CC BY
57т
Смаилова Индира Маратовна,
научный сотрудник Института государства и права Казахского гуманитарно-юридического университета, магистр юридических наук, докторант КазГЮУ
к вопросу о межотраслевой конкуренции уголовного и гражданского законодательства при квалификации мошенничества
Межотраслевая конкуренция уголовного и гражданского законодательства породила и все еще порождает немало спорных вопросов. Потому что специфика современной проблематики борьбы с преступностью чрезвычайно остро поставила на повестку дня дилемму криминализации и декриминализации составов имущественных преступлений, отграничения преступного обмана при мошенничестве от неисполнения обязательств гражданско-правового характера.
Становление и развитие системы рыночного хозяйства обусловливает высокий рост и многообразие видов обмана в имущественной сфере, а это есть не что иное, как криминогенная закономерность функционирования рыночной экономики. Отграничение мошенничества от причинения ущерба собственнику вследствие неисполнения гражданско-правовых обязательств представляется и сегодня для правоохранительных органов задачей весьма непростой. такая проблема возникает и при квалификации мошенничества. в настоящее время наиболее сложной является проблема отграничения мошенничества от правонарушений гражданско-правового характера при совершении различного рода сделок (купли-продажи, займа, поручения, кредитном договоре и др.).
Приведем в этой связи пример, чтобы детально разобрать суть проблемы и наметить пути ее разрешения.
20 января 2011 года приговором Районного суда №2 Сарыаркинского района города Астаны Липинский А.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 177 ч.3 п. Б УК РК (мошенничество) [1]. Согласно материалам дела, Липинский А.Н. 02 июня 2009 года зарегистрировал в Департаменте юстиции города Астаны ТОО «PremшmPlus №», основным видом деятельности которого является торговля, используя учредительные документы тОО «PremiumPlus №», нанял наемного работника Нуркожаева А.С. и поручил ему распространить сведения о том, что тОО производит поставку автомашин иностранного производства с дальне-
го зарубежья, разместить информацию на электронном сайте объявлений.
03 сентября 2009 года Липинский А.Н., выступая директором тОО, занимающегося поставкой автомашин из дальнего зарубежья, предварительно договорившись о встрече, приехал в город Алматы, по месту проживания Сраиловой А.т., составил фиктивный договор за №7 на поставку легкового автомобиля, после чего Сраи-лова А.т. перечислила на расчетный счет тОО «PremiumPlus №» в филиале АО «АтФБанк» в городе Астане денежные средства в размере 1 875 000 тенге. Липинский А.Н., получив денежные средства в сумме 1 875 000 тенге распорядился по своему усмотрению, не выполнив условия договора, тем самым причинив Сраиловой А.Н. материальный ущерб в крупном размере.
05 октября 2009 года, Липинский А.Н., неоднократно выступая директором тОО «PremiumPlus NS», занимающегося поставкой автомашин из дальнего зарубежья, находясь в помещении арендованного офиса, расположенного по улице Отырар, 3 в городе Астане, составил фиктивный договор купли-продажи за №16 на автомашину марки «ToyotaCamry XLE» с Дюсембековой Д.К., после чего потерпевшая передала Липинский А.Н. денежные средства в сумме 1 736 000 тенге. Липинский А.Н. указанными денежными средствами распорядился по своему усмотрению, не поставил автомашину, тем самым причинив Дю-сембековой Д.К. ущерб в крупном размере.
По материалам дела суд пришел к выводу о том, что Липинский А.Н. совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в крупном размере, совершенное неоднократно.
в результате неоднократных мошеннических действий со стороны Липинского А.Н., потерпевшим Дюсембековой Д.К. и Сраиловой А.Н. причинен имущественный ущерб в крупном размере.
Допрошенный в судебном заседании подсудимый Липинский А.Н. вину в предъявленных
обвинениях не признал и показал, что в августе 2009 года его малознакомый друг Куспеков М. открыл на его имя данное ТОО и сказал, что он будет находить клиентов на поставку автомашин из дальнего зарубежья, и после получения денежных средств от клиентов он передавал их Куспекову М., который в свою очередь обещал поставлять автомашины для клиентов. Впоследствии Куспеков М. скрылся с денежными средствами потерпевших, и он его больше не видел, а когда подошел срок поставки автомашин, он был вынужден скрыться, так как условия договора он не выполнил, а денежные средства похитил Куспеков М. В такой ситуации действия Липинско-го А.Н. могли оцениваться органами уголовного преследования как гражданско-правовой спор, а не уголовно наказуемое деяние.
А.В. Барков отмечает, что когда обстоятельства дела свидетельствует о том, что лицо в момент заключения сделки не преследовало цель последующего незаконного завладения имуществом или правом на него и стремилось выполнить обязательство, - мошенничество исключено. Вместе с тем, как полагает ученый, если лицо в момент заключения гражданско-правовой сделки не имело умысла на хищение, но впоследствии умышленно обратило в свою пользу официально вверенное имущество по надлежаще оформленному договору, уголовная ответственность наступает за хищение путем растраты или присвоения. Если принять это во внимание, то получается, что если имущество передано без надлежащего оформления договора и присвоено виновным, то уголовная ответственность отсутствует, что выглядит крайне сомнительным [2, с. 228-229].
Как показывают вышеизложенные примеры, мошенничество, совершенное обманом по форме действия внешне имеет некоторое сходство (причем весьма существенное) с невыполнением обязательств по договорам гражданско-правового характера, и собственность является объектом охраны как гражданского, так и уголовного законодательства. Установление в этой связи грани, которая бы четко давала ответ на вопрос о признаках наказуемого обмана, весьма непросто, и доктрина уголовного права на разных этапах своего развития пыталась решить эту проблему, сущность которых сводится к следующему.
1. Уголовному преследованию должны подлежать лишь общественно опасные обманы (обще-опасность определяется ценностью предмета нарушения или общественным доверием либо же волей другого лица), а имущественные обманы, нарушающие частное право, должны рассматриваться через призму гражданско-правового правосудия [3].
Например, в английской литературе зача-
стую дается общее определение гражданско-правового и уголовно-правового мошенничества как ложного представления, созданного путем умышленного или неосторожного утверждения или поведения для получения материальной выгоды [4, с. 72], т.е. обман здесь рассматривается как уголовно наказуемое деяние и гражданско-правовой деликт. Базовым элементом для определения мошенничества является понятие бесчестности, однако его четкого определения не содержится, и каждый раз жюри присяжных должны установить признаки бесчестности в том или ином поведении обвиняемого.
2. Уголовно-правовой обман имеет место в случае отсутствия возможности восстановить юридическое право путем гражданского правосудия. Фактически в данном случае речь идет об акцессорности уголовного права. Как считает, например, А.Э. Жалинский, собственно деяние лица с точки зрения гражданского права - это юридический факт (фактический состав, имеющий юридическое значение), и коль скоро гражданское законодательство признает деяние правомерным либо порождающим исключительно гражданско-правовые последствия, применяться должно гражданское законодательство [5, с. 50].
При постановке же вопроса о применении уголовного права в данном контексте, последнее должно исходить из абсолютного равенства хозяйствующих субъектов [6, с. 85], и только когда в деянии обнаруживаются фактические признаки, выходящие за пределы состава нарушения гражданского законодательства, применению подлежат нормы уголовного закона. Вопрос только в том, как установить критерии, наличие которых может оправдать вмешательство государства в гражданско-правовые отношения равноправных субъектов [7, с. 10], и обосновать необходимость восстановления нарушенного права посредством уголовного наказания.
Согласно положениям данной теории, гражданско-правовые нормы применяются в случае их конкуренции с уголовно-правовыми, если: а) существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства; б) оцениваемое деяние совершено в ситуации общего и предпринимательского риска (здесь причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономический выигрыш и т.п.) [8, с. 51]. Противоположной названной можно назвать теорию оценки совершенного деяния только с точки зрения конкретного отраслевого закона, отказывая при этом в разрешении коллизии иным отраслям [9, с. 3-6].
щш
3. В сферу уголовной юрисдикции должны подпадать особо коварные и ловкие обманы, а все остальные (пусть и оказавшиеся средством выманивания чужого имущества) должны влечь гражданско-правовые последствия. В данном случае преступными должны признаваться обманы, уберечься от которых невозможно было бы при нормальном благоразумии или осмотрительности, или же при юридической оценке обмана самое пристальное внимание следует обращать на личность обманутого и подвергать уголовному преследованию лишь те обманы, которые превосходят обычное благоразумие обманутого.
В какой-то степени данную теорию восприняло швейцарское уголовное право. Так, согласно ст. 148 УК Швейцарии, мошенничество - это умышленное, совершенное с целью обогащения нанесение имущественного ущерба путем коварного введения в заблуждение [10, с. 14]. Примерно такого же рода положение можно найти в ст.326 УК Королевства Нидерландов, где в умышленном введении в заблуждение признается лицо, которое, присваивая ложное имя или путем искусной уловки, или с помощью паутины лжи, склоняет потерпевшего отказаться от собственности, сделать доступными данные, имеющие денежную стоимость в коммерции, принять на себя долг или отказаться от притязаний [11, с. 97].
4. Границы преступного обмана должны определяться путем указания конкретных его признаков. Здесь обман подкрепляется фактическими (материальными) основаниями, т.е. перечень наказуемых видов обмана должен быть дан в самом уголовном законе, и всякий обман, не предусмотренный в этом перечне, может влечь только гражданско-правовые последствия.
Однако полностью отвергать данную теорию как несостоявшуюся не стоит. Можно, например, даже сказать, что в основе сегодняшнего совершения преступлений против порядка осуществления экономической деятельности лежит особый способ действий - обман. По сути, вся глава УК, посвященная преступлениям против порядка осуществления экономической деятельности, посвящена охране отношений от обманов в обязательствах. Однако в отличие от мошеннического обмана, содержание обмана в преступлениях в сфере экономической деятельности ограничивается кругом искажаемых сведений (предметов) нормой права и здесь обман не может быть бесконечно разнообразным по содержанию [12, с.44].
5. Формальным разграничением преступного обмана и неисполнения гражданско-правовых обязательств может служить ущерб [13], причиненный потерпевшему.
Положения данной теории применяются и се-
годня, например, в большинстве УК стран СНГ, в вопросе причинения имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения. Именно извлечение имущественных выгод в результате обмана или злоупотребления доверием посредством причинения имущественного ущерба в значительном размере является тем формальным критерием, который позволяет разграничивать уголовную, административную и гражданскую ответственность.
Однако все же размер ущерба не может служить формализованным основанием разграничения уголовной и гражданско-правовой ответственности [14, с. 106], ибо ущерб неисполнения соответствующего договорного обязательства может быть гораздо большим, чем от преступления. Разграничение между преступлением и гражданско-правовым деликтом не количественное (размер дохода, ущерба), а качественное - наличие или отсутствие в нашем случае обмана.
Итак, действительно, найти и установить грань между обманом гражданским и обманом уголовным, в том числе мошенничеством, весьма непросто, и в большинстве случаев правоприменитель, разрешая данную коллизию, руководствуется не четко сформулированным правилом, а своим внутренним убеждением (а оно порой весьма разное) и пониманием тех или иных процессов, или же и вовсе интуицией.
В гражданском праве под обманом принято понимать средства побуждения к совершению сделки, которое заключается в сознательном создании у ее участника неправильного представления о характере сделки, ее субъектах, предмете или иных условиях. Один из участников сделки, например, убеждает другого, что продает ему золотые часы, хорошо зная, что металл является имитацией золота. Обман может заключаться в совершении активных действий (утверждение о несуществующих качествах вещи, представление фальшивых документов и т.п.) либо в сознательном бездействии, когда один участник сделки, понимая, что другой ошибся, использует эту ошибку в своих интересах. Обман от заблуждения отличается тем, что всегда является актом сознательного создания неправильного представления о сделке [15].
Практически все то же самое можно сказать и об обмане в уголовном праве. В судебной практике определяется, что обман при мошенничестве может выражаться в умышленном ложном утверждении о заведомо не существующих фактах либо в сокрытии фактов, которые по обстоятельствам дела должны были быть сообщены собственнику либо владельцу имущества. Обман может касаться как действительного намерения виновного, так и в отношении количества и ка-
чества товара, личности субъекта преступления и других обстоятельств, которые могут ввести в заблуждение потерпевшего [16].
Под обманом, используемом в уголовном праве, понимают: 1) сокрытие фактов или обстоятельств, которые лицо обязано было сообщить контрагенту, сознательное искажение истины или умолчание о ней [17, с. 92]; 2) сознательное искажение истины (активный обман), или умолчание об истине (пассивный обман) [18, с. 21]; 3) сообщение ложных сведений или заведомое сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых было обязательно [19, с. 71]; 4) искажение или сокрытие истины, направленное на удовлетворение интересов обманывающего [20, с. 23]; 5) доведение до заблуждения или сохранение уже имеющегося заблуждения адресата путем дезинформации либо полного или частичного умолчания об истинной информации [21, с. 4].
Существующее в доктрине уголовного права положение, согласно которому «уголовная ответственность за мошенничество исключается, если на момент заключения договора сторона, нарушившая условия сделки, намеревалась их выполнить», еще больше усугубило ситуацию и породило новые коллизии, поскольку, по мнению некоторых криминалистов (и правоприменителей в том числе), у потерпевшей стороны в данном случае возникает лишь право требовать исполнения обязательства в гражданско-правовом порядке [22, с. 482].
Конечно, когда причинение имущественного ущерба собственнику не связано с наличием договорных отношений или встречных обязательств, тогда само имущественное преступление является фактом, порождающим гражданско-правовые обязательства вследствие причинения вреда [23, с. 19-20]. Но сегодня существуют и тенденции, суть которых сводится к тому, что, совершая сделку, ее участники в какой-то степени идут на риск, и ничего преступного в этом нет. Предпринимательский риск - обычное явление в экономической сфере, и это следует учитывать как должнику, так и кредитору. Анализируя подобные и иные примеры, хотелось бы еще обратить внимание на следующее обстоятельство. вынося оправдательные приговоры и констатируя наличие гражданско-правовых отношений между сторонами, суды предлагают им разрешить возникшую коллизию в гражданском порядке (даже когда одна из сторон отрицает сам факт передачи ей имущества).
в настоящем вопросе целесообразно вспомнить идею, предложенную А.Ф. Бернером, суть которой сводится в современном понимании к тому, что в случае невозврата в установленный срок имущества (вещей, денег, ценных бумаг) правовой оценке подлежат следующие обстоятельства:
а) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), ссылаясь на отсутствие данного факта вообще (а он в действительности имел место), то мы имеем дело с противоправным посягательством на само имущество, наказываемым в уголовно-правовом порядке;
б) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), не отрицая самого факта его наличия, ссылаясь на невозможность исполнения в данный момент взятого обязательства, то мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями, поскольку посягательства на само имущество не происходит [24, с. 318].
Иными словам можно сказать, что разграничение уголовно-наказуемого преступления от гражданско-правового деликта следует проводить не по тому, как оформлены заключенные между сторонами договоры, а по тому, что стало результатом этой договорной деятельности.
Если действительно, обе стороны получают доходы от обоюдной деятельности и остаются при этом собственниками своего имущества (либо какая-то сторона несет убытки, но не теряет права собственности на имущество), то суть этих отношений лежит в плоскости цивильного права. Однако, если же одна сторона, принимая на себя обязательства, не имеет никаких реальных возможностей и желания их исполнять (предварительно получив имущество от контрагента, который в свою очередь теряет право собственности на переданное имущество), в данном случае речь может идти лишь о хищении (мошенничестве, присвоении или растрате) [25, с. 221].
С этой позиций суть разграничения преступного обмана от неисполнения гражданско-правовых обязательств можно свести к необходимости установления отношения лица к факту передачи ему имущества и наличием у него возможности реального исполнения обязательств по сделке.
Другой стороной данного вопроса является то, что в соответствии с действующим законодательством РК и сложившейся судебно-следственной практикой, процесс возмещения материального ущерба вследствие мошенничества осуществляется только в гражданском порядке и отдельно от уголовного судопроизводства.
По мнению И.ш. Борчашвили, в настоящее время реальное возмещение причиненного имущественного вреда откладывается либо вообще не решается. такое заявление И.ш. Борчашвили мотивировано тем, что при назначении наказания в виде штрафа и конфискации имущества все полученные финансовые средства и собственность взыскиваются исключительно в доход государ-
ства и никак не компенсирует причиненный материальный ущерб потерпевшему. Все указанное привело к необоснованному смещению акцентов только в пользу интересов государства, оставив без должного внимания права и интересы потерпевшего. Тем самым нарушается один из основных принципов уголовного права - принцип справедливости [26]. Далее, в этой связи он предлагает нарушенные материальные права потерпевшего восстанавливать также в рамках уголовного законодательства. И в интересах более эффективного восстановления социальной справедливости, определенной частью 2 статьи 38 УК РК в качестве первостепенной цели на-
казания, предлагает предусмотреть дополнение статьи 39 УК РК новым видом наказания - «двукратное возмещение материального ущерба».
Безусловно, единообразная квалификация преступлений с использованием обмана, а именно мошенничества, является необходимым условием достижения целей уголовно-правовой борьбы с преступлениями в имущественной сфере, поскольку правильное применение закона способствует формированию правосознания населения, позволяет четко определить рамки уголовно-правовых запретов, знание которых весьма необходимо для реализации мотивов законопослушного поведения населения.
Список литературы
1. Официальный сайт Верховного Суда Республики Казахстан: Банк судебных актов Верховного Суда и местных Судов. http://supcourt.kz/rus/acts/.
2. Хилюта В.В. Обман в имущественных отношениях: разграничение уголовно-правовой и гражданской ответственности // Форум права. - 2007. - М 2.
3. Будзинский С. Начала уголовного права. - Варшава, 1870 // Allpravo.ru § 75.
4. Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии.
- М.: Волтерс Клувер, 2007.
5. Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. - 1999. - № 12.
6. Яковлев Л.М. Экономические статьи нового Уголовного кодекса // Закон. - 1996. - № 7.
7. Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. - 1999. - № 11.
8. Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. - 1999. - № 12.
9. Яни П. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность.
- 2001. - № 1.
10. Волженкин Б.В. Мошенничество. - СПб., 1998.
11. Кочои С.М. Уголовное законодательство России и зарубежных государств о посягательствах на собственность. - М.: Изд-во «Проспект», 2006.
12. Шишко И.В. Экономические правонарушения: вопросы юридической оценки и ответственности. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004.
13. Голикова А. Соотношение уголовного и гражданского права в области имущества [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://sartraccc. sgap. ru.
14. Гладилин В.В. Временное позаимствование в уголовном праве: вопросы ответственности. -М.: Волтерс Клувер, 2006.
15. Басин Ю.Г. Сделки: Учебное пособие. Изд. 2-е. - Алматы: ВШП «Эдшет», 1999.
16. Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года №8 «О судебной практике по делам о хищениях» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 21.04.2011 г.) Опубликовано: «Юридическая газета» от 27 августа 2003 года № 44 (519); «Казахстанская правда» от 13 сентября 2003 г. №263-264 (24203-24204); «Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан» № 8, 2003 г.
17. Владимиров В.А., Квалификация похищений личного имущества. - М.: Юрид. лит., 1974.
18. Борзенков Г.П. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). - М.: Юрид. лит., 1971.
19. Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. - Киев: Изд-во Киевск. ун-та, 1972.
20. Панов Н.И. Уголовная ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. - Харьков, 1977.
21. Белокуров О., Андреев В. Уголовно-правовая оценка обманной деятельности // Уголовное право. - 2005. - №5.
22. Дудоров О.О., Мельник M.I., Хавронюк M.I. Злоупотребления в сфере предпринимательства. - Киев: Атика, 2001.
23. Поляков С. Нельзя подменять гражданско-правовые отношения уголовно-правовыми // Российская юстиция. - 2000. - № 9.
24. Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части общая и особенная (с примечаниями, приложениями и дополнениями по истории русского права и законодательству положительному). - СПб., 1865.
25. Аистова JI.C. Незаконное предпринимательство. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2002.
26. Борчашвили И.Ш. Перспективы развития уголовного законодательства об экономических преступлениях в свете Концепции правовой политики Казахстана / Совершенствование законодательства в свете Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года: Материалы международной научно-практической конференции 19 ноября 2010 года. 1-том. -Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2010.
Осы мащалада автор кел1с1м-шарттар бойынша мтдеттемелерд1 орындамаумен байланысты алаящтыщты саралау барысындагы щылмыстыщ-щущыщтыщжэне азаматтыщжауаптылыщтардыц бэсекелест1гт щарастырады. Нащты тэж1рибенщ мысалдар, салааралыщ коллизияларды шешудщ доктриналдыщ ережелерт келт1ре отырып, щылмыстыщ щущыщ пен азаматтыц щущыщтагы алдау угымын беруге тырысады. Мтдеттемелерд1 орындамау барысындагы щылмыстыщ жазаланатын алдау белгтер1 формуласын усынады.
Tywh свздер: алаящтыщ, щылмыстандыру, урлау, азаматтыц щущыщ, щылмыс, щылмыстыщ зац.
В настоящей статье автором рассматриваются проблемы разграничения уголовно-правовой и гражданской ответственности при квалификации мошенничества, связанной с неисполнением договорных обязательств. Анализируются конкретные практические примеры, доктринальные положения разрешения межотраслевых коллизий, значения понятия обмана в гражданском и уголовном праве. Предлагается формула установления признаков наказуемого обмана при неисполнении обязательств.
Ключевые слова: мошенничество, криминализация, хищение, гражданское право, преступление, уголовное законодательство.
In this article the author regards the problems of differentiation criminal-legal and a civil liability at qualification for fraud. Concrete practical examples, doctrinal positions of the sanction of inter-branch collisions, values of concept of a deceit in civil and criminal law are analyzed. The formula of an establishment of attributes of a punishable deceit is offered at default of obligations.
Keywords: fraud, criminalization, plunder, civil law, crime, criminal legislation.
Индира Мараткызы Смаилова,
Каза^ гуманитарльщ зац университет Мемлекетпк жэне институтыньщ гылыми
^ызметкер^ зац гылымдарыныц магистр^ КРУ-нщ докторанты
Алаяктыкты саралаудаFы кылмыстык жэне азаматтык заннаманын салааралык бэсекелест^ туралы мэселе
Смаилова Индира Маратовна,
научный сотрудник Института государства и права Казахского гуманитарно-юридического университета, магистр юридических наук, докторант КазГЮУ
К вопросу о межотраслевой конкуренции уголовного и гражданского законодательства при квалификации мошенничества
Smailova Indira Maratovna,
research fellow in The State and Law Institute of Kazakh University of The Humanities and Law, Master of Laws, doctorate Phd of Kazakh University of The Humanities and Law
The problems of differentiation criminal-legal and a civil liability at qualification for fraud
