CC BY
710
9.5. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ АДВОКАТОВ И АДВОКАТСКИХ ОБРАЗОВАНИЙ ЗА НЕКАЧЕСТВЕННУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ
Перейти на Главное МЕНЮ
Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Поспелов О. В., адвокат, член Адвокатской палаты Московской области, старший преподаватель кафедры адвокатуры и нотариата
МГЮА
В отличие от советского законодательства об адвокатуре действующий Закон 2002 года1 непосредственно предусматривает гражданско-правовую ответственность адвоката перед доверителем (статья 25), а также впервые в истории российской адвокатуры с 1 января 2007 года обязывает адвокатов осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности (статьи 7, 19, 45). При этом из всех новелл Закона именно обязательное страхование стало той новеллой, которая вызвала, пожалуй, самое большое непонимание и, как следствие, неприятие в адвокатском сообществе. В связи с этим показательно мнение президента Федеральной палаты адвокатов Е.В. Семеняко. Если в июле 2004 года он констатировал: «У нас до сих пор нет реального представления о том, что это такое и как это должно выглядеть, какова наша позиция в этом вопросе, что мы считаем отвечающим интересам и адвокатского сообщества, и интересам защиты ... наших доверителей...» , то в марте 2007 года выразил надежду на то, что у адвокатского сообщества хватит творческих способностей, чтобы выработать действительно сбалансированные критерии для обязательного страхования ответственности адвокатов, отметив при этом, что для этого потребуется время .
Во многом сложившаяся ситуация предопределена продолжающейся в России дискуссией о правовой природе адвокатской помощи (соглашения об оказании юридической помощи) и ответственности адвоката перед доверителем. Анализ публикаций по этой тематике позволяет выделить три концептульных подхода: запретительный, ограничительный и потребительский.
Запретительный подход отрицает саму возможность наступления гражданско-правовой ответственности адвоката за оказание юридической помощи. Основные тезисы этого подхода основаны на разграничении юридических услуг и юридической помощи, которые по
1 Здесь и далее под «Законом» понимается Федеральный закон от
31 мая 2002 г. № бЗ-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. - 2002. - № 23. - Ст. 2102.
2 См.: Семеняко Е.В. Проблемы развития адвокатуры в Российской Федерации // Федеральное законодательство об адвокатуре: практика применения и проблемы совершенствования: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Екатеринбург, 13 июля 2004 г. - Екатеринбург: Изд-во Урал. ун-та, 2004. - С. 12-13.
3 См.: Там же.; Гонорар защитника с возвратом // Российская газета.
- 2007. - б мар.
Закону могут оказывать адвокаты, и сводятся к четырём основным тезисам:
1) услуга в отличие от помощи допускает ответственность адвоката, потому что он имеет возможность заранее предвидеть результат услуги, предупредить и/или исключить негативные факторы, способные причинить ущерб интересам заказчика; результат же помощи от адвоката полностью не зависит;
2) помощь основана на жертвенности адвоката по отношению к своим личным интересам в пользу интересов доверителя и общества в целом;
3) оказание юридической помощи должно регулироваться специальными нормами гражданского законодательства, так как нормы о возмездном оказании услуг явно не соответствуют ни предмету, ни характеру такой помощи;
4) принудительное страхование ответственности адвоката попирает доверие между ним и доверителем, провоцируя атмосферу противостояния4.
Ограничительный подход принципиально допускает гражданско-правовую ответственность адвоката, но в определённых пределах, исходя из пяти отправных положений:
1) договор адвоката с доверителем является особым (непоименованным) видом гражданско-правового договора, который имеет публично-правовой и даже правоохранительный характер;
2) условия и специфику нового вида гражданско-правового договора (договоров) об оказании юридической помощи следует указать в Законе;
3) законодательное ограничение гражданско-
правовой ответственности адвоката целесообразно;
4) размер ответственности адвоката до внесения изменений в Закон можно ограничивать только в договоре с доверителем, например, суммой полученного адвокатом вознаграждения, и только за неосторожное нарушение обязательств адвокатом;
5) обязательное страхование ограниченной гражданско-правовой ответственности адвоката имеет как сторонников, так и противников5.
Потребительский подход6 ориентирован на преимущественную защиту интересов клиента, заключающего с адвокатом договор об оказании юридической помощи, и основывается на четырёх основных принципах:
1) гражданское законодательство в любом случае должно иметь приоритет в регулировании договорных
4 См.: Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. - М.: Издательство «Грантъ», 2002. - С. 68-70, 77-90; Воробьев А.В. Можно ли доверять адвокату. Доклад, прочитанный на Научно-практической конференции «Адвокатура. Государство. Общество», проведённой Федеральной палатой адвокатов России и Институтом государства и права Российской академии наук 29 ноября 2004 г. // Вопросы адвокатуры. - 2005. - № 1. - С. 4-10; Печерский В.В. Юридическая помощь и юридическая услуга: формирование и сравнение понятий // Там же. - С. 50-69.
5 См.: Мастинский Я.М., Бардин Л.Н., Минаков А.И., Паповян И.С. Концептуальное обоснование необходимости внесения изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» об основаниях оказания юридической помощи и правовой природе договора оказания юридической помощи // Адвокат (журнал). - 2003. - № 10. — С. 19-22; Шаров Г. Страхование риска ответственности адвоката // Российская юстиция. - 2004. - № 5.
- С. 43-47; Он же. Договор с доверителем // Бизнес-адвокат. - 2004. -№ 18. - С. 8-9; Он же. К вопросу об особенностях договора на оказание юридической помощи // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2007. - № 2. - С. 155-180; Крохмалюк А. Норма замедленного действия // Адвокатская газета. - 2007. -№ 1 (001). — С. 1, 4-5.
6 О «пропагандистах «потребительского подхода» к адвокатуре»
См.: : Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Указ. соч. - С. 84.
имущественных отношений между клиентом и адвокатом;
2) правовая природа адвокатского договора ближе всего к договору возмездного оказания услуг (иногда с элементами представительства), но острой необходимости в её специальном легальном определении в Законе нет;
3) размер ответственности адвоката перед клиентом по Закону и/или договору не может ограничиваться только реальным ущербом, но должен включать и упущенную выгоду;
4) обязательное страхование гражданско-правовой ответственности адвоката однозначно необходимо7.
Предпосылки всех этих трёх на первый взгляд противостоящих друг другу концептуальных подходов могут быть обнаружены в прошлом и настоящем зарубежной и отечественной адвокатуры. При этом, по сути своей, запретительный, ограничительный и потребительский подходы являются ничем иным, как тремя последовательными стадиями единого эволюционного процесса развития института гражданско-правовой ответственности адвоката за некачественную юридическую помощь.
Запретительный подход первоначально возник в Древнем Риме в республиканский период, когда адвокат был судебным оратором, судья исправлял юридическую, а стороны и/или их поверенные, подготавливавшие юридическую часть дела, охраняли фактическую часть от погрешностей адвокатов-ораторов. Подобные процессуальные функции исключали какую-либо гражданско-правовую ответственность адвоката перед клиентом, но предполагали таковую для поверенных, допустивших юридическую ошибку. Такой порядок просуществовал до IV века н.э., когда произошло усложнение процесса (вследствие появления письменной формы, системы апелляций) и слияние функций адвоката-оратора и поверенного. С этого времени адвокат мог отвечать за всякий вред, произошедший по его вине, для клиентов8.
В Средние века, Новое время и в XX веке разграничение функций адвокатов (барристеров) и поверенных (солиситоров) было характерно прежде всего для Англии, а также Франции (до 1971 года), что являлось основанием иммунитета барристеров против исков о допущенной ими небрежности при исполнении профессиональных обязанностей. В настоящее время подобный иммунитет ограничен судебным представительством, но всё ещё сохраняется в Англии и некоторых её бывших колониях, в том числе в Ирландии, несмотря на сближение функций барристеров и солиситоров (с 1990 года в Англии) и предложения отказаться от этого иммунитета вообще9.
7 См.: Щуковская О.М. Правовое регулирование деятельности по оказанию правовых услуг. Дис. ... к.ю.н. - СПб., 2001. - С. 178-182, 188; Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве / Под науч. ред. д-ра юрид. наук, проф. Б.Л. Хаскельберга. - М.: Статут, 2006. - С. 23-24, 67-72, 229-247.
8 См.: Стоянов А. История адвокатуры. Выпуск I. Древний мир: Египет, Индия, Евреи, Греки, Римляне. - Харьков: В Университетской типографии, 1869. - С. 112-116.
9 См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Часть I. Очерк всеобщей истории адвокатуры. - СПб.: Издание юридического книжного магазина Н.К. Мартынова, 1893. - С. 217; Власов И.С., Пульянов
В.З. Организация адвокатуры в зарубежных странах. - М.: ВНИИСЗ Минюста СССР, 1972. — С. 50; Уолкер Р. Английская судебная система. - М.: Юрид. лит., 1980. — С. 286-287, 300-303; Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. - М.: Дело, 2002. - С. 287-289;
Что касается ограничительного и потребительского подходов, то можно лишь констатировать их очевидные проявления в современной зарубежной адвокатуре на примере отдельных и пока ещё фрагментарных публикаций на русском языке. Так, например, если в ФРГ допускаются соглашения об ограничении ответственности адвоката, то в США и Китае адвокатам, по общему правилу, запрещено заключать подобные предварительные соглашения с клиентами10.
Столь же малочисленны и фрагментарны в России публикации об особенностях обязательного и добровольного страхования гражданско-правовой ответственности адвоката за рубежом. В частности, обязательным подобное страхование является в ФРГ, во Франции, в Сингапуре, а также для солиситоров в Англии11. В США, за исключением штата Орегон, страхование является добровольным только для адвокатов, практикующих индивидуально или в составе простых партнёрств (ответственность таких адвокатов не ограничена законом), остальные же адвокаты, действующие в организационно-правовых формах компаний с ограниченной ответственностью, должны страховаться в обязательном порядке12. Страхование в Бельгии почти такое же, как в США13. Примечательно, что в ФРГ ограничительный подход проявляется и в страховании: ответственность адвоката по договору с клиентом может быть ограничена рамками покрытия по страховой сумме14.
Для российской адвокатуры 1864-2002 годов привлечение адвокатов к гражданско-правовой ответственности перед доверителем было явлением крайне редким. Парадокс заключается в том, что фактически всё это время преобладал режим запретительного подхода, который при этом никогда не закреплялся законодательно и тем более не имел однозначной теоретической поддержки.
В Российской империи запретительный подход был отвергнут с момента введения института присяжных поверенных в 1864 году15. Во-первых, было решено «соединить стряпческую и адвокатскую деятельность в одном лице присяжных поверенных», избавив тяжущихся от «тягостного ига» стряпчих16. Во-вторых, статья 404 Учреждения судебных установлений непосредственно предусматривала, что «за пропущение по вине присяжного поверенного узаконенных сроков и
Научно-практическая конференция МС(С)А в Ирландии // Адвокат (га-
зета). - 2003. - № 7. - С. 9-10.
10 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. - М.: Спарк, 2001. - С. 281; Кратенко М.В. Указ. соч. - С. 238-239; Трощин-ский П.В. Новое в законодательном регулировании института адвокатуры в КНР // Информационные материалы. Серия: Общество и государство в Китае в ходе реформ / РАН. Ин-т Дальнего Востока. Центр научной информации и банка данных. Вып. 7. Современный Китай: право, политика, общественная жизнь. - М., 2000. - С. 73.
11 См.: Гарлоф М. Страхование адвокатской деятельности в Герма-
нии и пенсии адвокатов // Адвокат (газета). - 2004. - № 12. - С. 4-5; Адвокатура Франции // Адвокатская практика. 1998. № 1-2. - С. 56;
Научно-практическая конференция МС(С)А в Сингапуре // Адвокат
(газета). - 2005. - № 4. - С. 8; Барристеры и солиситоры: защита в Англии и в Уэльсе // Адвокат. (газета). - 1993. - № 3-4. - С. 5.
12 См.: Щуковская О.М. Указ. соч. - С. 187.
13 См.: Карпова И. Адвокатская деятельность в Бельгии // Адвокатские вести. - 2004. - № 5. - С. 22.
14 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Указ. соч. - С. 283.
15 См.: Учреждение судебных установлений от 20 ноября 1864 года (статьи 353-406) // Реформы Александра II. - М.: Юрид. лит., 1998. -С. 323-331.
16 См.: Щегловитов И.Г. Влияние иностранных законодательств на составление Судебных Уставов 20 ноября 1864 года. - Петроград: Издание Т-ва И.Д. Сытина, 1915. - С. 41-42.
всякое другое нарушение установленных правил и форм тяжущийся имеет право, если потерпел от сего какой-либо ущерб, взыскать с поверенного свои убытки через тот суд, в котором он вёл дело»17.
До октября 1917 года так и не были реализованы предложения об отделении адвокатов от поверенных (стряпчих), что исключило бы гражданско-правовую ответственность адвокатов18. И, к сожалению, не вышел в свет Том четвёртый «Истории русской адвокатуры», в котором, в том числе должна была быть обобщена практика судебных палат, Сената и других учреждений по вопросам, касающимся адвокатуры. Вместе с тем показательно, что в программе издания этого четырёхтомника не было раздела, посвящённого гражданско-правовой ответственности присяжных по-веренных19.
Советское законодательство об организации адвокатуры, действовавшее с 1917 по 2002 год, вообще не упоминало о какой-либо ответственности адвоката и коллегии адвокатов перед клиентом. Тем не менее, этот вопрос иногда всё же обсуждался, в результате чего не позднее 1940 года появились три основные точки зрения, которые в последующем существенно не менялись:
1) виды и объём ответственности адвокатов исчерпывающе регулируются Положением об адвокатуре; адвокат может быть привлечён к дисциплинарной и уголовной ответственности (в рамках уголовного дела возможен иск к нему);
2) коллегия адвокатов несёт ответственность перед клиентом по договору поручения, адвокат - перед коллегией в порядке регресса;
3) юридическую помощь клиенту оказывает адвокат, а не коллегия адвокатов; адвокат отвечает перед клиентом не за результат своей работы, а только за её тщательность и добросовестность20.
Выявленные предпосылки трёх заявленных концептуальных подходов ответственности адвоката перед доверителем в значительной мере определяют соответствующие им современные цели этой ответственности. Так, если сторонники потребительского подхода в России пишут о «дисциплинирующем воздействии на адвоката»21, то немецкий вариант ограничительного подхода предполагает принципиально иное, а именно «общую и частную превенцию, направленную на сохранение адвокатской компетенции» 2, то есть защиту адвокатуры от злоупотреблений со стороны адвокатов и третьих лиц (клиентов и страховщиков в первую очередь) посредством определённости статуса адвоката в части его гражданско-правовой ответственности за некачественную юридическую помощь.
17 См.: Реформы Александра II. - М.: Юрид. лит., 1998. - С. 331.
18 См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Историко-
догматическое исследование. Часть II. Исследование принципов организации адвокатуры. - С.-Петербург: Типография М.М. Стасюлевича, 1893. - С. 142-162, 194-195.
19 См.: История русской адвокатуры. Том первый. Гессен И.В. Адвокатура, общество и государство (1864-1914) / Сост. С.Н. Гаврилов. -М.: «Юристъ», 1997. - С. 5-8.
20 См.: Семёнова А. Материальная ответственность адвокатов // Советская юстиция. - 1941. - № 14. - С. 9-11; Стецовский Ю.И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. - М.: Высш. шк., 1989. - С. 176-179; Процесс гражданка Рыбакова против адвоката // Вопросы адвокатуры. - 2001. - № 2 (30). - С. 4-20.
21 См.: Кратенко М.В. Указ. соч. - С. 151.
22 См.: Жалинский А., Рёрихт А. Указ. соч. - С. 280.
Цель же запретительного подхода в Российской Федерации, очевидная из самого его названия, часто объясняется современным проблемным состоянием её правовой системы. Среди этих проблем особо остро выделяется проблема качества и стабильности законодательства2 , проблема доступности и стабильности судебной практики24, а также проблема качества знаний и этичности поведения значительной части юристов, в том числе судей, сотрудников правоохранительных органов и адвокатов25.
Полагаю, что адвокатура может повлиять на решение указанных проблем правовой системы, показав пример самоорганизации. Для этого необходимо выработать чёткие критерии (стандарты) качественной юридической помощи, оказываемой адвокатами, что позволит реализовать принцип правовой определённости в части оснований и пределов гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем. На такой пример государству придётся реагировать - соответствовать высоким стандартам адвокатуры: осуществлять гуманизацию и гармонизацию законодательства и практики его применения. Следствием подобного сотрудничества между адвокатурой и государством неизбежно станет минимизация негативных проявлений во всех профессиональных группах юристов.
Учитывая изложенное, считаю необходимым признать запретительный подход не соответствующим интересам адвокатуры. Адвокат, без сомнения, должен нести гражданско-правовую ответственность за вред, причинённый доверителю вследствие оказания некачественной юридической помощи, но в режиме ограничительного подхода по Закону. Реализация же потребительского подхода в законодательстве современной России, скорее всего, спровоцирует «потребительский экстремизм» со стороны доверителей, примеры которого хорошо известны зарубежной адвока-
туре26.
Существующая в России свобода определения (значит, и ограничения) размера ответственности адвоката по соглашению об оказании юридической помощи (подпункт 5 пункта 4 статьи 25 Закона) позволяет ограничивать ответственность адвоката, но только с учётом норм Гражданского кодекса РФ27, в частности за неумышленное нарушение обязательств по согла-
23 См.: Ямшанов Б. Приговор по прейскуранту. В судах сложился мощный коррупционный рынок, заявил Валерий Зорькин // Российская газета. - 2004. - 19 мая.
24 Верховный Суд Российской Федерации уже второй год пытается добиться принятия Федерального закона о праве граждан на информацию о деятельности судов. См.: Куликов В. Получи приговор по Интернету. Вячеслав Лебедев намерен облегчить доступ граждан к правосудию // Российская газета. - 2006. -15 авг.; Радченко В. Слухи отменяются. В Госдуму внесён законопроект о праве граждан на полную информацию в судах // Российская газета. - 2007. - 15 авг.
25 См.: Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Указ. соч. - С. 167-169, 187-192.
26 Например, в Англии «предъявление исков о небрежности, которые когда-то были редкостью, теперь превратилось в развлечение для раздражённого клиента ... и ни один адвокат ... не застрахован от них», а в США каждый третий-пятый адвокат из всех застрахованных сталкивается с иском о ненадлежащей юридической практике, при этом количество подобных исков с 1970 по 2005 год увеличилось в 10 раз. См.: Уолкер Р. Указ. соч. - С. 288; Щуковская О.М. Указ. соч. - С. 186; Крофорд Д. Практика страхования профессиональной ответственности адвокатов в США // Воронежский адвокат. - 2005. - № 5. -
С. 7.
27 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Официальное издание. - М.: Юрид. лит., 2007.
шению (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Вместе с тем принцип обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1 ГК РФ) не позволяет однозначно ограничивать ответственность адвоката по соглашению с доверителем убытками (статья 15 ГК РФ) только в виде реального ущерба (без упущенной выгоды) и только таким ущербом, как произведённые или необходимые расходы (без расходов, вызванных утратой или повреждением имущества)28. В связи с этим следовало бы в Законе, по общему правилу, ограничить размер ответственности адвоката перед доверителем реальным ущербом, включающим в себя исключительно сумму полученного адвокатом вознаграждения и иные затраты на юридическую помощь, оплаченные доверителем. Больший размер ответственности адвоката перед доверителем мог бы устанавливаться по желанию сторон в соглашении об оказании юридической помощи. Такой добровольный и постепенный переход к потребительскому подходу, прежде всего вследствие конкуренции между адвокатами, их специализации и изменения представлений доверителей о качестве юридической помощи, позволил бы избежать массового «потребительского экстремизма» со стороны доверителей в России.
Основная проблема реализации ограничительного и потребительского подходов - сложность выработки чётких критериев (стандартов) качественной юридической помощи, оказываемой адвокатами. Причём, если в России есть авторы, которые пишут о том, что такие критерии, наверное, вообще не могут быть определе-ны29, то за рубежом, в частности, в США существуют «стандарты деловой практики», рекомендованные адвокатам их ассоциациями30, а также «стандартные критерии», установленные судебной практикой по искам к адвокатам31, и независимые обозрения, выпускаемые адвокатами по проблемам качества адвокатских услуг32.
Необходимо признать, что в России существует большая потребность в конкретизации критериев качественной юридической помощи, которые можно было бы назвать «Стандартами адвокатской деятельности». Для адвокатуры лучше, чтобы именно она сформулировала концепцию этих стандартов, а не суд при рассмотрении соответствующих дел по искам к адвокатам. Такая активность адвокатуры способствовала бы закреплению ограничительного подхода к гражданско-правовой ответственности адвоката за некачественную юридическую помощь.
Стандарты адвокатской деятельности целесообразно включить в Кодекс профессиональной этики адво-ката33 в качестве нового третьего Раздела34, что при-
28 См.: Дзюба И. Пределы возможностей сторон по установлению в договоре условий об ограничении и освобождении от ответственности // Право и экономика. - 2003. - № 8. - С. 45-50.
2 См.: Козлова Н.В. Договор возмездного оказания правовых услуг // Законодательство. - 2002. - № 4. - С. 51.
30 См.: Щуковская О.М. Указ. соч. - С. 170.
31 См.: Крофорд Д. Указ. соч. - С. 8.
32 См.: Щуковская О.М. О системе регулирования частной юридической практики в США // Юридический мир. - 1999. - № 10. - С. 22.
33 См.: Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года (с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005; III Всероссийским съездом адвокатов 05.04.2007) // СПС КонсультантПлюс.
34 О попытках разработки в России подобных стандартов в рамках
проектов кодексов адвокатской этики, которые не были реализованы
«в силу недостаточной проработанности ряда положений», См.: Бар-
дало бы им нормативное значение по Закону (пункту 2 статьи 4) и сделало бы обязательными, в том числе для суда.
При разработке стандартов можно было бы использовать систему Общей и Особенной частей. Общая часть включала бы в себя общие нормы о качестве всех видов юридической помощи, оказываемой адвокатами, Особенная часть - нормы о качестве каждого вида юридической помощи, указанного в Законе (пункте 2 статьи 2). Общая часть содержала бы нормы, конкретизирующие основную обязанность адвоката по Закону: честно, разумно и добросовестно защищать доверителя (подпункт 1 пункта 1 статьи 7), а также нормы, устраняющие и/или ограничивающие ответственность адвоката. Особенная часть состояла бы из следующих двух групп норм: 1) определений наиболее распространённых случаев нарушений стандартов; 2) конкретных запретов и требований. Кроме этого, стандарты могли бы предусматривать, что методические рекомендации адвокатам по отдельным видам юридической помощи, которые были утверждены советами адвокатских палат, являются дополнением стандартов, следование которому устраняет ответственность адвоката. Подобные стандарты при желании вполне могут быть разработаны в России с использованием отечественного и зарубежного опыта адвокатуры. Например, закрепление требований к адвокату не предавать и не обманывать доверителя (быть честным)35, проявлять осторожность и осмотрительность (быть разумным), выполнять информационные обязанности перед доверителем (быть добросовестным) соответствовало бы зарубежному опыту36. Традиции же ведения делового общения с доверителем в России (в части оформления адвокатского досье)37 могли бы быть использованы при формулировании правил, устраняющих и/или ограничивающих ответственность адвоката. Среди определений наиболее распространённых случаев нарушений стандартов можно было бы выделить, в частности, определение «предъявления адвокатом заведомо безнадёжного иска», среди запретов -«превышение адвокатом полномочий» (в том числе запрет признавать иск без согласия доверителя), среди требований - «использование адвокатом полномочий» (в том числе требование заявлять о пропуске исковой давности).
Последствием разработки указанных стандартов стало бы решение проблемы однозначного понимания страхового случая (статья 942 ГК РФ) в рамках обязательного или добровольного страхования адвокатом гражданской ответственности перед доверителем (статья 927 ГК РФ) по соглашению об оказании юриди-
щевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Научно-практическое пособие. - М. 2000. - С. 332-336; Он же. Адвокатская этика. 2-е изд., испр. - М.: «Профобразование», 2000. - С. 178180, 197-203; Кратенко М.В. Указ. соч. - С. 188.
35 Бесчестность адвоката в основном влечёт дисциплинарную или уголовную ответственность (Прим. авт.).
36 В частности, во Франции основанием гражданско-правовой ответственности адвоката, в самом общем виде, является нарушение требования «придерживаться правил осторожности и осмотрительности, которые необходимы для защиты интересов, доверенных ему клиентом». См.: Адвокатура Франции // Адвокатская практика. - 1998. - № 1-2. - С. 5.
В ФРГ среди таких оснований выделяется нарушение адвокатом информационных обязанностей перед доверителем. См.: Кратенко М.В. Указ. соч. - С. 223-224.
37 См.: Розенталь М. Конфликт с доверителем // Российский адвокат.
- 2006. - № 1. - С. 38-39.
ческой помощи (статья 932 ГК РФ), а также перед третьими лицами за причинение им вреда (статья 931 ГК РФ). Страховым случаем являлось бы неосторожное (статья 963 ГК РФ) нарушение адвокатом стандартов адвокатской деятельности, причинившее вред доверителю и/или третьим лицам.
В настоящее время подобной однозначности нет. Страховые компании предлагают адвокатам свои определения страхового случая, которые можно свести к трём основным вариантам: 1) «непреднамеренным (неумышленным) ошибочным действиям адвоката при оказании юридической помощи»; 2) попыткам конкретизировать адвокатские риски, приводя их примерный перечень; 3) «причинению убытков доверителю» при оказании того или иного вида юридической помощи, предусмотренного Законом. В результате такой практики страховщиков созданы предпосылки для злоупотреблений с их стороны (отказов в страховых выплатах) и со стороны «клиентов, ищущих возможность «поймать» адвоката на каком-то «упущении»38.
Эта ситуация стала следствием продолжающегося неисполнения норм Закона (статей 19, 45) и Закона Российской Федерации «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (статьи 3)39, предписывающих принятие специального Федерального закона об обязательном страховании профессиональной имущественной ответственности адвоката, в котором должен быть, в том числе перечень страховых случаев. Именно по этой причине в России до сих пор (после 1 января 2007 года) нет обязательного страхования гражданской ответственности адвоката за нарушение условий заключённого с доверителем соглашения об оказании юридической помощи40.
Более того, введению в России обязательного страхования адвокатских рисков препятствуют ещё две веские причины:
1) низкие доходы значительной части адвокатов-
41
защитников ;
2) массовое недоверие адвокатов к страховщикам, условия страхования у которых изначально лишают страховой защиты адвокатов и их доверителей42.
38 См.: Осипов - С.В., Сапожников Н.Ю., Марков М.В. Страхование .добровольное // Новая адвокатская газета. - 2007. - № 2. - С. 14.
39 См.: Об организации страхового дела в Российской Федерации: Закон Российской Федерации 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (с послед. измен. и доп.) // СПС КонсультантПлюс.
40 См.: Решение Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 28 ноября 2006 г., протокол № 8 // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. - 2007. - № 1. - С. 24-26.
41 По мнению Семеняко Е.В. «труд адвоката превратится в фикцию», если из фиксированного вознаграждения 80% российских адвокатов (исключая Москву и Санкт-Петербург), занимающихся защитой по уголовным делам по назначению, будут ещё и вычитать деньги на страховку. См.: Семеняко Е. Указ. соч.
42 В частности, в некоторых страховых компаниях непременным условием для получения страховой выплаты является предоставление адвокатом страховщику решения совета адвокатской палаты о наличии в действиях адвоката проступка с указанием применённой к нему
меры дисциплинарной ответственности. Разумеется, что нормальный адвокат предпочтёт урегулировать конфликт с доверителем без такой
«помощи» страховщика. См.: Обозов А. Страхование адвокатской от-
ветственности, или страховщики начинают и выигрывают // Адвокатские вести. - 2007. - № 3. - С. 12-13; Он же. ОсАгО для адвокатов. Защитников заставят страховать свои ошибки. Многие против принудиловки // Российская газета. - 2007. - 10 апр.
Есть страховщики, которые требуют от адвоката совместного оп-
ределения «плана защиты от имущественной претензии» доверителя при наступлении страхового случая вместо содействия адвокату в улаживании конфликта с доверителем. См.: Федонкин А. Страхование профессиональной ответственности адвокатов: будущее начинается сегодня // Адвокат (журнал). - 2004. - № 2. - С. 5.
Вторая из этих двух причин тесно связана с вопросами, решать которые адвокаты и страховые компании пока предлагают по-разному. Среди таких вопросов следует выделить защиту режима адвокатской тайны при заключении и исполнении договора страхования43, а также определение минимального размера страховой суммы и, соответственно, страховой премии44.
Проанализированные выше три причины делают институт обязательного страхования профессиональной ответственности адвоката недопустимым и дискредитируют саму идею подобного страхования в современной России.
Страхование любых адвокатских рисков должно быть добровольным.
Обоснование добровольного страхования самими адвокатами обычно сводится либо к саморекламе -желанию конкретного адвоката повысить свою профессиональную «привлекательность» перед потенциальными доверителями, либо к необходимости минимизации рисков работы по конкретному делу «сложного клиента»45. Страх совершения адвокатской ошибки или упущения (ненадлежащего исполнения или неисполнения стандартов адвокатской деятельности) обычно не упоминается адвокатами в качестве причины для страхования своей профессиональной имущественной ответственности, так как количество исков доверителей к адвокатам не превышает 10-15 случаев по всей стране «за всё обозримое время существования адвокатуры»46.
Представляется, что страховать имеет смысл адвокатские риски бизнес-адвокатов, которым часто приходится делать самостоятельный выбор между различными вариантами действий по конкретному делу без согласования с доверителем в сжатые сроки в условиях неопределённости (сложности учёта множества факторов). Для судебной адвокатуры в целом это не характерно. Деятельность адвоката по наиболее распространённым категориям уголовных и гражданских дел не предполагает таких рисков.
По Закону (статье 25) юридическую помощь оказывают исключительно адвокаты, что влечёт их личную гражданско-правовую ответственность за некачественную юридическую помощь. Какая-либо ответственность коллегий адвокатов и адвокатских бюро, в том числе субсидиарная, по обязательствам адвокатов не допускается Законом (пунктами 12, 16 статьи 22, пунктами 2, 10 статьи 23). К юридическим консультациям
43 Страховые компании, как правило, требуют от адвокатов-страхователей всю «документацию по делу» для подтверждения и анализа страхового случая, адвокаты же считают подобное требование страховщиков недопустимым вследствие нарушения адвокатской тайны. См.: Осипов С.В., Сапожников Н.Ю., Марков М.В. Указ. соч.
Полагаю, что адвокатская тайна не является абсолютной, договорные отношения между адвокатом и страховщиком предполагают раскрытие части информации, являющейся адвокатской тайной (Прим. авт.).
44 Если адвокаты предлагают определить минимальную страховую сумму в размере 100 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ) -
10 тысяч рублей или 50 МРОТ - 5 тысяч рублей, то страховые компании - 100 тысяч рублей. См.: Шаров Г. Страхование риска ответственности адвоката // Российская юстиция. - 2004. - № 5. - С. 47; В Совете Федеральной палаты // Российский адвокат. - 2006. - № 1. - С. 3; Крохмалюк А. Указ. соч. - С. 5.
45 См.: Осипов С.В., Сапожников Н.Ю., Марков М.В. В обязательном страховании нет необходимости // Новая адвокатская газета. - 2007. -№ 4. - С. 2.
46 См.: Куликов В. Ошибка адвоката станет платной. Федеральная палата адвокатов разрабатывает правила страхования защитников // Российская газета. - 2007. - 6 мар.; Обозов А. Указ. соч.
этот порядок должен применяться по аналогии закона (статье 6 ГК РФ).
Недопустимо в России и страхование риска ответственности адвоката за нарушение соглашения об оказании юридической помощи не самим адвокатом, а его адвокатским образованием (статья 932 ГК РФ). Между тем, например, в ФРГ адвокатские фирмы имеют право оформить «фирменную страховку», по условиям которой будут возмещены убытки клиента, не покрытые страховкой гражданско-правовой ответственности конкретного адвоката, работающего в этой фирме47.
Режим личной гражданско-правовой ответственности адвоката имеет особенности применительно к адвока-там-партнёрам адвокатского бюро. Они несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц, но только с момента прекращения партнёрского договора (пункт 7 статьи 23 Закона). В период же действия партнёрского договора стороной по соглашению об оказании юридической помощи, несущей ответственность перед доверителем, является только адвокат, заключивший и непосредственно исполняющий это соглашение, если иное не предусмотрено партнёрским договором (подпункт 4 пункта 4 статьи 23 Закона, статья 321 ГК РФ) 8
Примечательно, что в США эволюция организационно-правовых форм адвокатской деятельности в 19701990-е годы от индивидуальной практики и простых товариществ к юридическим лицам с ограниченной ответственностью (профессиональным корпорациям, компаниям и партнёрствам, партнёрствам со смешанным составом участников - полными и ограниченными в своей ответственности партнёрами) привела к множественности форм личной и корпоративной ответст-
49
венности за некачественную юридическую помощь . В России же с 1990-х годов продолжают обсуждать вопрос о допустимости и целесообразности появления адвокатских фирм, оказывающих юридическую помощь и, следовательно, несущих гражданско-
правовую ответственность от своего имени50.
Представляется, что потребность в дифференциации (множественности) форм адвокатских образований и соответствующих им личной и корпоративной имущественной ответственности адвокатов и адвокатских образований в современной России является следствием имеющегося состава доверителей: физических и юридических лиц, сильно отличающихся по своим запросам к форме и содержанию юридической
См.: Кратенко М.В. Указ. соч. - С. 244.
помощи. В связи с этим целесообразность оказания юридической помощи от имени адвокатских образований не вызывает сомнений. Такой порядок увеличил бы финансовые и репутационные гарантии гражданской ответственности адвокатских образований перед доверителями.
Результаты проведённого автором анкетирования 120 адвокатов из 26 субъектов Российской Федерации позволяют, в частности, сделать два основных вывода в отношении российской адвокатуры:
1) в ней преобладают сторонники ограничительного подхода к гражданско-правовой ответственности адвоката перед доверителем;
2) в целом она остаётся судебной адвокатурой.
Первый вывод основан на том, что только 18 адвокатов (15%) отрицают имущественную ответственность адвоката перед доверителем, тогда как 71 адвокат (59,2%) считают необходимым ограничить её размер и лишь 52 адвоката (43,4%) признают обязательное страхование профессиональной имущественной ответственности адвоката целесообразным.
Второй вывод сделан потому, что 66 адвокатов (55%) затруднились с ответом на вопрос о допустимости и целесообразности внесения изменений в Закон о наделении коллегии адвокатов и адвокатского бюро правом оказывать юридическую помощь от своего имени и лишь 25 адвокатов (20,8%) сочли это целесообразным.
Оба вывода подтверждаются ещё и тем, что только 39 адвокатов (32,5%) полагают целесообразным субсидиарную ответственность коллегии адвокатов и адвокатского бюро перед доверителями своих членов, а также субсидиарное страхование коллегиями и бюро адвокатских рисков своих членов, причём в обоих случаях только по желанию учредителей коллегии или бюро.
Эти два вывода не препятствуют реализации изложенных выше предложений об ограничении по Закону гражданско-правовой ответственности адвоката за некачественную юридическую помощь, о разработке и введении в действие стандартов адвокатской деятельности, об отказе от обязательного страхования адвокатских рисков и закреплении в Законе права адвокатов на выбор личного или корпоративного оказания юридической помощи.
См.: Рыжаков И., Прохоров В. Просто товарищ или партнёр? // эж-ЮРИСТ. - 2002. - № 39. - С. 11; Рахмилович А., Маргулян Э. Адвокатское бюро. Особенности правового регулирования // Коллегия. - 2003.
- № 5. - С. 43; Проняев Н.Е. Партнёрский договор - инструмент в механизме распределения убытков и прибыли адвокатского бюро // Российская юстиция. - 2007. - № 7. - С. 72.
49 См.: Щуковская О.М. Формы деятельности по оказанию юридических услуг // Адвокат (журнал). - 2001. - № 10. - С. 64; Она же. Организационно-правовые и иные формы деятельности по оказанию юридических услуг // Адвокат (журнал). - 2001. - № 12. - С. 36-37.
50 См.: Пухова Т. Российская адвокатура серьезно больна, но выздоровление возможно // Российская юстиция. - 1999. - № 8. - С. 2426; Резник Г. В адвокатуре завелся вирус коммерции, но эпидемия предотвратима // Российская юстиция. - 1999. - № 11. - С. 23-25; На пороге перемен. В 2008 году Россия вступает в ВТО. О том, в каком положении окажутся адвокаты, рассуждают наши коллеги: Геннадий Шаров, член Совета ФПА РФ, главный редактор журнала «Вестник ФПА РФ» и Владимир Игонин, член Экспертно-консультативного совета Совета Федерации ФС РФ, Заслуженный юрист РФ // Российский адвокат. - 2007. - № 4. - С. 12-13.
