CC BY
130
в
ЕСТНИК Др*™"*-*- й ф ф й ос
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия историческои и историко-философскои школ: вопрос СЭ^Э
имени o.e. кутефина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
Новые теоретико-методологические основания преобразования юридического знания в новую науку, общественную по своей сути, сформулированные мыслителями конца XVIII — начала XIX в., прежде всего Кантом и Гуго, реализовались в формировании и соперничестве двух первых школ позитивного правоведения — философской (или историко-философской) и исторической. По нашему мнению, «моментом истины» для становления и выявления потенциала этих школ стала дискуссия между ними в 1812—1816 гг. вокруг вопроса о путях развития немецкого права после освобождения немецких государств от французской оккупации. Дискуссию начал П. И. А. Фейербах, но наибольшее влияние на развитие юридической науки произвели трактаты, изданные в 1814 г А. Ф. Ю. Тибо и Ф. К. фон Савиньи.
Фейербах получил от правительства Баварии поручение составить новое гражданское уложение с условием максимальной рецепции норм Французского гражданского кодекса 1804 г. Свои размышления относительно возможности выполнения такой задачи он представил в статье, опубликованной в 1812 г.1 Он отмечал неразрывную связь права с уровнем развития общества. Французская революция, писал Фейербах, в корне уничтожила основы средневекового общества, ознаменовала «новое время, новый мир, новое государство». Напротив, немецкие государства сохранили феодальный строй, основанный, среди прочего, на привилегиях, а не на всеобщем равенстве. Поэтому французское и немецкое право несовместимы. Но не право формирует общество, а наоборот, право должно адекватно отражать общественное развитие. По мнению Фейербаха, немецкое общество остается на более низком этапе развития и только после коренных изменений сможет быть готовым к восприятию французского права.
По нашему мнению, из этого можно сделать следующие выводы. Фейербах указал на мировой и национальный уровни развития права. Эволюцию национального позитивного права определяет прежде всего эволюция соответствующего общества, а общая эволюция — это прежде всего прогресс принципов права, соответствующих стадиям развития общества. Вероятно, эти стадии одинаковы для всех обществ, несмотря на их национально-государственную индивидуальность.
Также Фейербах указал на заимствование как нормальное средство развития национального права. При этом заимствование возможно лишь между народами, которые находятся на одной стадии общественного развития, должно быть не автоматическим, а предусматривать адаптацию к условиям страны. Индивидуальность национального права не только не оспаривается, но и утверждается. н В частности, несмотря на наличие большого количества немецких государств р утверждается существование немецкого права как целого. Влияние всеобще- ^ го правового развития через заимствование не приводит к уничтожению инди- п видуальности. И все же конкретное зарубежное, французское право для него в А реальных обстоятельствах выступило воплощением духа эпохи, общемирового Ш стадиального, а не индивидуального национального развития. 5
П
гп
--п
[Г
Тут и далее при анализе этой работы ми опираемся на ее изложение в статье Е. В. Спектор-ского. См.: СпекторскийЕ. В. К столетию исторической школы в правоведении // Фiлософiя □
та енциклопедiя права в Уыверситет Святого Володимира : у 2 кн. Кн. 2 / Уклад. I. С. Гри- д
ценко, В. А. Короткий; за ред. I. С. Гриценка. К. : Либщь, 2011. С. 425—426. ПРАВА1
3/2016
>
Воспитанник Геттингенского университета и слушатель Канта, Тибо в публицистической работе «О необходимости общего гражданского права для Германии» (1814 г) предложил создать единый кодекс частного, уголовного и уголовно-процессуального права для всех немецких государств на основе «простого немецкого духа» (реконструкции древнегерманского права), «в Германском духе с Германской силой»2. При этом он указывал на единый национальный характер, на то, что право является одним из факторов, призванных не разделять, а объединять нацию, осуждал инонациональные заимствования (в первую очередь французского, римского и канонического права) как несоответствующие немецкой культуре, национальному духу или устаревшие3.
В то же время право для Тибо не только порождается обществом, но и имеет обратное влияние на него — способно воспитывать новые мораль и обычаи, опять-таки, скрепляя национальное единство4. Мысль, которая неоднократно подчеркивается автором: необходимо постоянное, хотя и небезоглядное, обновление права для обеспечения его соответствия изменению потребностей и обстоятельств, следует отказаться от консервирования любой традиции лишь из-за ее давности («за такой патриархальной правовой мудростью в основном скрывается Недобросовестное и Непонятное»5).
Несмотря на акцент на национальности права Тибо указал и на то, что отдельные важные институты права, по сути, являются интернациональными: «Задумаемся только над отдельными частями гражданского права! Многие из них являются, так сказать, своеобразной чистой юридической математикой, на которую никакая локальность не может производить какое-либо решающее влияние, например на учение о собственности»; «учение о порядке наследования по закону является самым простым в мире, в целом не зависимым ни от одной местности, а только от простой идеи»6. В условиях националистической горячки после освобождения от французской оккупации сами по себе эти мысли должны были вызвать массовое неприятие и даже репрессии против автора, но он пошел еще дальше. Повторяя многократно слова ненависти и презрения к французам, он все же предложил при составлении общенемецкого кодекса опереться не только на действующие собственно немецкие кодификации (прусскую, австрийскую, саксонскую, баварскую), но и на кодексы Франции7. Учитывая крайнюю политизацию вопроса о возможности заимствования французского права, понятно, почему именно последняя идея в основном упоминается учеными — без обращения к тексту его труда. Конечно, это полностью искажает его идеи.
2 Тибо А. Ф. Ю. О необходимости общего гражданского права для Германии / фон Савиньи Ф. К. Система современного римского права. Т. I / пер. с нем. Г. Жигулина ; под ред. О. Ку-теладзе, В. Зубаря. М. : Статут, 2011. С. 105, 110, 120—121.
3 Там же. С. 102—103, 106—107, 109, 114. См. также: Ewald W. Comparative Jurisprudence: What Was it Like to Try a Rat? // University of Pennsylvania Law Review. 1995. Vol. 143. Р 2015.
4 Тибо А.Ф.Ю. Указ. соч. С. 113.
5 Там же. С. 123.
6 Там же. С. 122, 123. См. также: СпекторскийЕ. В. Указ. соч. С. 421.
7 Тибо А. Ф. Ю. Указ. соч. С. 126. См. также: Zimmermann R. Savigny's legacy. Legal history, comparative law, and the emergence of a European legal science // The Law Quarterly Review. 1996. Vol. 112. Р. 577.
в
ЕСТНИК Дии ф ф и о-7
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос Q7
имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
В другой работе, опубликованной в том же году, Тибо выступил против ограничения юридической науки и образования знанием германского и римского права: «наша история права, чтобы стать действительно прагматичной, должна охватывать законодательства всех древних и новых народов», считая, что знание иностранного права дает «истинное юридическое понимание»8. Это, по нашему мнению, еще раз подтверждает поверхностность традиционного взгляда на Тибо как сторонника заимствования французских кодексов в Германии. Вместо этого следует говорить о прагматике, который поддерживал идею создания прагматического и модернизированного права на основе отечественного и зарубежного опыта, но национального по статусу и сущности. По нашему мнению, Тибо здесь предстает как кантианец — сторонник идеи права как социальной воли.
В ответ на памфлет Тибо профессор Берлинского университета Савиньи в том же году опубликовал пространную работу «О призвании современных законодательства и юридической науки». Автор выступил как безусловный сторонник национализма и идеи национального права, отрицал возможность права, пригодного для всех народов во все времена. При этом своих оппонентов (в работе назван только Тибо) он, очевидно упрощая и изменяя смыслы, почему-то определил как сторонников такого априорного философского права9. Савиньи однозначно идентифицирует себя как позитивиста, но основным источником позитивного права считает не законодательство, а обычай.
То, что для Савиньи национальное право по своей сути было социальным, подчеркивает его предисловие к «Журналу исторического правоведения» в 1815 г Здесь он однозначно осуждал рационализм предыдущих учений о праве именно как индивидуалистический, который «выводит все из отдельной обособленности личности и игнорирует жизнь и самостоятельное развитие целого»10. Поэтому он провозглашал эти учения неисторическими и противопоставлял им исторический подход11. Это дало основания Ф. В. Тарановскому сделать вывод о том, что учение
8
Карасевич П. Историческая школа в области права // Московские университетские известия. 1870. № 7. С. 382.
Савиньи Ф. К. О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции // Ф. К. Савиньи. Система современного римского права. Т. I / пер. с нем. Г. Жигулина ; под ред. О. Ку-теладзе, В. Зубаря. М. : Статут, 2011. С. 128—130. См. также: Rahmatian A. Friedrich Carl von Savigny's Beruf and Volksgeistlehre // The Journal of Legal History. 2007. Vol. 28. № 1. Р 8.
Цит. изложение этой работы Ф. В. Тарановским. См.: Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев : Типография К. Маттисена, 1917. С. 310. Г. Радбрух определял идеи исторической школы как «романтический исторический формализм», что, собственно, указывает на социологизм и позитивизм. См.: Радбрух Г. Фiлософiя права. К. : Тандем, 2006. С. 203. Современные исследователи абсолютно оправдано пишут о «культурно-историческом объективизме» исторической школы права. При этом мы считаем недостаточно аргументированным утверждение о том, что этот объективизм не был по своей сути также социологическим. См.: Фiлософiя права: Пщруч. / О. Г. Данильян [и др.] ; за ред. О. Г. Да-нильяна. Харьков : Право, 2009. С. 34. Напротив, есть основания считать более взвешен- А
ным взгляд П. Новгородцева: «социологический подход в правоведении возник как продолжение и развитие исторического подхода» (Новгородцев П. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1907. С. 280), который разделяет современ- §
ный ученый А. В. Сердюк (Сердюк О. В. Соцюлопчний пщхщ у сучасному правознавствк m
тзнання соцальност права : монографiя. Харьков : Яшма, 2007. С. 156). Ü
Так как термин «исторический» (подход) принципиально изменил свое значение в XIX в.,
отметим, что в понимании Савиньи, как и более давних мыслителей, он связывался с эм- О
пирическим познанием позитивного права — в противовес априорному конструированию g
философского, естественного права. ПРАВА1
П
И
п "0
3/2016
>
9
Савиньи и историческая школа права в целом на первый план «выдвинули национальность как среду и фактор образования общественных форм»12.
Тибо, позаимствовав у Гуго идеи о традиции в праве и о праве как части культуры, отдавал должное сознательной общественной/национальной воле как источнику правотворчества с целью модернизации права. Это позволяло рассматривать право как волеустановленный акт — соответственно в форме закона, кодекса. Савиньи же абсолютизировал национальную традицию, фактически указывал на полное растворение права в культуре и неестественность его самостоятельного существования. Поэтому право меняется очень медленно и эволюционно, вместе с изменением общества, которое постепенно трансформирует свою традицию13.
Это исключало волю и делало основным источником права обычай: «Там, где мы впервые встречаем документальную историю, гражданское право уже имеет определенный характер, присущий народу так же, как его язык, нравы, его устройство. Ведь эти явления не имеют обособленного существования — они являются лишь отдельными силами и деяниями одного народа, в природе неразрывно связанными и только в нашем рассмотрении кажутся нам особыми свойствами»; «изначально оно порождается благодаря обычаю и народной вере, впоследствии благодаря юриспруденции, следовательно, везде благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя»14. При этом законодательство как явление Савиньи не отрицалось, но оно воспринималось по существу скорее не как самостоятельный источник права, а как простая запись обычного права, хотя и «с изменениями и улучшениями, которые могут быть необходимы по политическим причинам»15. Савиньи позаимствовал у Гуго разделение истории национального права на, так сказать, народную и академическую эпохи.
В отличие от Гуго, Тибо, Фейербаха он принципиально отрицал заимствование как положительный или даже допустимый элемент развития национального права16. И в то же время заимствование римского права в Германии в историче-
Тарановский Ф. В. Учебник... С. 311. Очевидно, такие же соображения дали основания Е. В. Спекторскому утверждать относительно учения Савиньи: «Его философия — исключительно социальная». См.: Спекторский Е. В. Указ. соч. С. 411. Учитывая изложенные мысли самого Савиньи и аргументированные позиции ряда ученых, мы не можем согласиться с А. Рахматьяном, который выражает расхожее мнение, построенное на анализе «О призвании...» в отрыве от других работ Савиньи того же периода: «для него " народ" не обязательно является действительными отдельными нацией или обществом, но идеалистическим культурным концептом, идеализированной интеллектуальной и культурной общностью, связанной общим образованием, а также литературой, в смысле, очень близком к Гердеру и Гете». См.: Rahmatian A. Op. cit. P. 9.
См. также: «отвержение Данного, строго говоря, вообще невозможно — оно неизбежно господствует над нами, и мы можем лишь ошибаться относительно его, но не можем его изменить» // Ф. К. Савиньи. О предназначении «Журнала по исторической юриспруденции» Т. I. C. 211. См. также: Савиньи Ф. К. Система современного римского права // Там же. С. 285 ; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // Boston College Law Review. 1990. Vol. 31. Р 853 ; СпекторскийЕ. В. Указ. соч. С. 412.
Савиньи Ф. К. О призвании. С. 131—132, 134. См. также: Савиньи Ф. К. Система. С. 282, 284. Относительно современного периода Савиньи считал формой фиксации обычая судебную практику. См.: Там же. С. 193—194. См. также: Zimmermann R. Op. cit. P. 578.
Савиньи Ф. К. О призвании. С. 136. См. также: Спекторский Е. В. Указ. соч. С. 424.
Савиньи Ф. К. О призвании. С. 129, 146, 155 и др.
13
14
15
16
в
ЕСТНИК Дии ф ф и о о
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос СЭ^Э
имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
ской ретроспективе Савиньи оценивал как неизбежное и частично положительное явление17.
При этом Савиньи высказал хотя и не абсолютно новую (она присутствует и в трудах Гуго, Канта, Фихте и др.), но точнее сформулированную важную идею относительно роли государства в развитии права: да, право творится нацией, но без наличия государства оно не локализовано в пространстве: «германские племена переселялись, покоряли [других] себе и сами подчинялись, так что право было распределено между всеми, но нигде не было постоянной локализации, тем более единого центра»18.
Итак, несмотря на то, что национальное право у Савиньи непосредственно не привязано к государству, он признавал, что без институционализации нации в государство и систематизационных усилий последнего (или унификационных тенденций в его стабильных пределах?) полноценное развитие права невозможно. Видение этого вопроса относительно немцев было предложено Савиньи в 1815 г в первом томе « Истории римского права в Средние века»: немцы уже имели свое государство на протяжении веков — это Священная Римская империя германской нации19.
Еще один важный момент, который часто упускается из виду при поверхностном анализе идей Савиньи и исторической школы. Как и Гуго, он признавал важность сравнительного познания права—для идентификации национальной традиции, ее осознания. Но не для заимствования инонациональных элементов, а скорее во избежание этого, как и соблазна растворения национального правового развития во всеобщем: «Пока мы не осознаем нашу индивидуальную связь с великим Целым всего мира и его историей, мы будем вынуждены видеть наши идеи в искаженном свете всеобщности и первоначальности»; необходимо «сохранение собственной ценности в новом восприятии»20. В работе 1816 г. «Голоса за и против новой кодификации» Савиньи также указывал на необходимость сравнительного познания немецкого права в контексте права народов германского происхождения21.
20
21
Там же. С. 186 и др. Об этом парадоксе, так и не объясненном Савиньи, см.: Reimann M. Op. cit. P. 896. На самом деле никакого парадокса здесь нет. Савиньи считал, что нация, как и человек, рождается, живет и умирает, оставляя после себя культурное наследие, элементом которого является право. Римляне как народ исчезли и оставили после себя наследие — римское право. И наследниками выступили германские народы. Эта идея полностью укладывается в идеологию Священной Римской империи германской нации, в пределах которой вырос и сформировался Савиньи. Принятие и использование наследия никак не отрицает индивидуальности человека или нации. По нашему мнению, Савиньи не объяснял парадокс именно потому, что парадокса как такового не было. Но при этом он, начиная с первой работы, которая принесла ему признание, «Право владения» (1803 г.), последовательно отделял римский и германский элементы в действующем праве. Об этом см.: Кениг И. Савиньи и его отношение к современной юриспруденции // Немецкая историческая школа права. Челябинск : Социум, 2010. C. 364 ; Ewald W. Op. cit. P. 2027.
Савиньи Ф. К. О призвании... C. 146. Ewald W. Op. cit. P. 2027.
П
Савиньи Ф. К. О призвании... C. 185. См. также: Rahmatian A. Friedrich Carl von Savigny's ^
Beruf and Volksgeistlehre // The Journal of Legal History. 2007. Vol. 28. № 1. P. 8—9. m
Savigny F. K. Stimmen für und wider neue Gesetzbücher // Zeitschrift für geschichtliche Rechtswis- j senschaft. 1816. Band 3. S. 9. В связи с изложенным мы категорически не согласны с распространенным мнением (см. напр.: Hamza G. Comparative law and Antiquity. Budapest : Akademiai D kiado, 1991. P. 34) о непризнании Савиньи и другими представителями исторической школы g эвристичности и необходимости сравнительно-правовых исследований. ПРАВА1
Дальнейший путь развития национального права Савиньи видел достаточно сложным. Прежде всего отметим, что он считал его двухуровневым — общенемецкое «общее право» и право отдельных немецких государств. Он предлагал систематизировать римское право, применяемое в Германии, а также постепенно гармонизировать судебную практику и впоследствии записать в законах выведенные из нее сохраненные нормы древнегерманского обычного права. При формулировке германских норм они, очевидно, должны были сравниваться с римскими, постепенно замещая последние. После полного замещения римского права и фиксации германских норм и институтов в законодательстве римское право должно было быть отвергнуто22.
Должно ли это быть общенемецкое законодательство, или в пределах отдельных немецких государств, в работе подробно не рассмотрено. По контексту можно предположить, что и так, и так. Но в конце концов национальное право в видении Савиньи и в дальнейшем должно оставаться плюралистическим, а единство нации должно подкрепляться юридической наукой: путем сравнительного постижения немецкого права предлагается «сделать гражданское право общим делом нации и достичь тем самым нового укрепления ее единства»23. В связи с этим следует указать, что еще в 1803 г. в работе «О современном состоянии немецких университетов» Савиньи утверждал: нация может быть единой и без объединения в одно государство — благодаря единству науки, образования, культуры24.
Очень важно и то, что, конструируя плюралистическое право для не совсем определенной нации (германской или немецкой), говоря о «большом количестве систем римско-германского права»25 в пределах отдельных государств (по состоянию на момент написания его труда уже не объединенных условно единым государством, которым до 1806 г. была Священная Римская империя германской нации), которые не унифицируются, а познаются сравнительно, Савиньи имплицитно провозгласил существование наднациональных правовых общностей, которые, по допустимой и распространенной и тогда аналогии со сравнительным языкознанием, можно назвать правовыми семьями.
По своей сути это было открытием социального особенного в праве — наряду с социальным отдельным — правовой системой (по тогдашней терминологии — «правовым устройством») государственно организованного/институционализированного общества/нации. Это подтверждает уточненная идея, высказанная Савиньи в 1815 и 1816 гг., относительно разных объемов германского и немецкого права, разных (но тесно родственных) германских племен, право которых следует познавать в сравнении26.
22
23
24
25
Савиньи Ф. К. О призвании. С. 194. См. также: Савиньи Ф. К. Предисловие к первому изданию «Системы современного римского права» // Савиньи Ф. К. Система современного римского права. Т. I . С. 264—265.
Савиньи Ф. К. О призвании. С. 202.
Ewald W. Op. cit. P. 2021.
Савиньи Ф. К. О призвании. C. 151.
Savigny F. K. Op. cit. S. 8—9 ; Гирке О. Историческая школа права и германисты // Савиньи Ф. К. Система современного римского права. Т. I . C. 45 ; Иеринг Р. Историческая школа юристов // Там же. С. 83. В 1815 г. об этом писал и другой видный представитель исторической школы права К. Ф. Эйнгорн: право германских народов разное, но родственное и должно познаваться в сравнении. См.: Гирке О. Указ. соч. С. 45.
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос 9|
имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
С точки зрения становления идеи социального отдельного в праве, которая реализовалась в конце XVIII — начале XIX в. в форме, так сказать, национально-государственного или просто национального права, различия между позициями Фейербаха, Тибо и Савиньи несущественны. Все они в пределах своей дискуссии и в других работах стали наиболее влиятельными интерпретаторами и популяризаторами этой идеи. Характерно, что это признавал и сам Савиньи — он утверждал, что единодушен с Тибо в желании крепче сплотить нацию и завершить формирование национального права27. Принципиально отличалось лишь видение этими мыслителями путей достижения поставленной цели: волевой и законодательный или эволюционный и академический.
Есть основания предположить, что остроты дискуссии придали не научный, а политический и практический ее потенциалы: заостренность национальных чувств и насущная необходимость выбора путей и средств развития государственности (объединения немецких государств в той или иной форме или сохранения их независимости) и права. По нашему мнению, условную победу Савиньи в этой дискуссии определил также не только (а возможно, не столько) научный потенциал его концепций, а и развитие политических обстоятельств — консервация раздробленности Германии по Венскому договору 1815 г Конечно, в таких условиях не могло быть и речи об общенациональной унификации и кодификации права. Зато национальное право становилось уже не позитивной реальностью, а научной концепцией.
Однако это вовсе не умаляет «побочного», но важнейшего результата дискуссии Фейербаха, Тибо и Савиньи — триумфального утверждения идеи социальности права (в форме учения о национальном праве). Именно это, по нашему глубокому убеждению, стало последней вехой в отделении правоведения от теологии, философии и этики, его превращении в самостоятельную науку о позитивном и социальном праве — современную общественную науку. Предметом этой науки стало правовое устройство конкретного общества, локализованного в пространстве, — как индивидуальной/отдельной единицы правового развития. И, конечно, любое право локализовалось во времени, утвердилась разработанная более ранними мыслителями идея эволюции в праве. Следовательно, юридическая наука должна была стать не статистом, а творцом, источником права, что означало также признание отличия между практически ориентированной догматической юриспруденцией и наукой28. Было окончательно закреплено домини-
п
27 Савиньи Ф. К. О призвании... С. 203—204, 207. □
"0
28 Некоторые исследователи, например, А. Рахматьян, считают, что такое мнение участниками дискуссии 1812—1816 гг. высказывалось впервые, и приписывали его лично Савиньи: ^ «Он выразил, наверное, впервые в Германии, потребность в обустроенной правовой науке и отделении правовых исследований от практики судов и адвокатов». См.: Rahmatian A. À Op. cit. P. 13. См. также: Berkowitz R. The gift of science. Leibniz and the modern legal tradition. В Cambridge, Mass; London: Harvard university press, 2005. P. 112, 118—119. Проанализиро- j ванные нами труды мыслителей XVI — начала XIX в. показывают, что эти авторы не совсем правы. Но, безусловно, дискуссия Савиньи и его оппонентов принципиально повлияла H на утверждение такой идеи. Возможно, наиболее точно это сформулировал Р. Берковиц: «Савиньи называет "научную жизнь права" "техническим элементом" права. Поступая так, и он отделяет научную природу права от его "политического элемента". ... В то время как политический элемент права возникает в случае объединения массы людей вокруг общего О убеждения и общего видения добра, технический элемент права берет начало в отдель- □ ности научного метода». См.: Idem. P. 119. ПРАВА1
рование эмпирической методологии исследования права. Было в той или иной форме признано существование объективно конструированного особенного и общего социального в правовом развитии, которое должно познаваться эмпирически. И единственным возможным методологическим инструментом такого познания могло стать сравнение.
В дальнейшем позиции исторической и философской школ, которые в значительной мере определяли развитие юридической науки в Германии и влияли на становление этой науки в других странах Европы, существенно эволюционировали.
В частности, учение философской школы подверглось существенному влиянию идей Г. В. Ф. Гегеля и его последователей. Гегель выдвинул «абсолютную идею» — принцип единства субъективного и объективного, тождества мышления и бытия, из которого также следует принцип единства исторического и логического29. Он писал об упадке философии, из которого видел выход в отказе от чисто спекулятивного мышления; указывал на неосмысленность философией реального общественного мира, ее сфокусированность на неизменной «истине о праве»30. Гегель считал, что философско-правовые законы надисторичны, а позитивное право связано с обстоятельствами места и времени — характером народа и особенностями определенной эпохи31.
Гегель отвергал «ультрапремудрость» и «тщеславное всезнайство» философии права, которая не воспринимает действительности и стремится ее свести к предложенной ею единой схеме. Познавая реальную действительность, она должна постичь в ней сущность и с ней примириться, не стремиться непосредственно ее менять: «Держаться как можно дальше от конструирования государства таким, каким оно должно быть... показать, как государство, этот универсум нравственности, должно быть познано»32.
Гегель предложил свое видение философии нового государства как социально-политического и правового феномена, сущностно отличного от «старого порядка» патримониального государства. В частности, в его идее субстанционного единства правителя и народа — в отличие от старых частных соглашений монарха с сословиями33 — государство приобретает вместо антропологического и частного институциональный и социальный характер и собственную и автономную идентичность, публично-правовую субъектность, суверенность.
Гегель развил идеи «критического» Канта, преодолев его субъективизм. Он предложил механизм перехода субъективного в объективное и единичного в коллективное (субстанциональное) в сферах морали, сознания, государства и пра-
Булатов М. А. Немецкая классическая философия. Ч. II: Гегель. Фейербах. К. : Стилос, 2006. С. 138—139, 141—142.
ГегельГ.-В.-Ф. Основи фтософп права, або природне право i державознавство. К. : Юнлверс, 2000. С. 5—7.
Булатов М. А. Указ. соч. С. 328—329. Гегель Г.-В.-Ф. Вказ. праця. С. 14—15.
Тарановский Ф. В. Юридический метод в государственной науке: очерк развития его в Гер-
мании: Историко-методологическое исследование. Варшава : Типография Варшавского учебного округа, 1904. С. 314—316.
29
30
31
32
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
ва34. Одним из ключевых тезисов при этом стала непротиворечивость свободы и ее самоограничения, внутренней самозаконности и ее внешнего выражения: наряду с индивидуальной моралью ставится общественная по сути нравственность, наряду с субъективным правом — объективное право общества35. Целостность и органичность целого — в том числе общества, народа, государства — благодаря его учению получила новое внеметафизическое объяснение через изучение объективных связей с единичным — человеком.
Считая дух объективным и первичным относительно реальности, в том числе социальной, Гегель в связи с этим объективировал идею национального духа в праве, заложил основы учения об общественном правосознании, провозгласил идеи историзма и эволюции права и государства (как следствие спиритической эволюции), укрепил основы для типологии социальных и правовых феноменов.
Соединив в своем учении индивида и социальное, в любой форме его существования, Гегель, по нашему мнению, в значительной мере преодолел противоречие между индивидуалистической (в том числе субъективным идеализмом) и социальной (в том числе националистической), метафизической и позитивистской философией36. Правда, при этом сочетании субъективность и метафизика одновременно как признавались, идентифицировались, так и преодолевались37.
34
35
36
См. напр.: Пилянкевич Н. И. История философии права // Фiлософiя та енциклопедiя права в Уыверситет Святого Володимира : у 2 кн. Кн. 1 / Уклад. I. С. Гриценко, В. А. Короткий; за ред. I. С. Гриценка. К. : Либщь, 2011. С. 279, 288—289, 297—303 ; Алексеев Н. Н. Науки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их методов. Ч. I. М. : Типография Императорского Московского университета, 1912. С. 116.
См. напр.: «Из субъективной воли одинаково следуют как моральные, так и антиморальные действия. В этой сфере самоопределение является поиском и деятельностью, которые не могут прийти ни к чему определенному. Только в своем общественном осуществлении нравственная воля становится тождественной со своей разумной основой. То, что должно быть с точки зрения личной морали, здесь является достигнутым (в виде учреждений и нравов, в которых воплощается нравственным дух)». Цит. по: Новгородцев П. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. М. : Университетская типография, 1901. С. 220. См. также: Там же. С. 214—216.
См. напр.: «Если рассматривать нравственность с объективной точки зрения — в простом единстве или тождестве ее с деятельностью неделимых, как общий способ деятельности их, то она выражается в законах, нравственности и обычаях народов, составляющих как бы их вторую природу, которая заменяет их первую, только натуральную волю... В абстрактном праве особенность (внешний вид существования) не есть еще особенность целого или полного понятия, но особенность только естественной воли. В морали самосознание не есть еще сознание духа; здесь речь идет о добродетели субъекта в самом себе, то есть субъект имеет тут еще форму произвола. Напротив, в сфере нравственности воля есть воля духа, имея субстанциальное, соответствующее себе содержание». Цит. по: Пилянке-вич Н. И. Указ. соч. С. 288—289.
^
37 См. напр.: «Если нравственность является чистым единством абстрактного закона, не может ^
быть и речи о системе нравственности, по сути, не может быть даже и множества законов. Существует только один закон, и, как абстрактное единство, он может быть только формаль- А
ным. Но, если так, то он может быть только пустым, рассудочным тождеством; он не может В
выражать суждений относительно определенного конкретного содержания. Нравственный ;
закон, будучи формальным, может только создавать тавтологии, производить аналитические суждения, но не может обосновать ценность и значимость конкретного учреждения или Н факта». Цит. по: Кечекьян С. О понятии естественного права у Канта и Гегеля // Вопросы ^ философии и психологии. М., 1915. Т. XXVI, кн. 128 (III). С. 448. См. также: «В учреждениях и и общественном быте присутствует живая сила абсолютной идеи. Личность должна поклониться ей и признать свое бессилие. ... Личность становится не более чем точкой перекрещи- О вания общественных сил, и сохраняет значение лишь в той мере, в какой она воспринимает д и передает социальные влияния» (Новгородцев П. Кант и Гегель... С. 224—225). ПРАВА1
П
Государство как творение суммы воль граждан и нравственных установок общества становилось в видении Гегеля наиболее тотальным общественным феноменом, который является одновременно высшим проявлением осознания обществом себя как целого, и поэтому должно было стать основным предметом социальных исследований. Принципиально снижалась и возможность любого внесоциального, непозитивного критерия оценки государства — оно является выражением разума, сознания, воли, объективным и уникальным духом конкретного общества, индивидуальным воплощением идей добра и свободы обществом для самого себя38. Итак, должное и действительное перестали быть оппозицией, они слились в идее социального, национального государства39.
Соответственно, это легко трансполировалось на сферу права — оно действительно и самоценно настолько, насколько соответствует осознанным потребностям и воле общества/народа, его духу. И вечное, общее, естественное можно конструировать только на основе этого преходящего, индивидуального, позитивного. Итак, философия Гегеля создавала основы для признания самоценности социального в праве и его исследования.
В то же время часть ученых выражает скепсис относительно потенциала учения Гегеля о социальном. Например, Г. Гурвич считал, что крайний этатизм Гегеля был шагом назад в развитии обществоведческого знания40. Так же рассматривается идея Гегеля о том, что общество нового качества — гражданское общество — возникает в государстве и благодаря государству41. Принципиальную критику вызывает также потенциал идеи Гегеля относительно ведущих (исторических) народов, олицетворяющих абсолютный дух изменения в развитии мира42.
Да, социальное у Гегеля оказалось не просто полностью реализованным в государстве, но и «снятым» им. А идея о возможности тождества общего и отдельного подрывала важный тезис самого Гегеля и его предшественников и современников относительно индивидуальности каждых народа и государства, плюралистичности социального мира.
В значительном количестве работ, посвященных анализу учения Гегеля о праве, оно рассматривается прежде всего как продолжение, уточнение или оппозиция идеям Канта. Однако, по нашему мнению, оно, среди прочего, вырастает
41
42
См. напр.: «Каждый народ поэтому имеет то государственное устройство, которое в большей степени соответствует его духу, степени развития его сознания относительно разумного. После этого вряд ли можно спрашивать, какая форма государственного устройства лучше». Цит. по: Пилянкевич Н. И. Указ. соч. С. 299. См. также: Новгородцев П. Историческая школа юристов. Ее происхождение и судьба // Немецкая историческая школа права. С. 63.
См. напр.: «Идеал всегда является конкретным идеалом. Абсолютная нравственность может быть только конкретной нравственностью. Ведь только конкретное является истинно действительным». Цит. по: Кечекьян С. Указ. соч. С. 455. См. также: Новгородцев П. Кант и Гегель. С. 210.
Гурвич Г. Д. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения / пер. М. В. Антонова, Л. В. Ворониной. СПб. : ИД С.-Петербургского государственного ун-та ; Изд-во юридического факультета С.-Петербургского государственного унта, 2004. С. 627. См. также: Социология: наука об обществе / под общ. ред. В. П. Андрущен-ко, Н. И. Горлача. 2-е изд. Харьков : Рубикон, 1997. С. 87, 89; Ку н I. А. Сувереытет. Проблеми теорп i практики. Конституцмно-правовий аспект : монографiя. К. : Академiя, 2013. С. 72.
См. напр.: Социология: наука об обществе. С. 87.
См. напр.: Тарановский Ф. В. Учебник. С. 313 ; Новгородцев П. Историческая. С. 63—64.
38
39
40
в
ЕСТНИК Диесин А В- й ф ф й qc
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
из оппозиции и соперничества кантианской философской школы с исторической школой Гуго и Савиньи, опосредованных, условно говоря, национализмом Гер-дера и французскими Конституцией и Гражданским кодексом, и является одной из наиболее разработанных попыток синтеза этих основ43.
Савиньи же в работе «Система современного римского права» (1840—1849 гг.) также существенно скорректировал свои позиции и акценты. В частности, он сделал выразительный акцент на роли государства в завершении становления нации и национального права. Савиньи назвал его «видимой и органической формой... невидимого Единства» нации, без которой и национальное право не приобретает окончательные и зримые формы, которая задает необходимые географические и общественные границы для созидания индивидуального. Появляется даже категорическое утверждение, которое ставит под сомнение ряд более ранних постулатов ученого: «создание государства — это вид создания права, даже высшая степень создания права вообще»44.
Таким же важным моментом, который сближает идеи, изложенные в этой работе Савиньи, с философской школой Канта, Тибо, Фейербаха, Гегеля, является упор на том, что именно в государстве нация « приобретает способность действовать». Более того, он стал утверждать, что законодатель концентрирует в себе дух нации, и выступал за развитие законодательства для модернизации права45.
Итак, с традиции акцент смещается на волю, а идеи национального и государственного права таким образом соединяются. Национальное право Савиньи окончательно перестает быть расплывчатым компонентом национальной культуры (вслед за Гердером и Гете), а приобретает более выразительное отдельное, общесоциальное и позитивное существование46.
С такими позициями коррелирует и составление им в 1845 г. проекта общенемецкого уголовного уложения, а также существенное влияние на создание проекта вексельного уложения47.
43 Частично эта идея высказывалась и ранее. См. напр.: «Философия Гегеля дополнила и исправила учение исторической школы». Тарановский Ф. В. Учебник. С. 313.
44 Савиньи Ф. К. Система. С. 286—287.
47 Кениг И. Указ. соч. С. 359.
3/2016
Там же. С. 287, 296—298. Последнее утверждение можно рассматривать как предположение возможности третьего, законодательного периода в развитии права (после народного и академического). Мы не можем согласиться с мнением, высказанным по этому поводу вы- ^
дающимся украинским ученым Е. В. Спекторским: «Такое понимание, очевидно, полностью п
жертвовало этической и социологической природой юридических норм ради их политической природы». См.: СпекторскийЕ. В. Указ. соч. С. 415. «Принимая во внимание идеи Рус- р со, Канта и других мыслителей, считаем, что концепция социальной воли, отображенная в È анализируемом труде Савиньи, является как социальной, так и политической, и не видим ß здесь никакого противоречия. Относительно определения законодательного права у Сави- g ньи как социального см., в частности, работы Ф. В. Тарановского, А. Рахматьяна, Р. Беркови-ца» // Тарановский Ф. В. Учебник. С. 308 ; Rahmatian A. Op. cit. P. 10—13; Berkowitz R. Op. cit. P. 112, 115—116, 136. Ш
По этому поводу см. также мнение У. Эвальда: «значительная часть его (Савиньи. — А.К.) §
значения состоит в том, что он видел, сознательно или несознательно, как философия m
права Канта может быть использована для решения проблем, с которыми он столкнулся, пытаясь импортировать способ мышления Гердера в право». При этом исследователь подчеркивает именно использование, а не воспроизведение идей Канта и Гердера // Ewald W. Op. cit. P. 2036—2037, 2043).
[Г
I
□
□
ПРАВА'
>
46
Савиньи заявил о примирении с идеями Канта относительно всеобщности человеческого разума, указывая на него как на другой уровень правового развития — наряду с национальным и наднациональными правовыми общностями48. Это, по нашему мнению, является принципиально важным изменением, сочетанием теоретических оснований социального права Гуго, Канта и Гегеля. Считаем, что именно с этим связано появление в этом и более поздних трудах Савиньи акцента на национальном духе, который определяет индивидуальное в праве.
Исследователи отмечают, что идея национального духа была заимствована Савиньи у своего младшего коллеги, другого представителя исторической школы права Г. Ф. Пухты49. Пухта писал, в частности, о народном сознании и воле нации как источниках права, корректируемых осмыслением наукой логической необходимости в правовых изменениях. Причем эта логическая необходимость выводится не априорно, а из анализа позитивного права50.
Также Пухта отмечал, что сугубо индивидуальное, национальное право древних времен не остается в дальнейшем изолированным, и постепенно национальное правовое сознание впитывает в себя общие элементы, «подвергается воздействию более общих идей, выходящих за пределы замкнутого характера народа, поскольку любое образование заключается в восприятии общего, которое соединено с особенным и преодолевает его естественную шероховатость и изолированность»51. Отметим, что все, что охватывается Пухтой словом «право» — народное сознание, воля, позитивное законодательство и даже наука и категория «общее» в праве, судя по контексту, является выразительно социальным, здесь нет места для субъективизма, идеализма, метафизики.
Отметим, впрочем, что вовсе не Пухта является творцом идеи национального духа, и это важно. Эта идея многократно встречается в правовой мысли XVI — начала XIX в.52 Более того, она является неотъемлемой в становлении учения о нации в тот период. Она присутствует даже там, где именно так не называется. Например, это в значительной степени соответствует иррациональной воле, коллективному субъективному праву Руссо и Сиеса.
Само по себе смещение акцентов Савиньи с традиции на дух только углубило социальность и историзм его концепций53. Социальная традиция, во-первых, не имеет собственного голоса, а зависит от субъективной интерпретации юри-
Савиньи Ф. К. Система. С. 285—286.
См. напр.: Карасевич П. Указ. соч. С. 385 ; Кузнецов К. А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса : Типография «Техник», 1914. С. 5 ; Тарановский Ф. В. Учебник. С. 310 ; Reimann M. Op. cit. P. 853.
Бондарук Т. I. Теорiя правоутворення Георга Фр^ха Пухти // Правова держава. 2009. Вип. 20. C. 52.
Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 41. Цит. по: Бондарук Т. I. Вказ. пра-ця. С. 56.
См. напр.: Пименова Л. А. Идея нации во Франции Старого порядка // Национальная идея в Западной Европе в Новое время. Очерки истории / отв. ред. В. С. Бондарчук. М. : Зерцало-М, Вече, 2005.
Важным считаем упор М. Рейманна на том, что сущность Volksgeist «не философия или разум, а выражение культурных характеристик. Итак, это исторический, а не метафизический феномен». См.: Reimann M. Op. cit. P. 853.
48
49
50
51
52
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос 97
имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
стов. Поэтому она — в ее понимании и применении — не может считаться в полной мере объективным отражением общественных интересов и ожиданий. Во-вторых, она отображается в праве очень медленно, значительно позже, чем меняется общество, а значит, всегда содержит устаревшие, не соответствующие общественным изменениям элементы. Дух как элемент самосознания и воли общества является значительно более динамичной и непосредственно связанной с общественными потребностями категорией.
Более того, Савиньи фактически исключает возможность метафизической интерпретации духа в правовой сфере. Он использует категорию «общность правосознания» — как конкретизацию «духовной общности» в правовой сфере54, которая является коллективным переживанием объективной правовой реальности. И эта социальная по своей сути категория подчеркивает принципиальное отличие от национального духа Гердера, который является воплощением Божественной воли, непознаваем и несопоставим, а потому малопригоден для эмпирической научной реконструкции и анализа национальной и наднациональной социальной реальности55.
Именно на основе идеи нового понимания духа в праве как правосознания (вслед за Пухтой и, возможно, Гегелем) — как нового, более общего и надежного критерия выделения социально-правовых феноменов — Савиньи представил подробнее разработанное видение типологии социального права, в значительной мере основанное на идеях Канта 1790-х годов. Национальное право в этой типологии является базовым, основным и объективным уровнем, который Савиньи непосредственно связывает с обществом/нацией и определяет как индивидуальный.
Особенным мы условно можем назвать второй уровень — наднациональные правовые общности, которые также имеют объективный характер. В частности, имея в виду германские народы, Савиньи писал уже не об одной нации, а о «родственных племенах», которые можно считать все же отдельными нациями, право которых не совпадает, но «обнаруживает... сходство»56. Но он подчеркивал, что такая общность возникает прежде всего из-за не этнокультурного родства, а общей религии (обе причины называл Кант)57. Наднациональная правовая общ-
54 Савиньи Ф. К. Система. С. 292.
55 В связи с изложенным есть основания подвергнуть сомнению многократно повторенное и поэтому глубоко укоренившееся мнение о чисто метафизическом характере учения Савиньи о 5 национальном духе. Например, А. Рахматьян пишет: «скорее мистическую теорию националь-
□
ного духа сложно совместить со стремлением Савиньи к систематическому, научному подходу к праву» // RahmatianA. Op. cit. P. 9—10. При этом исследователь по непонятным причинам противопоставляет «объективное» видение национального духа Монтескье «идеалистическому» видению Савиньи, но ниже по тексту сам себе противоречит. См.: Idem. P. 24. Считаем взамен ^
уместной мысль, высказанную Р Берковицем: «Размещая право в народном духе, Савиньи становится способным соединить между собой редукцию права до позитивного закона и ^
рационалистское представление об универсальном праве. Поскольку право существует в истории, оно на самом деле и эмпирически познаваемо, по крайней мере в принципе. И по- È
скольку право исходит от народа, оно не является ни изменчивым, ни волевым. Как атрибут z
народа национальное право необходимо и истинно» // Berkowitz R. Op. cit. P. 115.
56 Савиньи Ф. К. Система. С. 284—285. Г
I
57 Там же. С. 292. Правда, особенное в этой работе Савиньи переплетается с общим — через □ провозглашение всеобщности христианской морали. См.: Там же. С. 303 ; Berkowitz R. Op. î cit. P. 130—131
S k
ПРАВА Ъ
ность также связана «духовной общностью» и «общностью правосознания» как ее частью. Итак, основой национального права является национальный дух, наднациональных правовых сообществ, — так сказать, наднациональный дух.
При этом, правда, под вопрос попадает то, на чем настаивал Савиньи, — связь права и действенного социального субъекта. Но в целом церковь можно рассматривать как наднациональный социальный институт, который в то время продуцировал действующее, объективное каноническое право. Кроме того, Савиньи указывал также на фактическую конфессиональность (в пределах всего христианства) международного права. Идея о социальности международного права разрабатывалась до того длительное время, присутствует она и в поздних работах Канта.
А вот уровень всеобщего разумного в праве в этом труде Савиньи определить сложно, как исходя непосредственно из текста, так и из неуточненной ссылки на Канта (которые его труды и какого периода имеются в виду; насколько сущностным или поверхностным является восприятие его идей?). Но, по крайней мере, из текста Савиньи четко понятно, что всеобщее является одновременно объективным как сумма национальных правовых опытов и субъективным как предмет познания (зависит от того, кто, как и что складывает в сумму)58.
Является ли всеобщее, таким образом воспринятое, социальным? На этот вопрос Савиньи дал вроде бы однозначно отрицательный ответ: это возможно потенциально, но не является таковым в реальной действительности: всеобщее право не является действительным правом и действующим для любого человеческого коллектива59. Но, по крайней мере, индивидуальное/отдельное, особенное и всеобщее соотносятся как явления одного порядка, хотя и разного уровня, во внеправовой сфере — как, так сказать, индивидуальный (национальный), особенный (макрокультурный, религиозный) и всеобщий (общечеловеческий) дух, который является источником позитивного права.
В то же время ученый предлагает второй ответ на поставленный вопрос. Да, общее право не существует как единый правовой массив. Но оно является и позитивным, и социальным потому, что в каждом национальном праве присутствуют как индивидуальные, так и общие черты, «основанные на общности человеческой природы»60. И эти два элемента (скорее основания) в пределах каждого национального права взаимодействуют между собой, и так же взаимодействуют национальные правовые системы в целом. Несмотря на то, что «Система современного римского права» предлагает, по нашему мнению, ряд недостаточно гармонично соединенных идей, можно утверждать, что Савиньи в известной степени воспринял кантианскую идею относительно объективного и социального конструирования «космополитического права», которое, конечно, не снижает значения национального права.
В целом можно утверждать, что Савиньи в 1840-х годах представил существенно обновленное видение социального права, основанное на сочетании и развитии идей Гуго и Канта. При этом не исключена и рецепция им отдельных
58 В работах Савиньи эта идея присутствовала, хотя и не так отчетливо, и ранее. Например, в 1816 г. он писал об истории права в связи с «всеобщей историей народов». По нашему мнению, это можно считать признанием всеобщей истории права как предмета исследований, но не всеобщего права как явления. См.: Savigny F. K. Op. cit. S. 9.
59 Савиньи Ф. К. Система. С. 285.
60 Там же. С. 302—303.
в
ЕСТНИК Диесин А В- й ф ф й о о
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия исторической и историко-философской школ: вопрос имени o.e. кутеФина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
важных идей Гегеля. Но, по нашему мнению, предложенное им учение о социальных феноменах намного более последовательное, чем гегелевское. Во-первых, социальное отдельное у него сочетается с государством, а не поглощается им. Во-вторых, если у Гегеля социальный по своей сути национально-государственный феномен соотносится с на самом деле априорно конструируемым абсолютным духом, то Савиньи предложил в известной степени последовательную типологию отдельного, особенного и общего социального в праве.
Мы разделяем мнение Л.-Ж. Константинеско о том, что именно становление «понимания и понятия своего собственного права» стало основой для развития юридической науки в целом и сравнительного правоведения в частности в XIX в.61 По нашему мнению, именно возникновение, соперничество и частичный синтез идей философской и исторической школ в Германии стали итоговыми в многовековом развитии идеи социального отдельного в праве, придав последнему форму конкретного и тотального по своим охвату и функциям национально-государственного права, уникального и одновременно равного и сопоставимого с другими по своей сути62.
Именно после этого юридическая наука вслед за практикой локализовала правовые феномены, провела между ними четкие границы и смогла начать эмпирическое и сравнительное познание правовой карты мира на относительно плюралистических основаниях. В связи с этим вспомним мысли выдающихся ученых В. А. Туманова и М. Рейманна, которые утверждали, что современная юридическая наука сформировалась в начале XIX в., а ее началом является именно историческая школа права63. А В. Е. Чиркин заявляет о формировании в это время юридического мировоззрения64. Также соперничество исторической и философской школ называется ключевым для становления современной исторической науки и социологии65.
61 Константинеско Л.-Ж. Развитие сравнительного права // Очерки сравнительного права:
Сборник / сост. В. А. Туманов. М. : Прогресс, 1981. С. 105.
62
63
64
65
Здесь мы не рассматриваем подробно существенные различия между нацией как сообществом и собственно обществом (политическим обществом). Для наших целей важно объективное и субъективное совпадение объема этих понятий в учении о социальном праве обеих рассмотренных школ. Это можно рассмотреть также с точки зрения «коллективной индивидуализации» «исторически определенных сообществ», «политического персонажа современности — народа» в рамках идеи суверенитета в форме «политической территориальности государств» с помощью позитивного права. «Как бы то ни было, а народ вы- § ходит на первый план, и, как видим, отныне существует только один единственный вопрос: _ что такое народ? ...И не философия играла в этом главную роль, — она доказала свою несостоятельность, поскольку в ней потерпело крах искусство дефиниций, — а сам народ в 5 процессе революции пытался утвердить собственную идентичность». См.: Мере Ж. Прин- ^ цип сувереытету. та основи новтньоТ влади / пер. з франц. Л. Кононовича. Л^в : §
Кальварiя, 2003. С. 8—9, 31—32, 34, 86—87. 1
>
Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология: к критике учений о праве. М. : Наука, 1971. С. 112—113.
m
Чиркин В. Е. Государствоведение. 3-е изд., испр. и доп. М. : МПСУ ; Воронеж : МОДЭК, 2012. С. 45—46.
[Г
См. напр.: Захарченко М. В., Погорлий О. I. 1ст^я соцюлогп (вщ античност до початку ХХ ст.). К. : Либщь, 1993. С. 88, 100 ; Социология: наука об обществе. С. 83. См. также: История тео- □
ретической социологии : в 4 т. Т. 1 / отв. ред. и сост. Ю. Н. Давыдов. М. : Канон+, Реабилитация, Д
2002. С. 5, 8—13.
^ к
ПРАВА Ъ
к
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутефина (МГЮА)
Кант и Гуго в значительной степени выступают как родители юридической науки в Германии, но ее рождение справедливо отнести к 1812—1816 гг. — временам публичной дискуссии о путях развития немецкого права и правоведения. Участники дискуссии в значительной степени развили идеи отцов-основателей. В прямо акцентированной и имплицитно присутствующей проблематике дискуссии считаем возможным выделить несколько важных блоков вопросов.
Прежде всего отметим, что участники дискуссии предложили собственное видение феномена права. Сторонники историко-философской школы — Фейербах и Тибо — указывали на то, что правовая сфера, хотя и происходит из национальных особенностей и уровня развития общества, приобретает относительную автономию и сама становится фактором влияния на общество.
Эта идея не была новой, но здесь она была отчетливо акцентирована. Это давало возможность говорить о модернизации права и вообще о формировании правовой политики государства. По нашему мнению, такая автономия права также способствовала конструированию из элементов философии права и отраслевой догматики действующего права современной юридической науки.
Сторонник исторической школы Савиньи взамен отстаивал мнение о несамостоятельности правовой сферы, ее встроенности в культурном развитии общества. Правда, одновременно он указывал на ее постепенную технизацию и профессионализацию.
Но в любом случае обе школы признавали источником возникновения и сферой функционирования такого автономного или неавтономного права исключительно общество (государственно организованное или нет), при этом признавая его относительную автономию от сфер религии и этики.
Во-вторых, основным субъектом правового развития в видении обеих школ становилась нация. Тем самым четко признавалась социальность права и социальное отдельное в праве. Для исторической школы право было национальным и по форме, и по содержанию. Историко-философская школа настаивала на национальной форме права, но ставила под сомнение его национальное содержание. Историческая школа видела право национально-культурным, сводя роль государства (на том этапе, когда оно появляется) фактически к технической — признанию и защите установленного нацией правопорядка. Историко-философская школа указывала на национально-государственный характер права, неотъемлемую и эксклюзивную роль государства. Но по крайней мере относительно национальной формы существования права обе школы выражали полное согласие.
В-третьих, обе школы сформулировали одинаковое видение механизма формирования социального общего в праве и формы его проявления. Так, историко-философская школа считала нормальным и позитивным явлением заимствование в праве, хотя и не непосредственное, путем не копирования, а адаптации определенных принципов или правовых массивов. Непрерывный и масштабный процесс такого взаимодействия правовых систем приводит к стадиальности правового развития, которая также в большей или меньшей степени соотносится со стадиями общественного развития.
Историческая школа также признавала реальность и масштабность заимствования как фактора правового развития. Хотя она и относилась подчеркнуто негативно к взаимодействию синхронно функционирующих правовых систем, од-
в
ЕСТНИК др-жА-В. й ф ф и 1П1
УНИВЕРСИТЕТА Дискуссия историческои и историко-философскои школ: вопрос I^JI
имени o.e. кутефина(мгюА) о социальных и компаративных основаниях права и юридической науки
нако достаточно нейтрально — к унаследованию правовых достижений народов прошлого современными нациями, и так же признавала, хотя и осторожно, стадиальность в развитии права.
Таким образом обе школы сформулировали единое видение социального общего в праве как сферы взаимодействия правовых систем, высшим проявлением которой является общемировая стадиальность правового развития, отраженная в накоплении сущностно подобных элементов в национальных правопо-рядках. При этом обе школы оказались едиными в убеждении, что социальное отдельное и социальное общее никогда не поглотят друг друга, а мир права был, есть и будет плюралистическим.
В-четвертых, историческая школа в контексте дискуссии предложила, хотя и не развила подробно, идею о существовании социального особенного в праве — среднего элемента между социальным отдельным и социальным общим — идею правовых систем римско-германского типа. Ей может отвечать, хотя это нельзя утверждать с уверенностью, идея Тибо относительно германского духа законодательства. Но само по себе появление идеи социального особенного, достаточно важное для сравнительного правоведения, было, по нашему мнению, закономерным, таким, которое исходило из противоречия между априорным провозглашением всемирной стадиальности правового развития (которое также отнюдь не учитывало неевропейский правовой опыт) и изучением конкретных механизмов взаимодействия правовых систем.
В-пятых, оппоненты четко признали творческую роль юридической науки в развитии права. Если в видении историко-философской школы юридическая наука стала субъектом планирования и конструирования правовой политики государства, то для исторической школы юридическая наука на современном этапе вообще становилась основным правотворцем (правда, санкция государства также предусматривалась).
Такую активную правотворческую роль непосредственно не могли осуществлять ни философия права, ни отраслевая юридическая догматика. Имплицитно признавалась формула новой юридической науки как системы общих знаний о праве, объектом которой являются позитивные правопорядки различных общественных образований, а предметом — познание особенностей национального права и определение путей его совершенствования с целью обеспечения потребностей общества. Таким образом, юридическая наука окончательно получила отдельную идентичность и одновременно была поставлена в круг общественных знаний, которые в то время активно институционализировались в форме социологии и других общественных наук. Е
В-шестых. Признание обеими школами неизбежности национального много- Т
образия в праве и нетотальности, нетрансцендентности, нематериальности, про- °
цессуального характера социального общего в праве ставило свое национальное право в диалог с другими. Этот диалог мог иметь преимущественно положительный (обмен опытом) или отрицательный (чужое является отрицательным идентификатором, так сказать, «пурификатором» своего) характер. Но акценты и ударения не меняли признания того, что это не два диалога, а только две стороны одного диалога.
И так же обе школы признавали, что догматики отраслей национального права недостаточно для построения новой юридической науки. При этом обе
П
* к
§ к
НАУКИ Ъ
УНИВЕРСИТЕТА
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
школы по своему характеру были позитивистскими и социальными, а потому при попытках построения интернациональной, универсальной юридической науки дистанцировались от априорной рационалистической или идеалистической философии права. Поэтому основным инструментом конструирования правовой картины мира и новой юридической науки для ее познания стал сравнительный подход. При этом отличающиеся позиции двух школ объективно формировали основы для двух ответвлений последнего, которые впоследствии постепенно конституировались как историко-сравнительный и типологический методы. Новая юридическая наука, в единстве ее объекта, предмета и методологии, зародилась как выразительно компаративистская, что в значительной степени было также концентрированным и сущностным выражением ее социального и позитивистского характера.
Для того чтобы поставить материалы дискуссии 1812—1816 гг. в контекст не только ее истоков, но и последующего развития, и точно определить ее место в становлении идеи социального права и новой социальной/общественной и компаративистской юридической науки, мы проследили эволюцию идей ее сторон в трудах Гегеля и Савиньи. Анализ этих работ дает основания утверждать выразительное сближение позиций исторической и историко-философской школ.
Во-первых, представители обеих школ сошлись в утверждении об абсолютной самостоятельности и самодостаточности социальной природы права. Последнее является отдельной подсистемой жизнедеятельности общества и непосредственно не определяется культурой или другими факторами.
Во-вторых, обе школы признали эксклюзивность роли государства в создании социального по своей сути национального права, так сказать, тотальность национально-государственного права как социального отдельного. Национальное право окончательно локализовалось в рамках социальных государств.
В-третьих, они окончательно социализировали идею особенного и общего в праве, определив единый деноминатор существования различных типов социального в праве — общественное правосознание. Это также позволило сделать особенное и общее социальное в праве горизонтально расположенными одно относительно другого и относительно социального отдельного явлениями, объективными и взаимно имманентными из-за присутствия элементов каждого из них в другом и в человеческом разуме. Право и юридическая наука окончательно утвердились в своей социальной идентичности.
