К вопросу о процессуальных полномочиях адвоката-защитника и адвоката-представителя в уголовном процессе в зависимости от процессуального положения доверителя Текст научной статьи по специальности «Право»

К ВОПРОСУ О ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ полномочиях АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА И АДВОКАТА-ПРЕДСТАВИТЕЛЯ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПОЛОЖЕНИЯ ДОВЕРИТЕЛЯ

© Чекачкова Г.Н.*, Лосев В.В.

Волгоградская академия государственной службы, г. Волгоград

В статье определены некоторые проблемы определения полномочий адвоката при его участии в отдельных следственных действиях и предложены возможные варианты решения обозначенных проблем.

Конституция Российской Федерации [1] (ст. 2, 45, 48) гарантируя защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет право на квалифицированную юридическую помощь, которая обеспечивается государственными органами и должностными лицами, ведущими уголовное преследование, и судебное разбирательство, а также адвокатами. В соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» № 62-ФЗ [3], а также ст. 49-53 Уголовно-процессуального кодекса РФ [2] (далее - УПК РФ) право на получение такой помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его статуса, а именно подозреваемому, обвиняемому, подсудимому, потерпевшему и свидетелям.

Поводом для данного исследования явилась проблема объема прав адвоката при его участии на различных стадиях уголовного судопроизводства. УПК РФ предусматривает ряд возможных направлений участия адвоката в уголовном деле. Наряду с УПК РФ статус адвоката в уголовном судопроизводстве определяется Федеральным законом № 62-ФЗ. Сравнительный анализ этих двух актов свидетельствует о различном подходе законодателя к определению объема прав адвоката, участвующего в уголовном деле.

Максимальный объем процессуальных прав имеет адвокат-защитник подозреваемого, обвиняемого. В статусе же представителя иных участников уголовного судопроизводства адвокат обладает теми правами, которые предоставлены соответственно потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и частному обвинителю. Еще меньшей совокупностью прав по действующему процессуальному законодательству обладает адвокат, отстаивающий интересы свидетеля. И совершенно не определен статус адвоката при его участии в производстве отдельных следственных действий (например, обыска у лица, которое пригласило его для оказания юридической помощи).

Кроме того, в литературе [6] отмечают, что законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал защитника среди субъектов,

* Преподаватель кафедры Уголовно-правовых дисциплин.

обладающих правом собирать доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность. Такие сведения могут стать доказательствами после того, как они будут представлены лицам, ведущим судопроизводство, признаны ими имеющими значение по делу и приобретут необходимую процессуальную форму. Так, если адвокат-защитник в ходе своей деятельности получил сведения, имеющие значение для уголовного дела, то для использования в уголовном судопроизводстве их необходимо представить и процессуально закрепить в материалах уголовного дела. Но процессуальное закрепление сведений, представленных адвокатом-защитником, является исключительной компетенцией лица, в производстве которого находится уголовное дело.

Также в современной уголовно-процессуальной науке высказываются предложения [7] о возложении на адвоката-защитника правовой обязанности доказывания обстоятельств, смягчающих ответственность и оправдывающих обвиняемого (подозреваемого). При наличии подобной обязанности адвокат будет воздерживаться от пассивной защиты своего доверителя. Так, определенный интерес вызывает законодательство США, которое возлагает на адвоката обязанность «совершать по делу от имени клиента любые законные и отвечающие нормам профессиональной этики действия, независимо от того, что такие действия могут вызвать неприятие общественности или создавать неудобства лично для адвоката. Адвокат должен стараться избегать отсрочек или неоправданного промедления, чтобы не нанести какого-либо ущерба правам клиента или чтобы клиент вовсе не лишился своих прав» [5]. Данная обязанность становится особенно актуальной при обязательном участии защитника в уголовном процессе (ст. 51 УПК РФ).

Как уже говорилось выше, адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя имеет те же процессуальные права, что и представляемые им лица (ст. 45 и 55 УПК РФ). Обратим внимание, что процессуальные права по участию в собирании доказательств у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя не совпадают. Если частный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании в судебном разбирательстве, то потерпевший, гражданский истец вправе представлять доказательства, давать показания, участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя, а гражданский ответчик, в свою очередь, вправе давать объяснения и показания по существу иска, собирать и представлять доказательства. Возникает вопрос - означает ли различие прав доверителей, занимающих процессуальное положение потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя, при собирании доказательств, что права адвокатов как представителей их интересов также

не одинаковы, а также - почему правовой статус адвоката-защитника по УПК РФ существенно отличается от статуса адвоката-представителя? Решение вышеназванных вопросов влечет за собой необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство.

В рамках данного исследования также необходимо обратить внимание на правовой статус адвоката свидетеля и лица, в помещении которого производится обыск. Статус этих участников значительно отличается от статуса адвоката-защитника и адвоката-представителя.

Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе правом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом № 62-ФЗ адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При наличии достаточных данных о том, что свидетелю угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных вч. 3 ст. 11 УПК РФ. Безусловно, указанное расширение полномочий адвоката свидетеля является гарантией обеспечения его прав в уголовном судопроизводстве.

Но, процедуру вызова адвоката законодатель не предусматривает. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаем необходимым дополнить ч. 1 ст. 188 УПК РФ предложением такого содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».

Кроме того, обязанность свидетеля явиться по вызову дознавателя, следователя или суда возникает с момента получения повестки. Поскольку необходимость оказания юридической помощи свидетелю возникает не с момента явки на допрос, а раньше, при получении повестки, его право на помощь адвоката может быть реализовано при вызове для дачи показаний. Для этого предлагаем п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции: «6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний».

Основной функцией участия адвоката в качестве представителя свидетеля является совершенствование защиты свидетеля от неправомерных действий органов, осуществляющих уголовное преследование. Поэтому, на наш взгляд, справедливо предоставить адвокату свидетеля такие же

полномочия, которые имеют адвокаты, защищающие интересы представителей сторон, что соответствует позиции Конституционного суда РФ [4].

Вч. 6 ст. 192 УПК РФ предусмотрена возможность присутствия адвоката не только при допросе свидетеля, но и при проведении очной ставки с его участием. Однако в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ указывается право свидетеля являться с адвокатом только на допрос, что вызывает необходимость дополнения этой нормы после слов «являться на допрос» словами «и очную ставку».

Право пригласить адвоката имеет лицо, в помещении которого производится обыск (ч. 11 ст. 182 УПК РФ) как дополнительная гарантия законности и обоснованности следственного действия, связанного с вторжением в жилище. По нашему мнению, это право должно быть ему разъяснено до начала производства данного следственного действия, после предъявления соответствующего постановления следователя или судебного решения. Присутствие адвоката при обыске ограждает владельца помещения от каких бы то ни было злоупотреблений, нарушений со стороны должностных лиц органов, осуществляющих уголовное преследование. Если лицо, в помещении которого будет обыск, воспользовалось правом пригласить адвоката, то следователь уже не может начать производство обыска до его прибытия. Дело в том, что ч. 1 ст. 11 УПК РФ обязывает следователя обеспечить осуществление прав участников уголовного судопроизводства, в том числе права пригласить адвоката. Но с другой стороны, следователь обязан принять меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления, преградой чему выступает несвоевременное производство обыска, вызванное отсутствием адвоката.

Выход из указанной ситуации нам представляется следующим. После предъявления постановления или судебного решения, следователь вправе находиться в месте, где будет производиться обыск, когда есть основания опасаться сокрытия или уничтожения предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, принимать меры к тому, чтобы сохранить в неизменном виде обстановку помещения до прибытия адвоката, запретить лицам, присутствующим в помещении, покидать его. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следователь производит обыск без его участия.

Как указывалось выше адвокат вправе присутствовать при проведении таких следственных действий, как допрос свидетеля, проведение очной ставки с его участием, а также обыск помещения лица, пригласившего адвоката. Вместе с тем в действующем УПК РФ отсутствует норма, предусматривающая участие адвоката в производстве следственных действий, как это закреплено в отношении специалиста, переводчика и понятых. В связи с этим предлагаем дополнить УПК РФ новой ст. 169.1 «Участие адвоката», предусматривающую возможность участия адвоката в производстве следственных действий, предусмотренных ч. 11 ст. 182, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192

УПК РФ. Указанная статья также должна содержать положение о том, что адвокат приглашается свидетелем либо лицом, в помещении которого будет производиться обыск, а также другими лицами по поручению или с согласия свидетеля, либо лица, в помещении которого будет производиться обыск. При неявке надлежащим образом извещенного адвоката следственной действие в случаях, не терпящих отлагательства, производится без его участия, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая отметка.

Указанные предложения, как представляется авторам, помогут устранить выявленные пробелы и противоречия в процессуальные полномочия адвоката при защите и представлении интересов тех или иных участников уголовного судопроизводства.

Список литературы:

1. Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993) // Собрание законодательства РФ. - 26 января 2009. - № 4. - Ст. 445.

2. Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.01 № 174-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 24 декабря 2001. - № 52 (ч. I). - Ст. 4921.

3. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. - 10.06.2002. - № 23. - Ст. 2102.

4. Постановление Конституционного суда РФ от 27 июня 2000 г. 11-п «О проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 ич. 2 ст. 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» // Собрание законодательства РФ. - 3 июля 2000. - № 27. - Ст. 2882.

5. Бернам У Правовая система США. - вып. 3. - М., 2006.

6. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П. А. Лупинская. - М.: Юристъ, 2005.

7. Скребец Г.Г. Участие адвоката-защитника в формировании доказательств на стадии предварительного расследования: автореф. дисс. канд. юр. наук. - Екатеринбург, 2008.

ЛАТЕНТНАЯ ПРЕСТУПНОСТЬ: ВОЗМОЖНОСТИ ИЗМЕРЕНИЯ

© Юзиханова Э.Г.*

Тюменский юридический институт МВД России, г.Тюмень

Регистрируемая преступность лишь примерно и неполно отражает преступность реальную, но государственный учет преступлений при всех его

* Профессор кафедры Криминологии, психологии и педагогики, доктор юридических наук, доцент.