CC BY
783
О. А. Макарова*
ДОГОВОРНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Ключевые слова: акционерное соглашение, уведомление о заключении акционерного соглашения, соотношение акционерного соглашения, закона и устава акционерного общества.
Аннотация: В статье анализируется институт акционерных соглашений в соответствии с российским акционерным законодательством. Рассматриваются вопросы допустимости и пределов свободы акционерного соглашения, соотношения акционерного соглашения, закона и устава акционерного общества.
Вопрос об акционерных соглашениях (shareholders agreement), обсуждавшийся в российской юридической науке на протяжении последних нескольких лет, получил, наконец, свое законодательное разрешение.
С 10 июня 2009 года вступила в силу ст. 32-1 ФЗ «Об акционерных обществах»,1 согласно которой «акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав. Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества».
Если в мировой практике акционерное соглашение - давно и прочно
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры коммерческого права СПбГУ. E-mail: moamoa®)mail.ru
1 ФЗ от 3 июня 2009 г. № 115-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и статью 30 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”» - www.rg.ra/2009/06/akcionemye-obshestva-dok.html. Аналогичное положение о соглашениях участников ООО действует с 1 июля 2009 в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
укрепившаяся правовая конструкция, позволяющая урегулировать отношения акционеров (участников) компании как между собой, так и по отношению к создаваемой компании, то для российского бизнеса акционерное соглашение все еще остается экзотическим явлением. Причиной этого является отсутствие традиции договорного регулирования отдельных аспектов взаимоотношений между акционерами в России (выходящих за рамки учредительных документов компании), неоднозначная судебная практика по вопросам применения акционерных соглашений.2
Предпосылками заключения соглашения между акционерами являются, во-первых, объединение миноритарных акционеров для оказания реального влияния на управление («соглашение миноритариев»), и, во-вто-рых, объединение инвесторов, которые создают совместное предприятие и хотят обеспечить максимально доверительный характер отношений в компании («соглашение соинвесторов»),
В юрисдикциях развитых стран, как англосаксонской, так и континентальной системы права, посредством соглашений между акционерами оформляются многие отношения по различным вопросам. Среди них:
- определение порядка голосования (voting agreements) на общем собрании акционеров, совете директоров;
- ограничение акционеров в распоряжении принадлежащими им акциями, например, запрет на продажу акций в течение определенного периода (lock in, Russian Roulette, tag along, drag along);
- разрешение «тупиковых ситуаций» (deadlock provisions), когда акционерам не удается придти к общему решению в ситуации 50\50, и деятельность общества оказывается парализованной;
- введение особого порядка формирования органов компании - например, установление привилегий для одного или нескольких акционеров при назначении членов совета директоров или исполнительного органа общества, совместное выдвижение кандидатов в органы управления общества.
Как правило, акционерное соглашение - это простой письменный договор между всеми или отдельными акционерами, который может затрагивать различные аспекты отношений сторон. Относительно того, какие именно положения должны устанавливаться акционерными соглашениями, а какие - учредительными документами компаний, практика различается
2 http://forum.уurclub.m\lofiversion\index.php/
не только от страны к стране, но часто и в пределах одной юрисдикции. Например, в Великобритании практически не существует ограничений в отношении предмета акционерного соглашения. В других, например во Франции, положение акционерного соглашения может быть признано недействительным, если оно не соответствует корпоративному законодательству Франции.
В Германии соглашение акционеров может содержать положения, часто встречаемые в уставах. Кроме того, соглашения акционеров обычно предусматривают более детальное описание целей и сферы деятельности применительно к совместным предприятиям, обязательства по финансированию компании, опционы на продажу и покупку, договоренность об объединении процентов (дивидендов) в фонд и т. п. Акционерные соглашения подлежат заверению нотариусом, но не регистрируются в Торговом реестре.
В Великобритании акционерные соглашения, помимо норм, аналогичных нормам меморандума, обычно включают более детальное описание целей и сферы деятельности применительно к совместным предприятиям, порядок финансирования компании и соглашение о вкладах акционеров в неденежной форме; политику распределения прибыли. Как правило, акционерные соглашения не регистрируются, за исключением соглашений между всеми акционерами, если такое соглашение должно иметь преимущество перед нормами учредительных документов или разъясняет нормы учредительных документов.3
На уровне СНГ допустимость таких соглашений предусмотрена п. 4 ст. 3 Модельных законодательных Положений для государств - участников СНГ о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, принятых 14 апреля 2005 г. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ.4
С проникновением на российские рынки иностранного капитала, привыкшего оперировать давно известными и удобными бизнес-инструментами, акционерные соглашения стали приобретать популярность. Как правило, вопрос о заключении подобного соглашения встает в момент структурирования сделки в области М&А, когда у сторон возникает множество взаимных обязательств, причем значительная их часть порождается не нормами закона, а договоренностями между сторонами такой сделки. Например, стороны могут договориться:
- о голосовании определенным образом по определенным вопро-
3 http://corp-gov.ni/bd/db/ 25.10.2008.
4 11Нр://ргауо.1еуопеУ8ку.о^./Ьа2аЬу091/811ог29/1ех129749.111:т
сам, включаемым в повестку дня собраний акционеров (участников);
- об установлении ограничений на покупку-продажу акций (долей) общества или особого порядка выкупа акций у участника, желающего выйти из общества;
- о сохранении рабочих мест в структуре присоединяемой (поглощаемой) компании;
- о количестве мест в совете директоров вновь создаваемого общества, закрепляемых за каждой стороной сделки;
- о нераспределении прибыли в первые годы существования совместного предприятия или особом порядке распределения прибыли, и многое другое.
Более того, сейчас необходимость заключения акционерного соглашения возникает в рамках многих сделок М&А уже в силу того, что иностранные инвесторы просто привыкли работать с использованием столь удобного инструмента и указывают на необходимость подобного соглашения как на один из основных параметров сделки.5
Несмотря на законодательное закрепление данного института в действующем российском законодательстве об АО и ООО, остается целый ряд нерешенных вопросов, касающихся его применения. Обозначим только некоторые.
1. Допустимость и пределы свободы договора в рамках корпоративного законодательства.
Как известно, ст. 421 ГК РФ провозглашает свободу договора: стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. Следовательно, теоретически заключение акционерных соглашений по действующему российскому праву возможно. Однако наряду с принципом свободы договора действует принцип «договор и закон»: договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Представляется, что акционерное соглашение не должно противоречить нормам закона, иных нормативных правовых актов. Иными словами, те положения, которые определены императивными нормами закона, не могут быть изменены акционерными соглашениями. Если норма диспози-тивна и допускает выбор варианта поведения, то отношения, урегулирован-
5 См: htpp://www.vestmko.m/pllbl/7-l-0-25.
ные такой нормой, могут регулироваться и акционерными соглашениями. Чем больше в законе диспозитивных норм, тем больше выбор поведения для акционеров и для формирования ими корпоративных норм, тем больше «пространства» для договорного регулирования отношений между акционерами.
Таким образом, свобода акционерного соглашения как договора между акционерами ограничивается императивными нормами, содержащимися как в ГК РФ (например, ст. 22, ст. 209 ГК РФ), так и в специальном законе об АО. Практически любое ограничение прав акционера, не прописанное в вышеуказанных законах в качестве диспозитивной нормы, может быть признано в судебном порядке отказом от права, неправомерным ограничением права собственника в распоряжении своим имуществом и т. п. Это повлечет за собой признание недействительным акционерного соглашения, ставшего предметом судебного спора, в соответствующей части, и, следовательно, участник такого акционерного соглашения, которого касается подобная недействительная норма, будет освобожден от необходимости ее исполнения.
Соглашение акционеров, не соответствующее требованиям закона и иных правовых актов, ничтожно (ст. 168 ГК РФ), поскольку акционерный закон не устанавливает, что такое соглашение может быть оспорено и не предусматривает иных последствий нарушения.
Таким образом, в рамках действующего императивного акционерного законодательства и предусмотренных им ограничений сфера акционерных соглашений останется крайне узкой. Для разрешения такой ситуации необходимо включение положений об акционерных соглашениях в ГК РФ, где нужно предусмотреть условия о допустимости таких соглашений.
Действующий акционерный закон характеризуется как весьма императивный. Изобилие императивных норм не отвечает современным потребностям использования более гибких и «индивидуализирующих» конкретное АО правовых конструкций.6 В связи с этим встает вопрос о включении в закон диспозитивных норм и об установлении более гибкого законодательного регулирования тех отношений, которые могут быть перенесены в сферу договорного регулирования между акционерами. Первый пример тому - появление в ст. 69 Закона «Об акционерных обществах» пп. 5-7, предусматривающих выход из «тупиковой ситуации» при решении вопроса об образовании единоличного исполнительного органа АО или о досрочном
6 Гуреев В. А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров в Российской Федерации. М., 2007. С. 110.
прекращении его полномочий.
2. Соотношение соглашений акционеров н учредительных документов АО. Последствия противоречий положений соглашения и устава АО.
Теоретически отношения между акционерами должны были бы регулироваться исключительно учредительными документами АО, однако в практике западных стран акционеры часто стремятся дополнить или заместить некоторые положения учредительных документов акционерным соглашением. По сравнению с учредительными документами АО (как правило, это устав АО) акционерные соглашения имеют определенные преимущества. Во-первых, учредительные документы (уставы АО) доступны для обозрения широкому кругу лиц, их сведения подлежат обязательной публикации. Положения акционерного соглашения могут сохраняться конфиденциальными.
Во-вторых, акционерные соглашения заключаются в простой письменной форме, не вносятся в реестры и не подлежат нотариальному удостоверению. Так, согласно п. 1 ст. 32-1 российского закона, акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Процедура изменения или дополнения акционерного соглашения обычно значительно проще по сравнению с изменением устава АО. В частности, в большинстве юрисдикций для изменения акционерного соглашения обычно не требуется каких-либо регистрационных действий.
В-третьих, стороны могут подчинить акционерное соглашение иностранному праву. Согласно ст. 1210 ГК РФ, «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору».
Требования устава обязательны для исполнения всеми акционерами. Акционерное соглашение является обязательным только для его сторон.
Представляется, что акционерное соглашение не должно противоречить положениям устава АО. Кроме того, акционерные соглашения могут заключаться в развитие и для конкретизации положений устава АО, но не должны им противоречить. Вместе с тем остается открытым вопрос о последствиях противоречия положений соглашения акционеров и устава АО.
3. Действие акционерных соглашений в отношении третьих лиц и возможность участия в соглашении акционеров самого общества.
В российской юридической науке до сих пор не существует едино-
образного понимания акционерного соглашения. Так, некоторые отмечают, что договор между акционерами является новым видом гражданско-правового договора.7 По мнению других, данный договор относится к числу непоименованных договоров.8 Третьи рассматривают данный договор в качестве самостоятельного договора.9 По мнению В. А. Гуреева, «представляется уместнее рассматривать акционерное соглашение в качестве специфической разновидности договора о совместной деятельности»1".
В любом случае акционерное соглашение является договором между отдельными или всеми акционерами и, следовательно, имеет обязательственно-правовую природу. В силу этого исключено действие таких соглашений, как на третьих лиц, так и на хозяйственное общество в целом. Новые акционеры автоматически подпадают под сферу действия устава АО, но не соглашения акционеров. Акционерное соглашение является обязательным только для его сторон. Сделка, заключенная стороной акционерного соглашения в нарушение данного соглашения, является оспоримой. Она может быть признана судом недействительной по иску заинтересованной стороны акционерного соглашения только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по сделке знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением (п. 4 ст. 32-1 Закона). Остаются вопросы в отношении круга лиц, имеющих право на оспаривание, поскольку закон говорит о заинтересованной стороне соглашения. Другой вопрос - доказывание «знания» о наличии предусмотренных соглашением ограничений, иными словами, сторона по сделке должна быть ознакомлена с условиями акционерного соглашения, сведения о котором не раскрываются.
Стороной акционерного соглашения само общество не является. В литературе высказываются и иные соображения на этот счет. В частности,
B. А. Гуреев полагает, что «обязательной стороной акционерного соглашения должны являться органы управления АО. Подписанное только между акционерами соглашение абсолютно ни к чему не обязывает АО, что, в свою
7 Жаворонков А. Договор между акционерами // Корпоративный юрист. 2005. № 2.
C. 22.
8 Левинскый Е. Н. Использование модели соглашений акционеров в России // Закон. 2006. № 10. С. 126; Сергеев А. П. Юридическая природа и использование акционерных соглашений по российскому праву // Корпоративный юрист. 2007. № 10. С. 7.
9 Останец П., Коновапов А. Соглашения акционеров в практике совместных предприятий с российским участием // Слияния и поглощения. 2006. № 1/2. С. 50 - 54.
10 Гуреев В. А. Проблемы защиты прав и интересов акционеров ... С. 112 - 113.
очередь, во многом лишает смысла само соглашение. Поэтому он считает, что для обеспечения участия органов управления в качестве стороны договора необходимо законодательно установить их обязанность на вступление в переговоры с акционерами. Если по итогам переговоров от подписания соглашения они отказываются, то акционеры вправе передать разногласия, возникшие при его заключении, на рассмотрение суда, и соответственно определять условия акционерного соглашения будет суд».11
Органы АО действуют в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами (уставом) АО в пределах компетенции, определенной данными актами. Решения органов общества могут быть признаны недействительными в судебном порядке как в случае, «когда возможность оспаривания предусмотрена в Законе (статьи 53, 55 и др.), так и при отсутствии соответствующего указания, если принятое решение не отвечает требованиям Закона и иных нормативных правовых актов и нарушает права и охраняемые законом интересы акционера. Ответчиком по такому делу является акционерное общество».12
Нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества (п. 4 ст. 32-1 Закона).
4. Возможность заключения соглашения не всеми акционерами. Последствия в отношении прав других акционеров.
Акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения, но может быть заключено не всеми акционерами, а некоторыми. В связи с этим возникает вопрос об обеспечении прав и интересов тех акционеров, которые не являются стороной акционерного соглашения.
Статья 89 Закона об АО предусматривает обязанность АО хранить уведомления о заключении акционерных соглашений, направленные обществу, а также списки лиц, заключивших такие соглашения. Но обязанность уведомить общество о заключении акционерного соглашения возникает только в том случае, если на основании соглашения у акционера возникло право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям, выпуск которых сопровождался регистрацией их проспекта.
11 Гуреев В. А. Проблемы защиты прав иинтересов акционеров ... С. 115.
12 Постановление Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 № 19 «О некоторых вопросах применения ФЗ «Об акционерных обществах» // Официальные документы. № 1. Январь. 2004.
В остальных случаях акционеры - участники акционерного соглашения не обязаны уведомлять общество о заключенных акционерных соглашениях и раскрывать их условия, следовательно, и акционеры, не являющиеся участниками такого соглашения, не имеют этой информации.
5. Предмет акционерного соглашения.
Коль скоро акционерное соглашение является договором, то, как любой договор, оно считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно ст. 432 ГК РФ, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Соответственно возникает вопрос о предмете акционерных соглашений. Как следует из п. 1 ст. 32-1 ФЗ «Об акционерных обществах», предметом акционерного соглашения является осуществление определенным образом прав, удостоверенных акциями, и (или) особенности осуществления прав на акции, и (или) обязанность воздерживаться от осуществления указанных прав. Предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства стороны акционерного соглашения голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено данное соглашение.
Закон не называет условий, которые являются существенными или необходимыми для данного договора. Как предусмотрено ст. 32-1 Закона, акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Вместе с тем, в Концепции развития законодательства о юридических лицах совершенно верно отмечается, что «соглашения акционеров» не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, поскольку они устанавливаются правопорядком в расчете на третьих лиц, которые могут не являться участниками соглашения акционеров. Их условия не могут противоречить законодательным запретам, природе отношений или публичным интересам.
С этой точки зрения, не могут считаться допустимыми условия, влияющие на определение кворума (общего собрания или совета директоров), порядок созыва и проведения общего собрания участников, а также
предоставляющие одному из участников право назначать руководителя юридического лица (если закон прямо не разрешает устанавливать такое дополнительное право). Согласованный сторонами такого соглашения запрет на передачу акций (долей) третьим лицам или конкурентам не может нарушать правила антимонопольного законодательства или вступать в противоречие с основными принципами правопорядка (например, запрет, установленный не на разумно короткий срок, а на десятилетия).13
Несмотря на предложения Концепции, вступившая в силу ст. 32-1 акционерного закона допускает, что условием акционерного соглашения может быть определение порядка голосования на общем собрании акционеров. Кроме того, акционерным соглашением может определяться порядок образования единоличного исполнительного органа и досрочного прекращения его полномочий в случае возникновения «тупиковой ситуации».
Нормы законов о реорганизации и ликвидации АО носят публичноправовой характер и направлены на обеспечение интересов не только самих акционеров, но, в первую очередь, - кредиторов АО, поэтому акционерным соглашением могут быть предусмотрены действия, связанные с реорганизацией и ликвидацией АО, лишь в той мере, в какой они не нарушают нормы законов о реорганизации и ликвидации.
6. Последствия нарушения акционерного соглашения.
Последствием нарушения акционерного соглашения может быть только гражданско-правовая договорная ответственность в виде возмещения убытков и (или) взыскания неустойки. П. 7 ст. 32-1 акционерного закона предусматривает право сторон акционерного соглашения требовать не только возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пени), но и выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении). Такую компенсацию можно рассматривать как заранее определенные убытки, что характерно для стран англо-американс-кой правовой семьи.
Заранее определенными убытками называются убытки, сумма компенсации которых исчисляется в соответствии с положениями договора, устанавливающими либо фиксированный размер, либо порядок («формулу») его исчисления. Соответствующие условия, особенно когда одна из сторон договора находится в доминирующем положении, могут быть признаны
13 Концепция развития законодательства о юридических лицах // http://privlaw.ni/ сопсер_УХЖ.
недействительными, в частности, если из контекста договора ясно, что заранее определенные убытки не отвечают цели этого института, а именно: намерению сторон действительно заблаговременно установить размер компенсации на случай предполагаемых (вероятных) для конкретной договорной ситуации убытков. Такое намерение не должно быть мнимым или фиктивным.14
Указание в акционерном соглашении твердой денежной суммы в качестве компенсации или порядка, в котором данная сумма будет определяться, может привести, с одной стороны, к ущемлению прав акционеров
- стороны такого соглашения, например, в том случае, когда определенный размер очевидно выше, чем любые возможные убытки, с другой стороны, может явиться формой злоупотребления правом акционеров.
Пункт 7 ст. 32-1 закона предусматривает право сторон акционерного соглашения требовать применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения. Возникает вопрос: какие иные меры ответственности, кроме мер гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, могут быть применены?
7. Способы обеспечения нсполнення акционерного соглашения.
Акционерным соглашением могут предусматриваться способы
обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения. Закон не ограничивает выбор способов обеспечения исполнения данных обязательств, что может привести к ущемлению прав и интересов акционеров и явиться формой злоупотребления правом.
В частности, установление в акционерном соглашении значительной неустойки за его нарушение, совершенно не означает, что подобная неустойка будет взыскана противоположной стороной - российские суды в настоящее время весьма активно применяют ст. 333 ГК РФ, предоставляющую им право уменьшать неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
8. Разрешение споров по акционерным соглашениям.
Статья 32-1 акционерного закона предусматривает, что права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, подлежат судебной защите. Вместе с тем, в акционерное соглашение возможно включение арбитражной оговорки и передача спора, возникающего из данного
14 Бушев А. Ю., Макарова О. А., Попондопуло В. Ф. Коммерческое право зарубежных стран: Учеб. пособие. СПб., 2003. С. 170.
соглашения, на рассмотрение третейского суда.
Таким образом, институт акционерных соглашений является поисти-не революционным для АО и ООО. Время и судебно-арбитражная практика покажут, «приживется» ли данный институт в российском корпоративном праве или будет отторгнут.
