностей частного лица и условия заключения таких соглашений. Обращая внимание на проект федерального закона о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - проект), предусматривающий изменение существенной части ГК РФ, стоит отметить, что доля императивных норм лишь увеличивается, а роль разрешительного метода в регулирование отношений усиливается. Так, проект в очередной раз не воспринимает призыв юридического сообщества вввести в легальный оборот сделки, совершенные под условием, необходимые для большинства корпоративных проектов (слияния и поглощения, акционерные соглашения и др.). Продолжая корпоративным правом, стоит отметить также и фактическое запрещение в проекте акционерных соглашений, следовательно, они и дальше будут заключаться предпринимателями по зарубежному праву. Проект предусматривает увеличение уставного капитала юридических лиц и экспертизу их уставов, создавая новые барьеры для предпринимательства. На наш взгляд, подобное ограничение свободы участников экономического оборота лишь приведет к дальнейшему использованию различных схем для обхода норм закона. Здесь обоснованно можно говорить, что в определенной части государство причиняет вред предпринимателям изданием соответствующих норм. Так, если два субъекта предпринимательства хотят заключить между собой сделку на своих условиях, но российское право им этого не позволяет, им приходиться прибегать к праву зарубежному либо заключать на условиях, позволяемых национальным законом. Но это в свою очередь ведет в первом случае к дополнительным издержкам на юридическое сопровождение, а во втором, к потере получения большей потенциальной прибыли, дополнительных гарантий, которых они могли бы добиться заключением сделки на условиях, подходящих исключительно для двух данных субъектов. Ответственность государства, как законодателя, в данном случае, требует дальнейшего обдумывания и изучения.
Следующим примером является статья 169 ГК РФ, которая говорит о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности. Здесь нам интересно то, что нормы данной статьи предусматривают специфические и несвойственные для частного права последствия совершения подобных сделок - конфискацию имущества сторон по сделке, в частности : При наличии умысла у обеих
сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации.
Данная статья схожа с выше рассматриваемой ст. 527 ГК РФ и также является по своей природе публично-правовой, где явно закреплен интерес государства, которое, используя весьма нечеткую диспозицию нормы, может, фактически, любое имущество предпринимателя экспроприировать себе, при этом оставаясь в рамках закона. Поскольку в системе гражданского права не упоминается определение нравственности и правопорядка, то и определить основания, по которым сделка может быть признана ничтожной также затруднительно. Как правило, данная статья применяется налоговыми органами для признания сделок недействительными, совершенных с целью уклонения от уплаты налогов с последующей конфискацией всего имущества.
Несмотря на то, что Конституционный Суд РФ в своем определении от 8 июня 2004 г. N° 226-О15 не нашел оснований для признания статьи 169 ГК РФ неконституционной, и подтвердил подобное право налоговых органов - это не отменяет того факта, что она, в действительности, нарушает права частных лиц в части конфискации имущества в пользу государства, что также отмечалось Е.А. Сухановым16, К.И. Скловским17, К. Сасовым18 и др.
15 Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Уфимский нефтеперерабатывающий завод" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации // СПС «Гарант».
16 СухановЕ. А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. № 8.
С. 4/
17 Скловский К. И. О пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. Т. 3. № 3. С. 131 - 143.
18 Сасов К. Почему статья 169 ГК РФ сих пор не признана неконституционной? // Экономика и жизнь. 2008. № 13.
Впоследствии, Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. N 2219 определил, что налоговые органы могут предъявлять требования по ст. 169 ГК РФ только в целях контроля за производством и оборотом этилового спирта, продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, а также алкогольной и спиртосодержащей продукции. Также он постановил, что предъявление налоговыми органами исков, мотивированных борьбой с уклонением от уплаты налогов, не относится к компетенции данных органов, и «взыскание в доход Российской Федерации всего полученного (причитавшегося) по сделке не является мерой, направленной на обеспечение поступления в бюджет налогов». При этом, отметив, что для обеспечения надлежащего пополнения бюджета налогами налоговые органы могут использовать институт мнимых и притворных сделок. Следовательно, при уклонении от уплаты налогов судам следует применять налоговые санкции, а не гражданско-правовые. Здесь также уместно привести последующее Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2008 г. № 1058-О-Р20, где было отмечено, что право налоговых органов на предъявление исков по ст. 169 ГК РФ в связи с уклонением от уплаты налогов не противоречит Конституции РФ, при этом правильность ее применения в конкретных делах определяется арбитражными судами. Нами не оспаривается возможность предъявления подобных исков налоговыми органами, однако, нам представляется неверным применение конфискации в качестве последствия доказанного правонарушения.
Также необходимо отметить позицию Президиума ВАС РФ, что «квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит заведомо и очевидно для участ-
19 Постановление Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 ГК РФ"// СПС «Консультант-Плюс».
20 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2008 г. N 1058-О-Р г. Санкт-Петербург "Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Федеральной налоговой службы Российской Федерации о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года N 24-П и определений Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 года N 138-О, от 10 января 2002 года N 4-О, от 8 июня 2004 года N 225-О и от 8 июня 2004 года N 227-О" // Российская газета. 2009. 31 марта. № 4878.
ников гражданского оборота основам правопорядка и нравственности»21. В этом, на наш взгляд, кроется потенциальная проблема для частного лица, поскольку «антисоциальность сделки, дающая суду право применять данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации, выявляется в ходе судопроизводства с учетом всех фактических обстоятельств, характера допущенных сторонами нарушений и их последствий»22. Так как установление обстоятельств дела ложится на плечи суда, то и их оценка в любом случае будет субъективной, а следовательно, суд может ошибиться и квалифицировать, например, притворную сделку, как сделку противную основам нравственности и правопорядка23. При этом последствия такой ошибки будут существенными для предпринимателя - он потеряет все полученное и причитающееся по сделке. Иными словами, интерес государства в любом случае будет поддержан, поскольку будь то сделка притворная или антисоциальная, она признается ничтожной и не создает юридических последствий, а интерес предпринимателя будет во втором случае пренебрегаться.
В судебной практике также как сделки противные основам правопорядка и нравственности отмечаются те, в которых юридическое лицо пытается создать для себя монопольное положение на рынке определенного товара или услуги, следствием чего является нарушение права других участников рынка24.
В этой связи хочется отметить проект изменения статьи 169 ГК РФ в упомянутой выше концепции изменения гражданского законодательства. В нем последствия сделки противной основам правопорядка и нравственности предусмотрены несколько иначе, в частности: в случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой сделке сторонами, действующими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом. Тем не менее, снова непонятно, в каких случаях может быть конфисковано имущество частного лица. Представляется, что они будут обозначены в соответствующих изменениях в законах после окончательного принятия концепции и
21 Постановление Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2005 г № 4937/05 по делу № А55-3006/2004-46.
22 Определении КС РФ от 8 июня 2004 г. N 226-О КС РФ.
23 См. решение АС г. Москвы от 2, 6 июля 2007 г. по делу № А40-78280/06-137-633.
24 Постановление ФАС Поволжского округа от 19 октября 2005 г. по делу № А12-8488/05-С36.
изменения ГК РФ. Во-вторых, опять законодатель оставляет последствие в виде конфискации, не имеющее с частным правом ничего общего, хотя подразумевается, что наше законодательство интегрируется с европейским. Однако, в европейской судебной практике признается, что в случае совершения мнимых сделок, в том числе, уменьшения налоговой базы, их необходимо переквалифицировать, принимая во внимание сложившиеся обстоятельства и факты, и следовательно, взыскивать налоговые недоимки либо пени, а не применять наложение штрафов, поскольку непосредственно нормы законов налогоплательщиком не нарушались25. Иными словами европейский суд не конфискует все причитающееся по сделке в пользу государства, а лишь переквалифицирует сделку и взыскивает неучтенное. Интересно то, что абз. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ предусмотрено, что российские налоговые органы также могут требовать переквалификации сделок, но в практике это не применяется.
Подобную ситуацию также можно наблюдать в области антимонопольного регулирования, в частности, при определении антимонопольными органами элемента согласованности в действиях соответствующих хозяйствующих субъектов. В п. 1. ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции»26 (далее - Закон о конкуренции) предусматривается, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Здесь следует принять во внимание Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 3027, где определено, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть уста-
25 Решение ECJ от 21.02.2006 по делу C-255/02, Halifax e a., v. Commissioners of Customs & Excise, ECJ, 21.02.2006, C-255/02, para. 68.
26 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (принят ГД ФС РФ 08.07.2006)// СПС «Консультант-Плюс».
27 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (с изменениями и дополнениями) // СПС «Гарант».
новлена при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. При этом вывод о наличии такого условия как «результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, — может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Так, согласованность действий будет иметь место тогда, когда среди прочих обстоятельств, действия на соответствующем товарном рынке были совершены различными участниками относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Данная позиция впоследствии отстаивается в Постановлении Президиума ВАС РФ по делу № 15956/0828 о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в отношении действий ряда крупных розничных торговых компаний (торговых сетей) при заключении договоров поставки продовольственных товаров. В частности, Президиум ВАС РФ указал, что осведомленность каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга может быть установлена, в том числе, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Интересно также то, что если в Постановлении Пленума ВАС РФ №30 утверждалось об относительной синхронности действий участников без видимых объективных причин, то Президиум ВАС РФ в своем постановлении указывает на то, что для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.
Таким образом, та интерпретация согласованных действий, которая предлагается законодателем и разъясняется Высшим Арбитражным Судом, фактически дает широкие возможности антимонопольным органами и судам соответственно к привлечению предпринимателей к ответственности практически без доказательственной базы. При этом определение согласованных действий очень субъективно, поскольку не имеет значения даже синхронность начала единообразной политики на товарном рынке предпринимателей, а важно лишь то, какова ситуация в момент об-
28 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда № 15956/08 от 21 апреля 2009 г. по заявлению Татарстанского УФАС России // СПС «Консультант-Плюс».
ращения на эту политику внимания антимонопольного органа. Так, любые параллельные действия предпринимателей в области товарной политики, например, установление единообразных цен в погоне угнаться за лидером на соответствующем товарном рынке, будут рассматриваться как согласованные, а их участники привлекаться к ответственности в отсутствии на то прямых улик. Здесь важно отметить, что под ответственностью за совершение согласованных действий согласно п. 3 ст. 51 ФЗ «О защите конкуренции» понимается перечисление всего дохода участников в бюджет государства и наложение дополнительно штрафов в соответствии с административным законодательством. Фактически, совокупность норм об определении согласованных действий через систему фактических обстоятельств без использования прямых доказательств и о конфискации всего полученного дохода является очередной публично-правовой мерой, закрепляющей интерес государства и пренебрегающей интересами хозяйствующих субъектов. Важно отметить, что Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 24 июня 2009 года № 11-П29 отметил, что конфискация дохода в пользу государства не противоречит положениям Конституции РФ и то, что компенсаторный характер взыскания дохода в пользу госду-арства обусловливает возможность применения данной меры параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.
Следующим примером, где государство непосредственно вмешивается в динамику гражданско-правовых отношений через применение императивных норм, является статья 13 ФЗ РФ от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»30. В частности, в ней определяются антимонопольные правила для хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, и хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров. Так, требование о необходимости единообразия условий договор с разными контрагентами приводит к тому, что
29 Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // СПС «Консультант-Плюс»
30 Федеральный закон Российской Федерации от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // Российская газета. 2009. 30 декабря. № 5077.
продавец не может закрепить в договоре преференции своим проверенным и надежным партнерам перед новыми непроверенными участниками. Это способствует фактически к отказу покупателя от заключения договоров с новыми игроками на товарном рынке, поскольку он не может предложить им такие же условия как и старым контрагентам. В результате получается, что данное положение провоцирует поддержку крупных поставщиков, при этом ущемляет интересы новых. Следовательно, о какой борьбе с монополией тут идет речь, если новый игрок на практике не может даже заключить соответствующие договоры с покупателем на согласованных ими и взаимоприемлемых для обоих условиях, когда государство императивно определяет негибкий стандарт.
Таким образом, это лишь подтверждает наше утверждение о том, что государство нельзя назвать равноправным субъектом гражданского права, поскольку именно государство наполняет его содержание, и если оно считает необходимым защитить публичный интерес императивными нормами в частноправовом акте и пренебречь интересами предпринимателя, то способов каким-то образом ограничить использование подобных мер нет.
В-третьих, рассмотрим, например, ту же Англию, где до последнего времени в теории даже не рассматривали существование частного
31 "
права31, что не мешало политическому режиму этой страны стать одним из лидеров либеральности и правового прогресса. При этом вмешательство государства в правовое регулирование экономических отношений было минимальным, что стало характерной чертой английского права и его основным преимуществом32. Об этом, в свою очередь, высказывался Д. И. Мейер: «Так, в Англии, одном из образованнейших государств, только отдельные роды имущественных отношений подвергались определениям законодательной власти, и английский common law (общий закон) есть не что иное, как совокупность отдельных актов, свидетельствующих о существовании различных юридических воззрений народа, касающихся имущественных отношений»33.
С другой стороны, взглянем на Россию и Советский Союз, где деление права на частное и публичное было изначально доктринально при-
31 Давид Р. Основные правовые системы современности. § 281.
32 На современном этапе именно английское право используется как применимое в большинстве случаев заключения и сопровождения международных контрактов.
33 Мейер Д. И. Русское гражданское право. СПб., 1894. Ч. 1. § 2.
знаваемым, но это не отразилось фактически на самом законодательстве: до начала 20 века Россия была монархией, где не существовало правовых границ вмешательства государства в экономические отношения, более того, даже в гражданском кодексе 1922 года существовавшая теория деления права не нашла должного отражения в части частного права.
В результате подобного взаимодействия, некоторые правоведы приходят к выводу о бессмысленности разделения права на частное и пу-бличное34. На наш взгляд, не стоит так категорично оценивать сложившуюся ситуацию, поскольку использование императивных норм для частноправовых отношений не изменяет всегда саму природу частноправовых отношений, а задает им лишь рамки в целях соблюдения публичного интереса, как правило, не ограничивая реализацию интереса частного. Тем не менее, данная позиция коррелирует с нашим представлением о том, что невозможно заявлять о самостоятельности российского частного права, поскольку такой самостоятельности нет и это лишь юридическая конструкция в идеале. Будет неверным также само сопоставление частного права и публичного, поскольку предметом российского гражданского права, по сути, являются нормы и условия, вносимые государством, а «с какой бы стороны мы ни подходили к государству, какой бы вид оно ни принимало перед нами, всюду мы встретим только общественный интерес»35. Поэтому вполне обоснованно можно поддержать позицию М.Ю. Челышева, справедливо утверждавшего, что: «термин "частно-публичное" регулирование можно и нужно использовать не только применительно к законодательству, но и к праву в целом, а, следовательно, и юридической науке»36.
Таким образом, нам представляется неоправданным формирование правоспособности государства, в частности, определение полномочий государственных органов и должностных лиц исходя из наличия определенной доктрины, в данном случае теории деления права на частное и публичное, определяющей строгие рамки прав и обязанностей участвующих субъектов, в том числе сфер, куда государство может вмешиваться, а
34 Дедов Д. И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М., 2002. С. 122 - 147; Мальцев Г. В. Частные и публичные начала в общественной и правовой жизни: научная доктрина и практика // Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 2004. С. 718 - 759.
35 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1910. Т. 3-4. С. 13.
36 Челышев М. Ю. Основы учения о межотраслевых связях гражданского права.
С. 117.
куда нет. Поскольку, во-первых, следует учитывать назначение доктрины : «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель. Важна роль доктрины в установлении тех методов, с помощью которых открывают право и толкуют законы. Доктрина влияет на законодателя; здесь она является лишь косвенным источником права»37. Во-вторых, несмотря на существование доктрин и признании их важности в юридической науке и законотворчестве, то, как их положения будут отражаться в конечном итоге зависит от усмотрения государства, которое может императивно обозначить свои привилегии и в частном праве, нарушая основополагающие принципы равенства всех субъектов гражданских правоотношений.
37 Давид Р. Основные правовые системы современности. § 110.
