Договор на распространение рекламы: правовая природа и практика применения Текст научной статьи по специальности «Право»

РАЗДЕЛ IV. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО; ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО;

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО; МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

УДК 347.7

DOI: 10.18384/2310-6794-2019-1-112-121

ДОГОВОР НА РАСПРОСТРАНЕНИЕ РЕКЛАМЫ: ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

Левушкин А. НУ, Рахматуллин Т. Э.3

1Российский государственный университет правосудия

117418, г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 69, Российская Федерация

2Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина

(МГЮА)

125993, г. Москва, Садовая-Кудринская ул., д. 9, Российская Федерация

3Ульяновский государственный университет

432017, г. Ульяновск, ул. Льва Толстого, д. 42, Российская Федерация

Аннотация. В данной работе рассматривается проблема правовой природы и практики применения договора на распространение рекламы. В исследовании использованы эмпирические методы сравнения, описания, интерпретации, теоретические методы формальной и диалектической логики, историко-правовые и сравнительно-правовые методы. В результате проведённого анализа определены и выявлены отдельные проблемы правового регулирования договора на распространение рекламы: российское законодательство не содержит норм, непосредственно регулирующих договорные отношения по распространению рекламы, а также не учитывает применения в данной сфере передовых технологий. Ввиду этого в рамках статьи ставится вопрос о необходимости закрепления законодательных положений, регулирующих договорные отношения в сфере распространения рекламы. Авторами сделан вывод, что договор на распространение рекламы является таким видом гражданско-правовых договоров, для которых существенным является донесение информации до потребителя в целях привлечения интереса, увеличения прибыли от сбыта рекламируемых товаров, работ или услуг. Данную договорную конструкцию следует исключить из группы поименованных в ГК РФ договоров и выделить её как

© ^ BY Левушкин А. Н., Рахматуллин Т. Э., 2019.

разновидность рекламного договора, имеющего самостоятельное назначение и правовое регулирование. Научные разработки и полученные в результате исследования выводы и отдельные предложения могут быть положены в основу дальнейших исследований по данной проблематике.

Ключевые слова: договор, реклама, рекламные отношения, договор распространения рекламы, договор возмездного оказания услуг, смешанный договор, непоименованный договор.

ADVERTISING CONTRACT: LEGAL NATURE AND ENFORCEMENT

A. Levushkin1;г, Т. Rakhmatullin3

1 Russian State University of Justice

69, Novocheremushkinskaya st., Moscow, 117418, Russian Federation

2 Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

9, Sadovaya-Kudrinskaya st., Moscow, 125993, Russian Federation

3 Ulyanovsk State University

42, Lev Tolstoy st., Ulyanovsk, 432017, Russian Federation

Abstract. The article considers the problem of legal nature and enforcement of the advertising contract. The research procedures include empirical methods of comparison, description, interpretation, theoretical methods of formal and dialectical logic, historical-legal and comparative-legal methods. The result of the study is identification of some problems of legal regulation of the advertising contract: the lack of standardized regulations of advertising contractual relations and non-consideration of the use of advanced technologies in this field in the laws of the Russian Federation. Proceeding from these facts the authors argue the need of making legislative provisions to regulate advertising contractual relations. It is concluded that the advertising contract is a type of civil contracts for which it is essential to convey the information on the product to the consumer to increase revenues. This contractual structure should be excluded from the group of contracts considered in the Civil Code of the Russian Federation, and make it a distinct type possessing the purpose and legal regulation of its own.

Keywords: contract, advertising, advertising relations, advertising contract, service agreement, mixed contract, non-nominated contract.

Завершение изготовления рекламного материала не свидетельствует об окончании рекламного процесса. Основной целью рекламы является воздействие на неопределённый круг людей через её распространение. Поэтому за созданием рекламного материала следует его распространение. Распространение рекламы осуществляется в рамках договора, который заключается между рекламодателем и рекламораспространителем. Однако

следует отметить, что указанный договор слабо урегулирован в рамках законодательства.

Основным предметом рекламного договора или его составляющей является реклама или, если точнее, рекламный продукт. Следует также отметить, что реклама сама по себе представляет не только продукт, но и форму проявления воздействия, так как становится образом жизни, и в повседневности потребители оценивают продукт, не

Vrn;

всегда понимая, что отдают предпочтение именно этому продукту в силу созданного образа объекта.

Договор - это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности [6, с. 31].

В федеральном законе № 38-ФЗ «О рекламе»1 содержится указание на обязательное заключение договора на распространение социальной рекламы. Однако в данном положении отмечено, что указанный договор заключается в соответствии с Гражданским кодексом РФ2, что вполне оправдано.

Основная цель рекламы - привлечение внимания, а не способ получения прибыли. Это также подтверждается наличием такой разновидности рекламы, как социальная, которая направлена на увеличение интереса общественности к таким проблемам, как загрязнение экологии, распространение опасных заболеваний и др. [9, с. 43].

В ФЗ № 38 указаны следующие способы распространения рекламы:

• в телепрограммах и телепередачах;

• радиопрограммах и радиопередачах;

1 Федеральный закон от 13.03.2006 №38-ФЗ «О Рекламе» // Гарант [сайт]. URL: https:// base.garant.ru/12145525 (дата обращения: 19.01.2019).

2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Законы, кодексы и нормативно-правовые акты Российской федерации: [сайт]. URL: http:// legalacts.ru/kodeks/GK-RF-chast-2 (дата обращения: 19.01.2019).

• в периодических печатных изданиях;

• распространяемая при кино- и видеообслуживании;

• распространяемая по сетям электросвязи;

• наружная реклама;

• реклама на транспортных средствах и с их использованием.

Б. Герасимов выделяет следующие рекламные средства: газеты, журналы, радио, телевидение, наружная реклама, транзитная реклама, интернет, ярмарки и выставки [2, с. 34]. Т. е. указываются все современные тенденции, которые существуют в рекламной сфере. На сегодняшний день интернет активно развивается. Он является источником самой разнообразной информации. В том числе и рекламы. Всё больше фирм размещают свою рекламу в интернете самыми разнообразными способами: видеоролики, баннеры, контекстная реклама, рекламные сайты и др. Данный факт свидетельствует о необходимости закрепления в ФЗ № 38 интернета как одного из способов распространения рекламы.

Кроме того, на законодательном уровне следует зафиксировать такой способ распространения рекламы, как ярмарки и выставки. В. Краснов отмечает, что выставки, ярмарки и подобные мероприятия могут быть организованы для рекламирования товаров, работ, услуг, а также распространения их на определённом сегменте рынка [4, с. 21]. Рекламные агентства давно уже используют подобные мероприятия для продвижения фирм и организаций сходного направления.

Важно отметить, что, несмотря на широкий перечень средств распространения рекламы, законодателем в

V11V

недостаточной степени уделено внимание регулированию договоров, заключаемых между рекламодателем и рекламораспространителем. В свою очередь, такие договоры играют значительную роль при урегулировании отношений между указанными субъектами и защите их интересов. Правовая доктрина содержит анализ договоров, заключаемых при использовании отдельных видов средств распространение рекламы. Однако комплексное изучение договора на распространения рекламы отсутствует.

В правоприменительной деятельности очевидны отдельные результаты реформы, направленные на применение специальных договоров. Данные договорные конструкции позволяют определять типовые условия, включаемые в содержание договоров, устанавливать общие правила договорного сотрудничества сторон в будущем. Существуют сложности при квалификации ряда имущественных и организационных договоров, определении их правовой природы [5, с. 19].

В правовой науке договор на распространение рекламы, рассматривают как договор возмездного оказания услуг, договор аренды, агентский договор, смешанный и непоименованный договор. Так, А. Кириловых рассматривает договор на распространение рекламы и договор на возмездное оказание рекламных услуг как синонимы. Свою позицию автор обосновывает тем, что в рассматриваемом договоре результат не отделим от самой деятельности [3, с. 120]. Но с указанной позицией вряд ли можно согласиться. В рамках отношений по распространению рекламы стороны могут заключить договор возмездного оказания

услуг. Однако действующий в ГК РФ принцип свободы договора даёт возможность лицам заключить любой гражданско-правовой договор, а также смешанный и непоименованный.

Сходной позиции придерживается и Т. Смыслова, полагая, что отношения по распространению рекламной информации регулируются договором возмездного оказания услуг. При этом автор отмечает, что для организации распространения рекламной информации стороны могут заключить любой гражданско-правовой договор, а также смешанный и непоименованный договор. В качестве обязанности рекламодателя указывается передача рекламораспространителю задания на распространение информации, а также саму рекламную информацию [11, с. 33]. Позиция автора отражает современные тенденции регулирования договора на распространение рекламы. Однако Т. Смыслова к рекламным договорам относит только договор подряда (создание рекламного материала) и договор оказания услуг (распространение рекламной информации). В современном мире технологии активно развиваются, в том числе и в рекламной сфере. Это приводит к появлению новых видов рекламной информации, а также новых средств распространения рекламы. Как следствие, новые виды договоров на распространение рекламы могут выходить за пределы регулирования указанных автором договоров.

Необходимость разграничения смешанных и непоименованных договоров имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Широкое распространение в деловом обороте указанных конструкций обуслов-

Viisy

лено удобством и эффективностью их использования: экономия затрат и усилий сторон при оформлении договорённостей, сокращение издержек, связанных с исполнением договорных обязательств. В то же время важно осознавать, что договоры, объединённые в один, не должны противоречить законодательству и друг другу по своей правовой сути. Следовательно, верное понимание данных договорных моделей и уяснение их сущности способствует правильному их применению на практике [7, с. 29].

Практика рационального выбора того или иного вида предпринимательского договора для регулирования соответствующих отношений обычно не позволяет обходиться только нормами раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств»1, в тексте которого заключены поименованные разновидности гражданско-правовых договоров (гл. 30-45, 47-49, 51-55 ГК РФ). Фактически это та нормативно-видовая градация, которой пользуется деловая и судебная практика. Но такой выбор грозит многочисленными рисками. Понятно, что если вид предпринимательского договора выбирает юрист или специалист по договорной работе, то риски ошибочного выбора не относятся к числу значительных [6, с. 33].

В научной доктрине существуют позиции, согласно которым договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции рассматривается как смешанный договор [12, с. 22], договор возмездного оказания услуг [8, с. 114],

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ // Законы, кодексы и нормативно-правовые акты Российской федерации: [сайт]. URL: http:// legalacts.ru/kodeks/GK-RF-chast-2/razdel-iv/ (дата обращения: 19.01.2019).

а также договор аренды [1, с. 47]. Однако в рамках судебной практики указанный договор рассматривается как непоименованный, и, как следствие, к нему недопустимо применение договора аренды и договора оказания услуг2.

Размещение рекламной информации, пользование рекламной конструкцией для распространения рекламы, а также непосредственно размещение рекламной информации может поставить стороны и суды в затруднительное положение при квалификации такого договора. Следует считать верной позицию судебной практики, которая относит анализируемый договор к категории непоименованных. При заключении договора на размещение наружной рекламы процесс установки рекламной информации и использование рекламной конструкции нельзя рассматривать отдельно друг от друга. Целью же рассматриваемого договора является распространение рекламной информации. Целью договора аренды

2 Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 24.03.2009 № Ф04-1674/2009(2905-А70-16) по делу № А70-4551/2008 // Гарант: [сайт]. URL: http://base. garant.ru/34199738 (дата обращения: 19.01.2019).

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.05.2010 по делу № А31-1888/2009 // Судебная практика [сайт]. URL: https://www.lawmix. ru/volgo-vyat/3169 (дата обращения: 19.01.2019).

Постановление ФАС Московского округа от 25.10.2010 № КА-А40/12601-10 по делу № А40-176110/09-122-1255 // Консультант Плюс: Справочно-правовая система: [сайт]. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online. cgi?req=doc&base=AMS&n=135201 (дата обращения: 19.01.2019).

Определение ВАС РФ от 14.11.2012 N ВАС-13641/12 по делу N А15-1293/2011 // Архив решений арбитражных судов и судов общей юрисдикции: [сайт]. URL: http://sudrf.kodeks.ru/ rospravo/document/677735100 (дата обращения: 19.01.2019).

является пользование имуществом, целью договора на оказание услуг является выполнение определённых работ [10]. Таким образом, цель договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции позволяет отнести такой договор к непоименованным.

Современные способы распространения рекламы не подпадают под существующее договорное регулирование. Стороны могут ошибочно полагать, что заключили определённый гражданско-правовой договор или смешанный договор. Это может привести к неправильной трактовке положений договора и ущемлению интересов сторон. Из этого следует необходимость закрепления на законодательном уровне договора на распространение рекламы как разновидности рекламного договора.

Анализ процесса распространения рекламы позволяет определить следующее:

- Целью договора по распространению рекламы является оказание воздействия на неограниченный круг лиц. Такая цель не присуща ни одному из гражданско-правовых договоров. Это позволяет выделить договоры на распространение рекламы в качестве отдельной группы договоров.

- К существенным условиям рассматриваемого договора следует отнести рекламную информацию и технический носитель такой рекламной информации. Без согласования таких условий договор нельзя считать заключенным. Как следствие, рекламную информацию и технический носитель такой информации в комплексе можно рассматривать как предмет договора на распространение рекламы.

Следует учесть, что рекламодатель может поручить поиск рекламораспро-странителя рекламному агенту. В частности, рекламодатель для распространения рекламы заключает агентский договор. Так, согласно определению ВАС РФ от 14.11.2012 № ВАС-13641/121 о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о взыскании задолженности по уплате агентского вознаграждения и возмещению расходов на рекламу, предприниматель и завод заключили договор, по которому одна сторона обязывалась от имени и за счёт завода осуществлять поиск и привлечение клиентов для заключения купли-продажи алкогольной продукции с клиентами. В силу специфики помимо элементов агентского договора в документе присутствовали элементы возмездного оказания услуг, а именно размещение рекламной продукции. Исследовав материалы дела, суд отметил, что предприниматель не нёс расходов, связанных с исполнением в части соглашения по размещению рекламы, также было указано, что отсутствуют основания для взыскания средств для размещения рекламы. В передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра суд отказал.

Таким образом, явным и очевидным становится рассмотрение смешанного договора в комплексе. С одной стороны, перед нами подвиды двух и более договоров, а с другой - договоры, направленные на рекламную дея-

1 Определение ВАС РФ от 14.11.2012 № ВАС-13641/12 по делу № А15-1293/2011 // Консультант Плюс: Справочно-правовая система: [сайт]. URL: http://www.consultant.ru/ cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB002 &n=306420#043172400673909683 (дата обращения: 19.01.2019).

V117J

тельность, которые стали результатом заинтересованности контрагента. Однако очевидно, что реклама и рекламная продукция хотя и разные понятия, но имеют общую цель - создание информативности в отношении товаров, работ и услуг. Основная цель предпринимателя - получение прибыли, тогда как заказчик в большей степени заинтересован в продвижении своей продукции, хотя расходы на рекламу также имеют значение.

В договоре на распространение рекламы должно быть согласовано, какую конкретно рекламную информацию будет распространять рекламодатель и каким конкретным образом будет она распространяться. Однако для унификации договора на распространение рекламы в предмете договора может содержаться лишь указание на обязанность рекламораспростра-нителя по размещению соответствующей информации. При этом в приложении к рекламному договору должно содержаться подробное описание способа распространения рекламной информации, а также описание самой рекламной информации или приложение по возможности его изображения или образа. Особенность содержания приложения договора на распространения рекламы должны определяться как видом рекламы, так и способом её распространения.

Предметом договора на распространение рекламных материалов является совершение рекламораспро-странителем действий по заданию заказчика, направленных на распространение рекламы с использованием любых способов и любых средств.

На основании вышеизложенного можно выделить следующие признаки

договора на распространение рекламы:

1. общая цель для всех договоров на распространение рекламы - доведение информации до неограниченного круга лиц; в противном случае это противоречит сущности договора;

2. в договоре должна быть чётко описана распространяемая рекламная информация;

3. необходимо указание способа распространения рекламной информации.

Способы распространения рекламы могут предполагать наличие некоторых особенностей, которые могут быть прописаны в приложении к указанному договору.

В результате вышеизложенного под договором на распространение рекламы следует понимать совершение ре-кламораспространителем по заданию заказчика необходимых действий, направленных на распространение рекламной информации.

Данная группа договоров является предпринимательскими договорами и имеет косвенное отношение к разновидностям гражданско-правовых договоров. Отличается лишь тем, что явным признаком договоренности является получение прибыли. Но заказчику важна не столько цена договора, сколько процесс распространения рекламной информации, каналы воздействия, направленные на потребителя. Тем самым договор на распространение рекламы является таким видом гражданских договоров, для которых существенным является создание узнаваемости бренда, товара или услуги и увеличение прибыли рекламодателя. В связи с этим данный договор следует исключить из группы поименованных

в ГК РФ договоров и выделить его как разновидность рекламного договора, имеющего самостоятельное назначение.

Безусловно, реклама как сфера экономической деятельности активно развивается. Появляются новые каналы распространения рекламы. И законодательство должно учитывать тенденции изменения рекламных технологий. Всё это свидетельствует о необходимости закрепления на законодательном уровне универсального

договора на распространение рекламных материалов, а также урегулирования таких средств распространения рекламы, как интернет, ярмарки и выставки. При этом универсальный договор должен регулировать отношения по распространению рекламного материала независимо от способа распространения. Такой договор позволит учитывать появление новых рекламных носителей, а также регулировать всю группу договоров по распространению рекламы.

ЛИТЕРАТУРА

1. Аполлонов А. О., Страунинг Э.Л. Товарищество собственников жилья как субъект отношений в сфере наружной рекламы // Жилищное право. 2007. № 3. С. 46-50.

2. Герасимов Б. И. Виды и средства распространения рекламы: учеб. пособие. М.: Форум, 2009. 144 с.

3. Кирилловых А. А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. М.: Деловой двор, 2013. 224 с.

4. Краснов В. Выставки и ярмарки: регламентация по-новому // Практическая бухгалтерия. 2010. № 5.

5. Левушкин А. Н. Специальные договорные конструкции: рамочный, опционный и абонентский договоры // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 2. С. 1926.

6. Левушкин А. Н. Организационные предпринимательские договоры в системе норм обязательственного права и судебной практике // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 8. С. 30-35.

7. Левушкин А. Н., Федечко Ф. И. Правовая сущность непоименованного договора и реализация его в рамках принципа свободы договора // Юридический мир. 2014. № 4. С. 27-30.

8. Нечуй-Ветер В. Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг: учеб. пособие. М., 2002. 147 с.

9. Рахматуллин Т. Э. Юридическая конструкция рекламного договора // Право и экономика. 2017. № 10. С. 41-44.

10. Рахматуллин Т. Э. Система рекламных договоров и их юридическая конструкция // Юрист. 2018. № 2. С. 18-24.

11. Смыслова Т. М. Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации: методические материалы к междисциплинарному курсу. М.: Галерия, 2004. 88 с.

12. Филиппова А. А. Правовое регулирование отношений между собственником недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции // Реклама и право. 2008. № 1. С. 22-23.

\mj

REFERENCES

1. Apollonov A. O., Strauning E. L. [The community of homeowners as a subject of relations in the field of outdoor advertising]. In: Zhilishchnoe pravo [Housing Law], 2007, no. 3, pp. 46-50.

2. Gerasimov B. I. Vidy i sredstva rasprostraneniya reklamy: uchebnoe posobie [The Types and Means of Advertising: A Manual]. Moscow, Forum Publ., 2009. 144 p.

3. Kirillovykh A. A. Reklama i reklamnaya deyatel'nost': problemy pravovogo regulirovaniya [Advertising and Promotional Activities: Problems of Legal Regulation]. Moscow, Delovoi dvor Publ., 2013. 224 p.

4. Krasnov V. [Exhibitions and Fairs: New Regulations]. In: Prakticheskaya bukhgalteriya [Practical Accounting], 2010, no. 5.

5. Levushkin A. N. [Special types of contracts: framework, options and subscription agreements]. In: Aktual'nye problemy rossiiskogo prava [Current Problems of Russian Law], 2018, no. 2, pp. 19-26.

6. Levushkin A. N. [Business contracts in the system of the Law of obligations and judicial practice]. In: Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika [Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice], 2018, no. 8, pp. 30-35.

7. Levushkin A. N., Fedechko F. I. [Legal nature of non-nominated contract and its enforcement in accordance with freedom of contract principle]. In: Yuridicheskii mir [Legal World], 2014, no. 4, pp. 27-30.

8. Nechui-Veter V. L. Osnovnye voprosy obyazatel'stv po okazaniyu reklamnykh uslug: ucheb. posobie [Basic issues of advertising services obligations: a Textbook]. Moscow, 2002. 147 p.

9. Rakhmatullin T. E. [The legal structure of advertising contract]. In: Pravo i ekonomika [Law and Economy], 2017, no. 10, pp. 41-44.

10. Rakhmatullin T. E. [The system of advertising contracts and their legal structure]. In: Yurist [Lawyer], 2018, no. 2, pp. 18-24.

11. Smyslova T. Pravovoe regulirovanie reklamy v sredstvakh massovoi informatsii: metodicheskie materialy k mezhdistsiplinarnomu kursu [Legal Regulation of Advertising in the Media: Teaching Materials for an Interdisciplinary Course]. Moscow, Galeriya Publ., 2004. 88 p.

12. Filippova A. A. [Legal regulation of relations between property and advertising structure owners]. In: Reklamaipravo [Advertising and Law], 2008, no. 1, pp. 22-23.

ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ

Левушкин Анатолий Николаевич - доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия (РГУП); профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА); e-mail: lewuskin@mail.ru

Рахматуллин Тахир Эмилевич - аспирант Ульяновского государственного университета;

е-mail: tahir.rahm@gmail.com

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Anatoly N. Levushkin - Doctor of Law, professor at the Department of Civil Law at Russian State University of Justice; professor at the Department of Business and Corporate Law, Kutafin Moscow State Law University (MSAL); e-mail: lewuskin@mail.ru.

Tahir E. Rahmatullin -postgraduate student, Ulyanovsk State University; e-mail: tahir.rahm@gmail.com

ПРАВИЛЬНАЯ ССЫЛКА

Левушкин А. Н., Рахматуллин Т. Э. Договор на распространение рекламы: правовая природа и практика применения // Вестник Московского государственного областного университета. Серия: Юриспруденция. 2019. № 1. С. 112-121. DOI: 10.18384/2310-6794-2019-1-112-121

FOR CITATION

Levushkin A. N., Rahmatullin T. E. Advertising Contract: Legal Nature and Enforcement. In: Bulletin of Moscow Region State University. Series: Jurisprudence, 2019, no. 1,рр. 112-121.

DOI: 10.18384/2310-6794-2019-1-112-121

V12y