CC BY
359
Л.А. Морозова
Морозова Людмила Александровна — доктор юридических наук, профессор, академик Международной академии наук Высшей школы, профессор кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени ОЕ. Кутафина
К вопросу о судебном правотворчестве
В последние годы проблема судебного правотворчества активно обсуждается в среде ученых и практиков-юристов. Данный интерес объясняется не только повышенной дискуссионностью проблемы участия судов в процессе правотворчества, но и практической значимостью данного аспекта юридической деятельности, ее эффективностью и перспективами развития.
Следует отметить в первую очередь отсутствие единого общепризнанного подхода к решению названной проблемы. В целом можно выделить два подхода к этому вопросу: позиции тех, кто поддерживает версию о наличии правотворческих полномочий у судебных органов, и мнение тех, кто выступает против этой позиции.
Какие доводы и аргументы приводятся в обоснование судебного правотворчества и в чем их ущербность? При этом сторонники судебного правотворчества признают его равным парламентскому правотворчеству и правотворчеству органов исполнительной власти.
Ряд ученых-сторонников судебного правотворчества обосновывают свою позицию прежде всего тем, что судебная практика трактуется ими в качестве источника права. Однако, как известно, в юридической науке отсутствует однозначная трактовка понятия источника права, его отграничение от формы права. Более того, эти понятия по-прежнему идентифицируются, хотя ученые на ряде конференций заявляли о необходимости их разведения.
Признавая судебную практику источником права, а это доминирующая в отечественной юридической науке точка зрения, нельзя утверждать, что в процессе судебной деятельности обязательно создаются новые нормы права. Иными словами, источник права не всегда приводит к появлению новых норм права, а всего лишь служит базой, основой, фактором правообразования. Вместе с тем, в юридической литературе можно встретить утверждение, что признание судебной практики источником права означает признание судебного правотворчества.
Так, один из последовательных сторонников судебного правотворчества П.А. Гук пишет: «Функция судебного нормотворчества высших судебных органов фактически реализуется в судебной деятельности, а поэтому отвергать ее существование было бы крайне неверно, поскольку для механизма правового регулирования это один из способов урегулирования споров применительно к национальной правовой системе»1.
Такого рода утверждения, на мой взгляд, порождены отождествлением формы и источника права. В некоторых случаях это действительно так. Например, нормативный правовой акт одновременно выступает и формой, и источником права. Но к судебной практике такая идентификация не подходит: она может служить источником права, но не является формой права.
Другая ошибочная позиция обусловлена тем, что правовые позиции высших судебных органов трактуются как судебные прецеденты. Таким образом, понятия судебной практики и судебного прецедента отождествляются. П.А. Гук по этому поводу пишет: «В России таким правом (правом устанавливать судебные прецеденты) обладают, хотя и официально не утвержденным (подчеркнуто мной. — Л.М.), Конституционный Суд Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации»2.
П.А. Гук ссылается на мнение Е.В. Колесникова, который приводит всего единственный аргумент: «учитывая высокое место общероссийских органов правосудия»3. Но таким доводом можно обосновать что угодно. Президент Российской Федерации тоже занимает высокое положение в системе органов государственной власти. Следует ли из этого, что он вправе устанавливать юридический прецедент (административный) или принимать акты высшей юридической силы?
На странице 63 П.А. Гук пишет: «Так, Конституционный Суд при рассмотрении соответствующих жалоб признал отдельные статьи УПК, ГПК, КоАП не соответствующими Конституции Российской Фе-
1 Гук П.А. Судебное нормотворчество: теория и практика: монография / под ред. Н.И. Матузова. Пенза, 2009. С. 56—57.
2 Там же. С. 61.
3 Колесников Е.В. Постановления конституционных судов как источник российского конституционного права // Правоведение. 2001. № 2. С. 32—52.
дерации, тем самым создал прецеденты»1. Однако проверка конституционности правовых актов — одна из основных функций конституционного правосудия, ради которых он и создан. Ни в одном из законов о Конституционном Суде Российской Федерации не использован термин «судебный прецедент», объяснить это забывчивостью законодателя вряд ли удастся.
Названный автор выделяет четыре главных признака судебного прецедента:
1) установление его высшими судебными органами;
2) юридическая процедура создания прецедента;
3) его обязательность для применения;
4) официальное опубликование.
С учетом этих признаков делается вывод, что они присущи решениям высших судебных органов России, следовательно, создаются судебные прецеденты. Однако по своей содержательной наполненности, то есть своему главному признаку, а не по формальным основаниям, судебные прецеденты, создаваемые высшими судебными инстанциями в странах с прецедентным правом, и решения высших судебных органов России серьезно различаются. Оставим в стороне решения Конституционного Суда Российской Федерации в силу его особой специфической роли в российской правовой системе, поскольку, как известно, Конституционный Суд Российской Федерации обладает двойственной природой: он одновременно орган правосудия (конституционного) и высший орган судебного контроля, выполняющий свои функции на одном уровне с другими федеральными органами государственной власти. Его решения обладают высшей юридической силой, общеобязательны и имеют окончательный характер. Обратимся к решениями Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Если строго следовать конституционным установлениям (ст. 126, 127 Конституции Российской Федерации), то постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательны лишь для системы судов общей юрисдикции, а не для всех судов и всех субъектов правового общения. То же относится к постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: они обязательны только для системы арбитражных судов.
В юридической литературе было высказано соображение о том, что прецедент — это судебное решение, корректирующее (выделено мной. — Л.М.) дефектный основной источник, например, закон. Поэтому прецедент становится, наряду с законом, источником и компонентом юридической нормы, применяемой в последующих делах2. При этом автор допускает узкое понимание термина «прецедент» как модельного решения по конкретному делу3.
Но являются ли судебные акты высших судебных инстанций такого рода моделью — большой вопрос, так как в большинстве случаев они трактуются как акты толкования действующего законодательства или обобщения судебной практики по конкретным делам.
Что касается Конституционного Суда Российской Федерации, то он действительно занимает своеобразное положение по сравнению с другими высшими судебными органами Российской Федерации. Например, Конституционный Суд Российской Федерации дает предписания федеральному законодателю о внесении тех или иных изменений в действующее законодательство на основании рассмотренных дел о проверке конституционности отдельных нормативных правовых актов или отдельных норм права. Так, в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2007 года № 4-П «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2002 год» содержится следующая формулировка: «Федеральному законодателю надлежит внести изменения в действующее законодательство, чтобы обеспечить более справедливую пропорциональность между платежами в Фонд социального страхования Российской Федерации, осуществляемыми в пользу застрахованных женщин в соответствии с их заработком, и страховым обеспечением, что позволило бы в максимально возможной степени компенсировать им утраченный в связи с использованием отпуска по беременности и родам заработок на основе которого исчислялись платежи в Фонд социального страхования Российской Федерации»4. Такого рода предписания отсутствуют в постановлениях Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.
Вместе с тем, рассматривая Конституционный Суд Российской Федерации как правотворческий орган, Н.С. Бондарь весьма осторожен в оценках правотворческого характера конституционного правосудия. Он отмечает, что конституционное правосудие в своей резолютирующей, итоговорешающей части «существенно сближается (выделено мной. — Л.М.) с правотворчеством, понимаемым как деятельность по позитивации (конкретизации, формализации и объективизации) право-
1 Гук П.А. Указ. соч. С. 63.
2 См.: Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 140.
3 См. там же. С. 39.
4 См.: Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 168.
вых норм»1. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в правотворчестве, отмечает Н.С. Бондарь, специфична, то есть она не является классической. А определяя природу решений Конституционного Суда Российской Федерации по поводу признаний той или иной нормы неконституционной, Н.С. Бондарь использует следующую формулировку: «Решение не лишено свойств нормативного акта, а сам Суд выступает в роли «негативного законодателя».
Нельзя не согласиться с ученым относительно позитивной роли Конституционного Суда Российской Федерации в правотворческом процессе, хотя эта роль определяется не наличием или отсутствием у Суда правотворческих функций, а сущностным содержанием института конституционного правосудия и конституционного контроля, его специфическими полномочиями и ролью его решений в качестве источников права.
Таким образом, в отношении Конституционного Суда Российской Федерации, исходя из его особого положения в российской судебной системе и среди органов государственной власти, возложенных на него полномочий и задач, не возникает сомнений относительно значимости его актов, их влияния на правотворческую и правоприменительную деятельность. Во всяком случае ни одни акт какого-либо иного государственного органа по юридической силе, правовой значимости, месту в системе правовых актов, не может быть сравним с актами Конституционного Суда Российской Федерации.
Нередко в обоснование осуществления судебными органами правотворческой функции ссылаются на наличие в действующем российском законодательстве большого количества пробелов и коллизий. В частности, В.М. Жуйков — один из активных поборников признания судебного правотворчества утверждает: «Суд в настоящее время зачастую вынужден создавать (творить) право, иначе его деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам противоположным тем, которых от него вправе ожидать общество: он будет не защищать права, а способствовать их нарушениям»2. Вывод по меньшей мере странный! Кроме того, при восполнении пробелов и разрешении юридических коллизий не создаются новые нормы права. Судам предоставлено право использовать институт аналогии, который признается в юридической науке исключительным средством при восполнении пробелов не формулируется общее правило поведения, а институт аналогии применяется только к данному случаю. Другой судья в аналогичной ситуации может использовать другой прием и отыскать иную и тоже сходную норму права или сослаться на другие аргументы в обоснование применения аналогии права. Следовательно, при восполнении пробелов применяется норма права, имеющая черты сходства с рассматриваемым случаем или судья аргументирует свое решение конкретными принципами, правовыми началами, «общим духом» правовых установлений, но ничего нового не создает.
То же можно отметить в отношении разрешения юридических коллизий. Здесь также не происходит образования новой нормы права. Более того, в российском действующем законодательстве установлены только правила разрешения иерархических коллизий. Что касается других их видов (темпоральных, пространственных, содержательных), то суды действуют, руководствуясь опытом римских юристов. И здесь высшие судебные органы России давно должны были бы воспользоваться своим правом законодательной инициативы и разработать законопроект для внесения в Федеральное Собрание Российской Федерации об общих правилах разрешения юридических коллизий.
Специального внимания заслуживает правомочие судебных органов признавать недействующими нормативные правовые акты и не подлежащими применению. Эта категория дел, пожалуй, ближе всего к так называемым правотворческим полномочиям органов правосудия. Однако и данную разновидность судебной деятельности трудно с полным основанием отнести к судебному правотворчеству, так как она вытекает из наделения судебной власти функцией нормоконтроля. Нормоконтроль не предполагает подмену судебной властью других ветвей власти, в том числе выполнение вместо них функции правотворчества.
Существует большой соблазн повысить престиж судебных органов посредством официального признания судебного правотворчества. Но одновременно возникает вопрос: что это дать государственно-правовой практике. Появится еще один правотворческий орган? Возникнет проблема установления четкой иерархии правовых актов, их соотношения и приоритета. Пока очевиден лишь один результат такого признания: если в настоящее время постановления Пленумов высших судебных органов обладают обязательностью для соответствующей судебной системы — общих или арбитражных судов, то при признании правотворческой природы этих актов они станут общеобязательными для всех государственных органов, общественных объединений, всего населения страны, как это установлено в отношении актов Конституционного Суда Российской Федерации.
1 Бондарь Н.С. Конституционализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2006. С. 71.
2 Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 81.
Это, конечно, безусловно большой плюс для повышения авторитета судебной власти. Но он чреват и серьезными трудностями чисто юридического характера. Например, возникнет необходимость координации правотворчества в масштабе всего российского государства, согласованности принимаемых актов. Это сложная и трудно решаемая проблема. При современном положении дел практически не найдены способы преодоления противоречий между законами и подзаконными актами, между федеральными и региональными законами и т. д. Неясно, как быть с решениями конституционных и уставных судов субъектов Российской Федерации. Они занимают особое положение в судебной системе, но являются не высшими судебными инстанциями, а специальными судами, выполняющими функции надзора за законностью нормативных правовых актов, принимаемых в субъекте федерации и в муниципальных образованиях. В то же время их решения не подлежат обжалованию и вступают в действие после их провозглашения. Возникнет проблема и с актами судов общей юрисдикции действующих в субъектам Российской Федерации (верховных судов республик, краевых, областных судов и т. д.), когда эти акты выносятся по делам о признании не соответствующими закону актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления. Принявшие такого рода акты суды не обладают необходимым авторитетом для того, чтобы их решения служили образцом (моделью) при принятии решений по аналогичным делам. К тому же эти решения официально не публикуются1.
Благодаря действующему конституционному законодательству судебная власть в России приобрела значительные полномочия и новые функции, которыми она не располагала ранее. По существу общепризнанна правообразующая роль судебной практики, ее влияние на правовую жизнь общества, все ее сферы. Судебная практика служит источником для принятия новых норм права и нормативных правовых актов, но сама норм права не создает.
Еще один довод, который приводится в пользу существования судебного правотворчества состоит в том, что судебная власть составляет самостоятельную ветвь государственной власти с широкими полномочиями и ответственными задачами. При этом ссылаются на высказывание Р.З. Лившица о том, что «признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм»2. Но рассуждая таким образом, следует все ветви власти наделить аналогичными полномочиями, чтобы они «чувствовали» себя именно властью. Думается, что такой аргумент не является убедительным.
Иногда опираясь на принцип разделениям властей в качестве обоснования наличия судебного правотворчества, приводят следующее положение: «Если в странах общего права разделение властей не препятствует правотворческой деятельности высших судов, то и в странах романогерманского права разделение властей не может препятствовать правотворчеству судебной власти»3. Данное утверждение вряд ли можно принять, так как и национальные правовые системы, и системы юридического образования в этих странах разные. Не одинаковы у них и правовые традиции, доктринальные основы, а главное — правовой менталитет народов существенно различается.
Надо отметить, что ученые, выступающие за признание судебного правотворчества сознают определенную натянутость своей позиции и делают вывод, что в результате адаптации к условиям российской действительности прецедент, принятый в странах общего права, претерпит существенные изменения, так как структура и полномочия различных звеньев судебной системы России «не позволяют даже при очень большом желании применять его в классическом виде»4. Не является классическим вариантом и судебное правотворчество, поскольку суд по существу участвует только в корректировке норм права, а не их создании. Но если это так, то насколько целесообразно присваивать не свойственные им функции. Есть устоявшийся термин — «нормоконтроль». Он адекватно обозначает новые функции судебной власти, не смешивая их с подлинными правотворчеством законодательной и исполнительной ветвей власти.
Итак, какой можно сделать вывод?
Думается, что правотворческие функции не присущи судебной власти в России. В то же время необходимо признать, что судебная власть достаточно эффективно влияет на процессы правотворчества. На нынешнем этапе развития российской государственности суды всех видов и уровней обладают достаточными полномочиями для воздействия на право в целом.
1 См.: Нелюбова A.A. Судебное правотворчество в Российской Федерации // Ученые записки РОСИ. Вып. 13. Актуальные проблемы юридической науки. Серия: Государство и право. Курск, 2005. С. 5.
2Лившиц Р.З. Теория права: учебник. М., 1994. С. 109.
3 Егоров A.M. Судебные акты в правовой системе Российской Федерации: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 21.
4 Там же. С. 22.
