CC BY
76
Кольяков А.М.,
аспирант Московской государственной юридической академии
АНОНС СПОРТИВНОГО МЕРОПРИЯТИЯ ИЛИ ЗАВУАЛИРОВАННАЯ РЕКЛАМА?
Редкое событие в мире спорта обходится без спонсорской рекламы. Средства от нее обычно и составляют значительную часть бюджета спортивных мероприятий. Телезрителям приходится набраться терпения, чтобы выдержать поток рекламы, предшествующий началу ожидаемого спортивного соревнования. Законодатель в Федеральном законе от 13 марта 2006 № 38-Ф3 «О рекламе»1 (далее — Закон о рекламе) постарался найти компромисс между стремлением телекомпаний заработать на рекламе и необходимостью ограничить рекламное время на телевидении. Однако в ходе применения норм данного Закона обнаруживаются пробелы в правовом регулировании рекламных отношений.
Частный случай.
В мае—июне 2008 г. один из центральных телеканалов разместил в эфире анонс боксерских поединков, чем привлек внимание Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России). В определении о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе ФАС России указала, что на телеканале распространялась реклама с использованием обозначения «Nemiroff» в виде анонса боксерских поединков.
Указанное обозначение размещалось на спортивной площадке (ринге) для проведения боксерских поединков и было отчетливо показано в ролике.
Использованное в рекламе обозначение «Nemiroff» индивидуализирует одноименную водку, широко представленную в продаже.
Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Поскольку в рекламе не содержится информации, позволяющей определить, что данная реклама явно не относится к какому-либо иному товару,
1 Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе» (в ред. от 27 октября 2008 г. № 179-ФЗ) // Российская газета, № 51, 2006; Собрание законодательства РФ. 20 марта 2006. № 12. Ст. 1232.
отличному от водки, такая реклама должна распространяться с учетом положений ст. 21 Закона о рекламе.
В силу п. 3 ч. 2 ст. 21 названного Закона реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах.
Таким образом, указанная реклама с использованием обозначения «Кеш1го£Т» в виде анонса боксерских поединков, распространявшаяся в мае—июне 2008 г. на телеканале, содержит признаки нарушения п. 3 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.
В соответствии со ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований законодательства РФ о рекламе, установленных ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.
На основании п. 3 ч. 2 ст. 21 и п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 1, 2 ст. 36 Закона о рекламе и согласно п. 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 5081, ФАС России возбудила производство по делу по признакам нарушения Закона о рекламе.
Итогом рассмотрения данного дела стало Постановление о наложении штрафа. К сожалению, телекомпания не обжаловала это постановление.
Попробуем разобраться, насколько полно законодатель описал права и обязанности спонсора и распространителя спонсорской рекламы в Законе о рекламе и насколько правомерны были претензии ФАС России в указанном случае.
Анализ законодательства.
В соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона о рекламе спонсор — лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. В свою очередь, спонсорская реклама — реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре (ч. 10 ст. 3 Закона о рекламе).
Данная реклама размещается на различных щитах, растяжках, бортах, спортивных снарядах, на одежде спортсменов. Все это объективно не позволяет оператору, снимающему соревнования, исключить попадание многочисленных логотипов спонсоров соревнований в объектив камеры телекомпании, транслирующей спортивные соревнования.
1 Постановление Правительства РФ от 17 августа 2006 № 508 «Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» // Российская газета, № 185, 23 августа 2006; Собрание законодательства РФ. № 35. 28 августа 2006. Ст. 3758.
Реклама работает. Причем такая реклама не знает ограничений, можно рекламировать любой законный товар. Многочисленная аудитория телеканала, видя экипировку, снаряжение, да и просто логотипы компаний, зачастую не имеющих отношения к здоровому образу жизни, поддерживает интерес к продукту, объекту рекламирования. Вместе с тем, для телекомпании это не является трансляцией рекламы, она транслирует лишь зрелищное спортивное соревнование.
Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о рекламе объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе, спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Трансляции соревнований нередко предшествует размещение их анонса в телеэфире. Делается это для того, чтобы привлечь к последующему просмотру как можно больше зрителей.
Согласно п. 1 ч. 16 ст. 14 Закона о рекламе информация о телепередачах, транслируемых по соответствующему каналу, размещаемая в телепрограммах, не подпадает под ограничения Закона о рекламе. Если проводить параллель между телевизионной и иной рекламой, то подобное изъятие аналогично положениям п. 7—9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе. Из них следует, что требования Закона о рекламе не распространяются на информацию о товаре, его изготовителе, импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке. Иными словами, эта информация о товаре, не отделенная от самого товара, для которой в связи с данным обстоятельством Закон о рекламе делает исключение.
Таким образом, отсутствие ограничений делает анонсы программ весьма частым явлением на российском телеэкране.
Постановка проблемы.
Размещенные в эфире анонсы спортивных программ, содержащие информацию о предстоящей спортивной программе, как правило, содержат фрагмент анонсируемого спортивного соревнования, который на усмотрение телекомпании1 или тайного рекламодателя содержит видеоряд с логотипом или иным упоминанием того самого тайного рекламодателя.
Что мы получаем в итоге? Мы получаем хорошо смонтированный «анонс» будущей спортивной программы, одобренный и, возможно, оплаченный тайным рекламодателем, «анонс», который, ко всему прочему,
1 Это и было отмечено в упомянутом выше постановлении о наложении штрафа: «...при использовании фрагментов боксерских боев для подготовки анонсов телепередачи изготовитель самостоятельно определяет содержание информации для трансляции».
не подпадает под ограничения Закона о рекламе и может транслироваться в течение неограниченного времени вплоть до показа самого спортивного соревнования, не входя в общий объем рекламного времени телеканала.
Можно рассмотреть и другой вариант, законный, который исключает того самого тайного рекламодателя и направлен исключительно на поддержание интереса к предстоящей спортивной программе. Следуя логике ФАС России, такой анонс не должен содержать видеоряд с логотипами спонсоров спортивного соревнования. В противном случае это будет расценено как реклама спонсора.
Возможно ли это при трансляции, например, того же бокса? Насколько реально не показывать экипировку спортсменов? Можно ли вычленить спортсменов из фона с растяжками рекламодателей? Решены ли эти вопросы в Законе о рекламе? Как быть в данном случае контролирующему органу?
Определение понятия рекламы в Законе о рекламе весьма неконкретно. Под него подпадает почти любая информация, которая адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижению на рынке. Очевидно, стоит сформулировать его более четко?
Попробуем взглянуть на обозначенную проблему, используя понятие «объект рекламирования». В случаях рекламы и анонса он должен быть разным. Именно на это указано в объяснениях телекомпании по изложенному выше административному делу, направленных в ФАС России: «Использование фрагментов трансляций для анонсирования собственных программ нельзя расценивать в качестве рекламы, так как ролик направлен не на продвижение бренда «Кет1го£Т», а на привлечение внимания зрителей к трансляциям бокса в эфире телеканала. Кроме того, телеканал не имеет соглашений с рекламодателями по данному размещению».
Однако, как отметила ФАС России: «Положения Федерального закона "О рекламе" не содержат в качестве признака, определяющего информацию как рекламу, наличие договорных отношений между рекламодателем и рек-ламораспространителем». Таким образом, ФАС России формально определила виновность телекомпании в данном правонарушении. Хотя ключевыми моментами в рассматриваемом случае как раз и были установление факта наличия (отсутствия) договорных отношений между телекомпанией и компанией «№тйоГ£» и правильное определение объекта рекламирования.
Наличие в Законе о рекламе уточненного определения понятия рекламы, содержащего указание именно на «платное упоминание о товаре», позволило бы ФАС России более взвешенно подходить к определению объекта рекламирования, и, соответственно, выявлению нарушений Закона о рекламе. Ведь не случайно законодатель разграничил понятия анонса и
рекламы. И хотя в обоих случаях имеют место формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, принципиальное различие заключается в возмездности предоставления товара, объекта рекламирования.
К сожалению, разработчики действующего Закона о рекламе перенесли в него понятие рекламы из Федерального закона от 18 июля 95 № 108-ФЗ «О рекламе»1, ограничившись лишь незначительными изменениями.
Зарубежный опыт.
Думается, российскому законодателю следовало использовать богатый иностранный опыт регулирования рекламы.
Например, комитет определений американской торговой ассоциации после консультаций с руководящими лицами по всем отраслям рекламирования дал свою формулировку рекламирования, которая получила всеобщее одобрение. Эта формулировка гласит: «Рекламированием является любая оплаченная форма неличного предоставления группе людей фактов о товарах, услугах или идеях».
Таким образом, для контролирующего органа главным критерием при определении объекта рекламирования должна быть та самая «оплаченная форма предоставления», которую подчас очень непросто обнаружить.
Правоприменительная практика.
Основные усилия контролирующего органа в подобной ситуации должны быть направлены не на анализ содержания того или иного анонса на предмет наличия упоминания о брендах, а на выяснение оснований его возникновения и правильное определение объекта рекламирования. Необходимо исследовать взаимоотношения телекомпании и возможного тайного рекламодателя. Провести опрос общественного мнения, который позволил бы точно установить, с чем именно ассоциируется показ того или иного анонса, — с показом предстоящего боксерского поединка или рекламой бренда «№ш1т£1>>. Только в случае доказанности всех обстоятельств дела контролирующий орган вправе налагать соответствующее взыскание.
К сожалению, в настоящее время проанализировать практику ФАС России и судебную практику по обжалованию постановлений антимонопольного органа по анализируемому вопросу достаточно сложно. Подобная практика еще не сложилась. Но в рассматриваемом случае действия ФАС России были направлены скорее на соблюдение интересов телезрителей, нежели контроль за правомерным применением норм Закона о рекламе.
1 Федеральный закон от 18 июля 1995 № 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 24 июля 1995. № 30. Ст. 2864; Российская газета, № 142, 25 июля 1995.
Возможно, наложение административного штрафа было обусловлено рассмотрением похожих дел о нарушении Закона о рекламе двумя ведущими телеканалами — ОАО «Первый канал» и ОАО «Телекомпания НТВ».
Решением от 31 января 2006 г. Комиссия ФАС России признала ненадлежащей размещавшуюся на телеканале «Первый канал» в январе—октябре 2005 г. рекламу спонсора показа бокса с использованием товарного знака «Nemiroff» и указанием на рекламируемый товар — перец маринованный «Nemiroff»1.
В отношении ОАО «Телекомпания НТВ» вынесено аналогичное решение2.
Следует разграничить явные нарушения Закона о рекламе, описанные в этих решениях ФАС России в отношении ОАО «Первый канал» и ОАО «Телекомпания НТВ», и рассматриваемый случай. В этих решениях речь идет именно о возмездном оказании услуг по рекламированию конкретного товара:
«Однако, несмотря на формальное указание на рекламируемый товар — перец маринованный "Nemiroff" и реализацию данного товара в торговых предприятиях Российской Федерации, реклама спонсора показа бокса с использованием товарного знака "Nemiroff" ассоциируется с алкогольными напитками "Nemiroff".
Этот вывод подтверждается результатами социологического исследования, проведенного компанией "ROMIR monitoring" в августе 2005 г. По результатам общероссийского опроса среди прямых ассоциаций, которые вызывает данная реклама, 48% респондентов указали "водка", 14% — "алкоголь", 1% — "спиртные напитки". Таким образом, у 63% опрошенных указанная реклама с использованием товарного знака "Nemiroff" прямо ассоциируется с алкогольным напитком, водкой. Кроме того, у 36% респондентов, затруднившихся определить прямую ассоциацию, возникла векторная ассоциация с крепкими алкогольными напитками.
По результатам опроса на территории города Москвы среди прямых ассоциаций, которые вызывает данная реклама, 58% респондентов указали "водка", 19% — "алкоголь". Таким образом, у 77% опрошенных указанная реклама с использованием товарного знака "Nemiroff" прямо ассоциируется с алкогольным напитком, водкой. Кроме того, у 49% респондентов, затруд-
1 Федеральная антимонопольная служба. Контроль рекламной деятельности. Административная практика <http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_7438.shtml> (последнее посещение — 06 декабря 2008 г.).
2 Федеральная антимонопольная служба. Контроль рекламной деятельности. Административная практика <http://www.fas.gov.ru/adcontrol/adm_practice/a_7426.shtml> (последнее посещение — 06 декабря 2008 г.).
нившихся определить прямую ассоциацию, возникла векторная ассоциация с крепкими алкогольными напитками.
Таким образом, реклама спонсора показа бокса с использованием товарного знака "№т1го£Г и указанием на рекламируемый товар — перец маринованный "Nemiшff" прочно ассоциируется с алкогольными напитками "Nemiroff".
Согласно п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"1 информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, рассматривается как реклама этого товара».
ФАС России в этих случаях всесторонне исследовала вопрос об определении объекта рекламирования и, установив, что им является алкогольная продукция, реклама которой запрещена в телепрограммах, приняла законные решения.
Выводы.
Анализ правоприменительной практики позволяет предложить решение обозначенной проблемы путем внесения изменений в Закон о рекламе, а именно: указания в легальном определении понятия рекламы на платный характер предоставления объекта рекламирования.
Кроме того, по мнению автора, необходимо включить в Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, норму об обязательном проведении опроса общественного мнения в случаях неоднозначного определения объекта рекламирования, отсутствия документарного подтверждения рекламы именно предоставляемого товара, чтобы исключить однобокое понимание объекта рекламирования и элемент усмотрения в данном вопросе контролирующего органа.
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» // Вестник ВАС РФ. № 2. 1999; Хозяйство и право. № 3. 1999; Специальное приложение к «Вестнику ВАС РФ». № 11 (ч. 2). 2003.
