CC BY
192
3.28. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД: ПРОБЛЕМЫ И РЕШЕНИЯ
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Торосян Д.С., аспирант
Кубанский Ггосударственный Университет
Институт подряда для государственных и муниципальных нужд в последнее время стал достаточно актуален в связи с принятием Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 года «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», вступившего в силу с 1 января 2006 года1. Принятие нового закона в сфере размещения заказов имеет большое политическое, экономическое и правовое значение.
В послании Президента РФ Федеральному Собранию 2007 года говорится: «Надо навести порядок и с заключением государственных контрактов. Полностью перейти на такую систему договоров, при которой стоимость государственного заказа не менялась бы в течение всего периода его исполнения. При распределении государственных заказов - в подавляющем большинстве случаев перейти на аукционную систе-му»2. Данное обращение говорит о придании государством большого значения системе размещения заказов. Объясняется это тем, что «система государственного и муниципального заказа является составной частью экономики Российской Федерации. Консолидированные закупки федеральных органов власти, органов власти субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в 2006 г. составили более 2 трлн. рублей. Это означает, что от того, каким образом в стране организована система государственного и муниципального заказа, зависит не только эффективность расходования средств из бюджетов всех уровней, что само по себе крайне важно, но и уровень коррупции в стране, и состояние конкурентной среды»3.
Актуальность выше указанного института в правом значении подтверждается также тем, что с даты принятия закона в него активно вносились существенные изменения и дополнения Федеральными законами от
1 См.: О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: ФЗ № 94-ФЗ от 21.07.2005г. // СЗ РФ. - 2005. - № 30 (ч. 1). - Ст. 3105.
2 См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию 2007 года. // Российская газета. - 2007. - 27 апр.
3 Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности. // Финансовое право. - 2006. - № 8.
31.12.2005 № 207-ФЗ4, от 27.07.2006 № 142-ФЗ5, от
20.04.2007 № 53-ФЗ6, а также существенно были изменены положения Гражданского кодекса РФ7.
Обновление законодательства РФ имеет своей целью закрепление ряда принципов и решение определенных задач в области размещения заказов, которые состоят в развитии добросовестной конкуренции, установлении единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Выше перечисленные принципы сходны для многих стран мира. Не случайно во всех документах, регулирующих государственные закупки в разных странах, отмечается, что основное отличие государственных закупок от закупок, проводимых коммерческим сектором и частными лицами - это то, что они осуществляются не на собственные средства покупателя, а на деньги налогоплательщиков. Частный сектор действует в своих интересах, а при государственных закупках на средства налогоплательщиков третья сторона от имени государства приобретает и использует товары и услуги для пользы налогоплательщиков. В такой ситуации возможны как неэффективность системы размещения заказов, так и злоупотребления. Следовательно, при закупках для государственных нужд должны действовать особые требования к организации процесса закупок. Поэтому гражданско-правовой механизм регулирования выполнения работ для государственных и муниципальных нужд в РФ и других странах должен быть направлен на борьбу с этой проблемой8.
Обновленное законодательство смогло решить целый ряд проблем, на необходимость решения которых указывала цивилистическая наука (Евраев М.Я., Писенко К.А. 9; Тихомиров Ю.А.10; Ямбердова А.В.11, Ва-
4 См.: О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: ФЗ № 207-ФЗ от
31.12.2005г. // СЗ РФ. - 2006. - № 1. - Ст. 18.
5 См.: О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении
заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: ФЗ № 142-ФЗ от
27.07.2006г. // СЗ РФ. - 2006. - № 31 (1 ч.). - Ст. 3441.
6 См.: О внесении изменений в Федеральный закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: ФЗ № 53-ФЗ от 20.04.2007г. // СЗ РФ. - 2007. - № 17. - Ст. 1929.
7 См.: Гражданский кодекс РФ (часть вторая): ФЗ № 14-ФЗ от 26.01.1996г. // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410. (По состоянию на 20.07.2007г.)
8 См.: Романец П.В., Дудина Н.В. Размещение государственных и муниципальных заказов: несбывшиеся надежды. -Кострома, 2006.
9 См.: Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного законодательства и управления в сфере экономической деятельности. // Финансовое право. - 2006. - № 8.
10 См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для госу-
сильев С.12; Романец П.В., Дудина Н.В.; Балакин В.В.13; Бортенева О.А.14; Беседовалова Н.Т.15; Белов В.Е.16; Власов В.А.17; Горбунова Л.В.18; Яровой А.В.19; Турсу-нова Ю.С.20).
Так, во-первых, оно распространило свое действие на заказы, размещаемые не только для федеральных нужд, но и для нужд субъектов федерации и муниципальных образований, таким образом, установлена единая система размещения заказов на всей территории РФ. «Применение... единого порядка размещения заказов позволяет достичь цели, указанной в ст.8 Конституции Российской Федерации, - обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации»21.
Единое правовое регулирование в области размещения заказов на всей территории России способствует формированию единой практики применения норм закона, в том числе судебной практики, что приводит, с одной стороны, к гарантированности прав участников размещения заказа, а с другой стороны, к недопустимости произвола со стороны заказчиков -органов власти либо органов местного самоуправления.
Во-вторых, в отличие от ранее действовавшего законодательства новое предусматривает в качестве способов размещения заказов не только торги, но и иные способы - без торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), причем в него «включена целая глава по размещению заказов путем котировок»22. Применение данного вида размещения заказов ранее хотя и осуществлялось согласно Положения об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд, утвержденного Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по пре-
дарственных и муниципальных нужд» (постатейный). / Под ред. Ю.А. Тихомирова. - М., 2006.
11 См.: Ямбердова А.В. Способы размещения заказов для государственных нужд. // Правовест. - 2006. - № 7.
12 См.: Васильев С. Госпоставкам - зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд). // Бизнес-адвокат. - 2006. - № 5.
13 См.: Балакин В.В. Торги как институт гражданского права в условиях современной рыночной
экономики России : Дис. ... к.ю.н.: 12.00.03. - М., 2004.
14 См.: Бортенева О.А. Способы размещения заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных нужд в свете нового законодательства. // Налоги (газета). - 2006. - № 8.
15 См.: Беседовалова Н.Т. Госзаказ по госзакону. //
http://www.rosvesty.ru/1847/economics/?id=1802&i=3.
16 См.: Белов В.Е. Правовое регулирование выполнения подрядных работ для государственных нужд // Правовые вопросы строительства. - 2005. - № 1.- С.37-42.
17 См.: Власов В.А. Принципы закупок сельскохозяйственной продукции для государственных нужд: «тернистый» путь формирования и развития в условиях становления рыночных аграрных отношений // Право. Личность. Культура: Сборник научных трудов преподавателей и аспирантов юридического факультета КрасГАУ. - Красноярск: КрасГАУ, 2002,. -С. 115-124.
18 См.: Горбунова Л.В. Поставка продовольствия для государственных нужд по российскому гражданскому праву : Дис. ... к.ю.н.: 12.00.03. - Самара, 2003.
19 См.: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд : Дис. ... к.ю.н.: 12.00.03. - Екатеринбург, 2005.
20 См.: Турсунова Ю.С. Торги как способ заключения договора : Дис. ... к.ю.н.. 12.00.03. - Санкт-Петербург, 2004.
21 См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный).
22 Ямбердова А.В. Указ. соч..
дотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»23, однако новый закон определил как процедуру, так и правила размещения заказа путем запроса котировок.
В-третьих, в обновленном законодательстве содержится больше норм, защищающих интересы участников размещения заказов.
Так, расширена возможность участия иностранцев в размещении заказов на территории РФ. Ранее иностранные поставщики товаров, работ или услуг могли принимать участие в конкурсе только в том случае, если в Российской Федерации производство соответствующих товаров, работ или услуг отсутствовало или было экономически нецелесообразно. В настоящее время установлен национальный режим в отношении товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ и услуг, выполняемых или оказываемых иностранными лицами (ст. 13 ФЗ № 94-ФЗ). Такое законодательное решение вполне соответствует нормам международного законодательства. «В последние годы в Европе Директивы ЕС о размещении государственных заказов, а в мировом масштабе генеральное соглашение о тарифах и торговле GATT и конвенция Всемирной торговой организации (WTO) о государственных поставках (GPA) декларировали свободный допуск товаров, работ, услуг из иностранных государств для целей государственных закупок и объявили недопустимой любую дискриминацию по признаку государственной принадлежности. Режим допуска иностранных поставщиков установлен также ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, в соответствии с которой «поставщики (подрядчики) допускаются к участию в процедурах закупок независимо от государственной принадлежности, за исключением случаев, когда на основаниях, указанных в подзаконных актах о закупках или в других правовых нормах, закупающая организация решает ограничить участие в процедурах закупок на основании государственной принадлежности»24.
Кроме того, определенные преференции предусмотрены в настоящее время относительно субъектов малого предпринимательства. Ныне действующая редакция закона указывает на нижний и верхний пороги размещения заказов у субъектов малого предпринимательства: в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации; кроме того, размещение заказов у таких участников теперь производится не только путем торгов, но и путем запроса котировок, что немаловажно, поскольку таким образом расширяется сфера поддержки участия субъектов малого предпринимательства в размещении заказов.
В-четвертых, законодатель позаботился об информационном обеспечении процедуры размещения заказов для государственных или муниципальных нужд.
23 О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд: Указ Президента РФ от 08.04.1997г. № 305. // СЗ РФ. - 1997. - № 15. - Ст. 1756.
24 См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный).
15S
Информация о размещении заказов в обязательном порядке размещается на официальном сайте Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, предназначенном для размещения соответствующей информации25. Таким образом, в настоящее время в правовом отношении признана эквивалентность двух источников (печатного и электронного) информации о размещении заказов26, а в некоторых случаях (например, в запросе котировок при подписании протокола рассмотрения и оценки заявок) достаточно размещения информации на сайте, тем самым проявляется даже превосходство такого источника. Впервые на законодательном уровне четко закреплены требования к размещению информации на сайте: Постановление Правительства РФ от
10.03.2007 года № 147 «Об утверждении Положения о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами»27. Сегодня нормативная база РФ предусматривает возможность размещения заказов путем проведения открытого аукциона с использованием новых информационных технологий, т.е. в электронной форме (ст. 10 ч.1, ст.41 ФЗ № 94-ФЗ)28.
Несмотря на все выделенные положительные характеристики закона № 94-ФЗ, он не лишен недостатков, на которые представляется важным обратить особое внимание законодателя, учитывая практику применения обновленного законодательства и опыт зарубежных стран.
Так, во-первых, необходимо законодательно установить дополнительное основание закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), когда в связи со срочностью производства работ либо непрерывностью цикла производства работ проведение процедур торгов или использование любого другого метода закупок является практически нецелесообразным, так как обстоятельства, обусловившие срочность, нельзя было предвидеть и они не являлись результатом медлительности со стороны закупающей организации. В настоящее время законодатель ограничился указанием на срочность, вызванную обстоятельствами непреодолимой силы, тем не менее, существуют такие ситуации, когда отсутствие выше указанного основания только усложняет возможность размещения заказа. Например, при размещении заказа на выполнение работ по содержанию сетей ливневой канализации. По истечении срока работ, указанного в контракте, прекращается действие контракта. Размещение заказа
25 См.: Васильев С. Госпоставкам - зеленую улицу (о законодательных изменениях в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд). // Бизнес-адвокат. - 2006. - № 5.
26 См.: Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов ...
27 См.: Об утверждении Положения о пользовании официальными сайтами в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами: Постановление Правительства РФ от 10.03.2007 года № 147. // СЗ РФ. -2007. - № 12. - Ст. 1412.
28 См.: Васильев С. Указ. соч.
вновь должно быть проведено в новом календарном году. Процедура размещения заказа довольно длительная, завязана с формированием бюджета нового года, соответственно реально контракт в новом году заключается только в феврале месяце. Однако специфика работ такова, что они не могут быть приостановлены и производятся ежедневно. Государственные и муниципальные заказчики сталкиваются с тупиковой ситуацией, когда приходится искать лазейки в законе, в то время как такая норма должна быть законодательно закреплена. Тем более, что подобное положение имеется в зарубежных актах - в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг»29 и Соглашении по государственным закупкам ВТО (Text of the Agreement on Government Procurement)30.
Во-вторых, необходимо законодательно установить возможность размещения заказа на дополнительные объемы работы у того же подрядчика в более краткие сроки и по более упрощенной системе, если работа не может быть закончена другим подрядчиком ввиду нецелесообразности. Именно такой механизм установлен Типовым законом ЮНСИТРАЛ, что достаточно обоснованно. Например, при строительстве объекта возникла необходимость в корректировке проектносметной документации, что привело к увеличению стоимости строительства. Однако сумма контракта является твердой и не подлежит увеличению ввиду ограниченности бюджетных средств. Соответственно проводятся новые торги на дополнительный объем работ. Для проведения торгов необходимо выделение бюджетных средств на данный объект, что по времени достаточно длительно. Более того, процедура подготовки и проведения торгов займет много времени. Консервация строительства несет с собой дополнительные затраты, да и объекты планируются к окончанию в определенные сроки (например, в связи с наступлением времени года, когда работы по техническим нормам вообще не должны проводиться). Поэтому представляется необходимым предусмотреть в главе 6 ФЗ № 94-ФЗ в числе случаев размещения заказов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) выше указанного основания.
В-третьих, представляется важным законодателю разрешить проблему квалификационного отбора участников размещения заказов при проведении строительных работ. Первоначальная редакция закона, по сути, запрещала использовать критерий квалификации при оценке заявок на участие в конкурсе. Отсутствие критерия квалификации при оценке заявок, с одной стороны, расширяет круг возможных участников, но, с другой стороны, теперь заказчики заключают контракты, надеясь только на обещания исполнителей о качественном выполнении работ31. В настоящее время законодателем внесены изменения, в соответствии с которыми конкурсная комиссия вправе учитывать при оценке заявок такой критерий, как квалификация участников конкурса, причем уже не только при проведении конкурса на выполнение научно-
исследовательских, опытно-конструкторских или тех-
29 См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг» от 17.06.1994г. // http://zakon2GG6.by.ru/part26/doc35363.shtm.
30 См.: Text of the Agreement on Government Procurement. // http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/agrmnt_e.htm.
31 См.: Беседовалова Н.Т. Госзаказ по госзакону. //
http://www.rosvesty.ru/1S47/economics/?id=1SG2&i=3
нологических работ, но также в конкурсах на выполнение проектных, изыскательских, аварийно-
спасательных работ и иных видов работ и услуг. Однако, с нашей точки зрения, критерий квалификации необходимо использовать и в некоторых иных случаях. Так в ряде стран если объект, объявленный к тендеру, относится к категории объектов с проведением строительных работ, то в содержание тендерных предложений должны быть включены краткая биография и опыт ответственного и технического персонала, основные характеристики машин и оборудования и т.п.32 С 1 января 2008 года размещение заказов на объекты капитального строительства будет производиться на аукционе, где единственным критерием оценки будет являться цена (ч.4.1. ст. 10 ФЗ № 94-ФЗ). Это сильно скажется на качестве строительных работ. Вот почему, с нашей точки зрения, необходимо введение российским законодателем такого критерия как квалификации подрядчика в строительных работах. Такое решение соответствовало бы и международной практике.
В-четвертых, обновленное законодательство запрещает организации-победителю при выполнении работ нанимать субподрядные организации, если о них не было заявлено в заявке, но при этом не оговаривает возможности создания ассоциации подрядчиков для совместного участия в торгах. Введение нормы, разрешающей участие ассоциаций подрядчиков представляется положительным. Во-первых, в случае выигрыша такой ассоциации все ее участники будут отвечать перед заказчиком солидарно, в то время как в конструкции субподрядных договоров за действия субподрядчика отвечает только одна организация -победитель в торгах. Во-вторых, при отсутствии бюджетных средств заказчики зачастую задерживают финансирование объектов, соответственно, генподрядчик задерживает выплаты субподрядчику. Последнего мало волнуют проблемы финансирования генподрядчика, так как у него есть все законные основания требовать оплаты выполненных работ; а если бы контракт заключался со всеми участниками ассоциации, то претензии напрямую предъявлялись бы заказчику. Выше указанное правило важно также тем, что в практике
строительных работ очень редко бывает, когда организация-победитель выполняет все работы своими собственными силами, и, кроме того, такое положение известно международной практике33.
В-пятых, представляется необходимым российскому законодателю закрепить норму, устанавливающую необходимость присутствия в оценочном комитете определенного количества экспертов по техническим и экономическим вопросам, поскольку в конкурсных процедурах помимо цены оцениваются и другие критерии, что трудно делать не специалисту. Такого рода правило известно законодательству Китая.
Наконец, взамен жестких обеспечительных мер, которые делают невозможным участие некоторых участников, ввиду отсутствия необходимой суммы обеспечения исполнения контракта, вполне оправданным было бы ужесточить меры в отношении недобросовестных исполнителей. Представляется возможным введение правила о том, чтобы недобросовестная организация была лишена на определенный срок статуса, разрешающего участие в торгах с соответствующим объявлением в прессе, вплоть до возможности отзыва у данной организации лицензии на право ведения определенного вида работ.
Итак, гражданско-правовое регулирование в области размещения заказов стремительно развивается, подтверждением чему является ряд законодательных новелл, разрешивших существенные вопросы размещения заказов. Однако ряд проблем остается до сих пор нерешенным, что требует внимания со стороны законодателя. Очевидно, что от эффективности гражданско-правового регулирования отношений по выполнению работ для государственных и муниципальных нужд зависит не только формальное «удовлетворение государственных и муниципальных нужд», но и, в конечном итоге, удовлетворение интересов каждого отдельно взятого россиянина, что вполне соответствует закрепленной в Конституции РФ концепции правового государства.
ров: Указ Председателя КНР №21. 30.08.1999г. // http://www.derrick.ru. См.: Там же.
32 См.: Закон Китайской Народной Республики о проведении тенде-
