CC BY
410
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
АМЕРИКАНСКИЙ ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ: ПРАВОВАЯ ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ С ПОЗИЦИИ НОРМОСКЕПТИКОВ
Д. Е. ТОНКОВ*
В статье рассматривается проблема правовой определенности с точки зрения сторонников умеренного направления американского правового реализма, «нормоскептиков», основными представителями которого являются: Карл Никерсон Ллевеллин (Karl Nickerson Llewellyn), Андерхил Мур (Underhill Moore) и Герман Олифант (Herman Oliphant). Нормоскептики искали отличные от традиционной доктрины методы для более точного предсказывания судебного решения, утверждая, что довольно часто нормы закона или прецеденты абстрагированы от фактической ситуации, в которой они были созданы. Нормоскептики заинтересованы в поиске социальных и психологических факторов, воздействующих на судью, и подчеркивают зависимость действительного содержания правовой нормы от ценностной составляющей правовой традиции.
Правовая определенность в статье понимается как предсказуемость судебного решения. Не признавая традиционную доктрину (формализм), нормоскептики предлагают использовать метод Гранд-стиля для выявления правовой определенности, который бы учитывал влияние различных факторов на судью и усовершенствовал процесс вынесения решения. В статье сравниваются базовые аспекты Гранд-стиля и Формального стиля, наглядно иллюстрируются особенности каждого метода. «Нормоскептицизм» означает, что правовые нормы в большинстве случаев являются не основными, хотя и направляющими, факторами, определяющими судебное решение. Судьи могут найти альтернативные правовые доводы для оправдания противоположных решений. Автор статьи приводит перечень «устойчивых факторов», которые, по мнению нормоскептиков, влияют на регулирование судейского поведения и в отдельных случаях имеют главное значение для исхода дела. В статье анализируется используемое нормоскептиками деление норм на «реальные нормы» (действия судов) и «бумажные нормы» (записанные в книгах формулировки), а также возможность судьи самостоятельно оценивать, что является в прецеденте ratio decidendi, а что obiter dictum.
* Tonkov Dmitrii Evgenievich — a first year student of the Master Programme "Theory and History of State and Law, History of Legal Doctrines", St. Petersburg State University. E-mail: dmitrii.tonkov@gmail.com © TOHKOB fl. E., 2015
137
Тонков Дмитрий Евгеньевич, студент 1 -го курса магистерской программы «Теория и история права и государства, история правовых учений» СПбГУ
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Автор статьи обобщает критику подхода нормоскептиков к вопросу правовой определенности, указывает на необоснованность обвинений и отмечает, что центральная идея американских правовых реалистов в отношении правовой определенности («одни лишь нормы права не решают дела») имела значительное влияние на последующие правовые школы и движения американской правовой мысли. КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: правовая определенность, нормоскептицизм, американский правовой реализм, Карл Ллевеллин, Гранд-стиль, Формальный стиль, «реальные нормы», «бумажные нормы», судебное усмотрение, внеправовые факторы, stare decisis, норма права.
TONKOV D. E. AMERICAN LEGAL REALISM: LEGAL CERTAINTY FROM THE STANDPOINT OF RULE-SKEPTICS
The article discusses the problem of legal certainty from the view of members of moderate wing of the American legal realist movement, "rule-skeptics", the major representatives of which are Karl Nickerson Llewellyn, Underhill Moore and Herman Oliphant. Rule-skeptics sought for methods different from the traditional doctrine for a more accurate prediction of judicial decision while arguing that rules of law or precedents are quite often abstract from the factual situation of their creation. Rule-skeptics are interested in search for social and psychological factors that affect the judge and underline the dependence of a legal rule real content on an axiological element of the legal tradition. In the present article legal certainty is interpreted as predictability of judicial decisions. Rule-skeptics do not admit the traditional doctrine (formalism) and offer the "Grandstyle" method to identify legal certainty that would take into consideration the impact of various factors on the judge and improve the process of awarding judgments. The article contains the comparison of basic aspects of Grand-style and Formal style and illustrates the peculiarity of each method.
Rule-skepticism means that legal rules in most cases are not fundamental (but directional) factors that determine the judicial decision. Judges can find alternative legal arguments for justification of the opposite decisions. The author of the article gives a list of "constant factors" that, in a view of rule-skeptics, influence the regulation of the judge's conduct and in certain cases are the most important for the outcome of the case. The article analyses the rule-skeptics' division of rules into "real rules" (action of courts) and "paper rules" (written wordings in books) and the judge's capacity to independently assess the ratio decidendi and obiter dictum in a precedent.
The author of the article summarizes the criticism of rule-skeptics' approach to legal certainty, points out the inconsistency of accusations, and notes that the central concept of the American legal realists as regards legal certainty ("the rules of law alone do not decide case") had an important impact on all subsequent legal schools and movements of the American legal thought.
KEYWORDS: legal certainty, rule-skepticism, American legal realism, Karl Llewellyn, Grand-style, Formal style, real rules, paper rules, judicial discretion, extralegal factors, stare decisis, rule of law.
Введение. Судьи предпочитают формулу, по которой они лишь провозглашают право, но не творят его.1 Проблема определенности права связана не только с выявлением фактов, имеющих значение для вынесения решения, но и с пониманием «языка права». Толкование правовой нормы
1 Radcliffe C. J. The Law & Its Compass. Evanstone, 1960. P. 38-39.
138
всегда оставляет место для судейского усмотрения,2 однако границы усмотрения не могут иметь произвольного характера.
Такая ситуация существует не только в семье общего права, где судья исторически занимает более независимую роль по сравнению с судьями иных правовых семей. Один из вариантов решения проблемы правовой определенности был предложен движением правового реализма, которое возникло в США во второй четверти ХХ в. и было наиболее влиятельным до начала Второй мировой войны.
В данной статье правовая определенность будет пониматься как предсказуемость судебного решения («предсказуемость» включает в себя процесс вынесения решения, способ его обоснования и анализ роли дедуктивной логики, влияющей на решение судьи) в основном с позиции Карла Никерсона Ллевеллина (Karl Nickerson Llewellyn, 1893-1962), являющегося одним из наиболее выдающихся представителей не только направления нормоскептиков, но и всего движения правовых реалистов. Причин для этого несколько.
Во-первых, несмотря на его импульсивный литературный стиль, он не радикален. Его реализм, несомненно, является умеренным вариантом.
Во-вторых, Ллевеллин издал много работ, на основе которых можно составить всестороннее представление о взглядах реалистов.
Наконец, в-третьих, он в большей степени стремился описать внутренние предпосылки вынесения решений. Он «философ» в том смысле, что обладает интеллектуальной смелостью обнаружить скрытые причины убеждений судьи.
В своей поздней работе Ллевеллин отметил: «Чем реализм был и является, так это только методом, ничем более... И это хороший метод».3 Его главные принципы: «смотри на вещи свежим взглядом», «смотри на все так, как оно действительно работает».4 Таким образом, правовая определенность в данной статье будет исследована с точки зрения «метода» движения американского правового реализма.
§ 1. Правовая неопределенность формализма. Правовые реалисты не признавали традиционную доктрину правовой определенности, преобладавшую в США с середины XIX в. и до 20-х годов ХХ в. В своей классической форме доктрина состояла из двух главных посылок.
1. Объяснение правовой определенности через единообразие и предсказуемость судебных решений. Судебные решения единообразны, а потому предсказуемы, так как разные судьи применяют одну и ту же заранее установленную норму к одинаковым наборам фактов.5
2 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 352.
3 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. Boston; Toronto, 1960. P. 510.
4 Ibid.
5 Rumble W. E., Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism // Journal of Public Law. 1966. Vol. 15, № 2. P. 253.
139
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
2. Предписание судьям, как должно быть достигнуто решение по делу. Судьям следует выносить решения, применяя «прошлые» нормы к «настоящим» фактам.
Роберт Можискер (Robert Moschzisker)6 писал, что «данный метод позволяет судам замедлять постоянную переоценку уже решенных вопросов, обеспечивает возможность юристам давать советы своим клиентам с достаточным уровнем определенности и безопасности, придает людям уверенности, что их права будут защищены в суде, уравнивает всех перед законом и устанавливает стабильность в судебной ветви государственной власти».7
Традиционная доктрина правовой определенности основана на так называемом классическом подходе к судебному процессу. Одним из самых известных его представителей был Уильям Блэкстоун (William Blackstone): «Решение суда, хоть оно озвучивается и назначается судьями, не является их собственным волеизъявлением, а устанавливается законом».8 Классический подход представлял собой эпоху формализма, который Роско Паунд (Roscoe Pound) назвал «механической юриспруденцией»,9 и характеризовался следующим. Во-первых, вся правовая система может быть сжата до нескольких общих принципов; юристы могут выявить эти принципы методом индукции из апелляционных дел. Во-вторых, эти общие принципы содержали четкие правовые формулы. В-третьих, юристы могли использовать эти принципы для получения правовых умозаключений, основываясь на дедукции. Наконец, формализм ориентировался на объективные критерии.10
Традиционный метод ограничивал область «относящегося к праву» (legally relevant), только определенные виды аргументов и умозаключений были правовыми. Другие же виды, которые могли иметь отношение к разрешению дела и которые могли быть приняты во внимание судьей, оставались «внеправовыми» (extralegal), «политическими» (arguments of policy).11 Одним из основных стремлений реалистического направления было расширение «относящегося к праву», включение в него «внеправовых» факторов. Тем самым реалисты пытались увеличить правовую определенность, честно признав их влияние.
6 Можискер Роберт фон (1870-1939), председатель Верховного Суда Пенсильвании с 1921 по 1930 г.
7 Moschzisker R., von. Stare Decisis in Courts of Last Resort // Harvard Law Review. 1924. Vol. 37, № 4. P. 409-410.
8 Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Book the Third: Of Private Wrongs. Chicago, 1979. P. 396.
9 Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8, № 8. P. 605-623.
10 Singer J. W. Legal Realism Now // California Law Review. 1988. Vol. 76, № 2. P. 496.
11 Fuller L. L. American Legal Realism // University of Pennsylvania Law Review and American Law Register. 1934. Vol. 82, № 5. P. 434. — «Внеправовыми» факторами в данной статье будут называться любые факторы, отличные от ранее установленной правовой нормы. Поэтому понятие внеправового фактора может варьироваться от наиболее случайного явления до самого обоснованного и целесообразного решения или соображений политики.
140
§ 2. Понятие правовой определенности. Возможно, именно Бенджамин Кардозо (Benjamin Cardozo) первым обратил внимание на то, что движение «правового реализма» было поиском правовой определенности.12 Прошлая формула «нормы права решают дела» не могла выжить в философском климате того периода, который Мортон Уайт (Morton White)13 обозначил как «бунт против формализма» (revolt against formalism).14 Абсолютная сила прецедента, вера в stare decisis была подорвана.
Ллевеллин отрицает избитое клише «правление законов, не людей» (government of laws, not men), предлагая его замену на «правление законом» (government by law).15 Он делает необходимое разграничение между предсказуемостью судебного решения и наличием материалов, на которых она основывается. Первое — содержание правовой определенности, а второе — правовой системы. Особенность прецедентного права в том, что материалы, на основе которых должно быть сделано предсказание судебного решения, разрозненны и труднодоступны, что приводит к невозможности предсказать его с достаточной точностью. Для Ллевеллина важно не просто раскрыть неопределенность права, а понять, как в прецедентном праве достигается оптимальная степень предсказуемости.16
Еще более значимый вклад в проблему правовой определенности можно найти в разграничении Ллевеллином определенности для «юриста» и определенности для «неюриста». Для юриста определенность означает предсказуемость судебного действия, в то время как для неюриста она является согласованностью между правовыми нормами и образом жизни: «Не должен быть упущен тот факт, что обычный человек руководствуется не правовыми нормами, а социальными. Они часто совпадают, но не всегда. Постоянное изменение социальных норм не прекращается путем установления юристами правовых норм».17
Ллевеллин также признает, что два вида определенности стремятся объединиться: «В тех ситуациях, где юрист обычно занимает главенствующее положение, не создается опасность недостатка соответствия правовых норм социальным. Юрист принужден осознавать изменяющиеся социальные отношения».18 Рассуждения Ллевеллина схожи с наблюдением Рудольфа фон Иеринга (Rudolph von Jhering) по поводу того, что римское
12 Cardozo B. N. Selected Writings: Jurisprudence / B. N. Cardozo, M. E. Hall. New York, 1947. P. 7, 9. — Цит. по: Clark C. E. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition / C. E. Clark, D. M. Trubek // The Yale Law Journal. 1961. Vol. 71. P. 267.
13 Уайт Мортон Габриель (род. 29.04.1917), американский философ и историк правовых идей.
14 White M. G. Social Thought in America: The Revolt against Formalism. Boston, 1957.
15 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 12, 38, 49, 184-186.
16 Адыгезалова Г. Э. Карл Никерсон Ллевеллин // Правоведение. 2009. № 2. С. 188.
17 Llewellyn K. N. Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika: eine Spruchauswahl mit Besprechung. Leipzig, 1933. § 58.
18 Ibid. P. 83.
141
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
право продолжает действовать, несмотря на его формальность, благодаря вездесущности юриста.19
Центральная мысль для всего правового реализма указана в статье Ллевеллина, которая предвосхитила появление книги «Традиция общего права» ("The Common Law Tradition: Deciding Appeals") и очертила основные его направления: одни лишь нормы права не решают дела.20 Сущность правовой системы в том, что судьи не свободны, не могут произвольно решать дела. «Если так называемые нормы права не руководят решениями, то это делает что-то другое».21
Таким образом, правовая определенность — это достаточная мера предсказуемости судебного решения, которая для юриста и неюриста основывается на разных критериях. Для выявления правовой определенности Ллевеллин предлагает использовать при юридическом анализе метод Гранд - стиля (Grand-style).
«Традиция общего права» основана не только на многих годах раздумий и исследований,22 но содержит и заключительные выводы по многим вопросам, в числе которых и правовая определенность.
В своих рассуждениях Ллевеллин предпочитал понятие «вычисляемость» (reckonability),23 нежели «определенность» (certainty), по двум причинам: 1) «определенность» предполагает абсолютность, тогда как большее, на что можно надеяться,— это верное предсказывание судебного решения в 7-8 делах из 10;24 2) «определенность» в праве обычно ассоциируется с идеей «определенных норм», т. е. с неясной фразой, которая не объясняет, что действительно предсказывают: результат конкретного дела, обоснование этого результата или что-то другое. Иногда полемика относительно правовой определенности предполагает, что если общая норма может быть сформулирована четко, то и результат может быть предсказан с равной уверенностью. Эта полемика исходит из дедуктивной модели судебного решения, которая отрицалась Ллевеллином. Разговоры об определенности в праве часто скрывают неясность фразы: «норма определенна, но ее применение нет».25 «Вычисляемость» же результата предотвращает такие ловушки терминологии.
19 Jhering R., von. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. T. 3. Die juristische Kunst. Die Rechte. Leipzig, 1923. S. 417. — Цит. по: Fuller L. L. American Legal Realism // University of Pennsylvania Law Review and American Law Register. 1934. Vol. 82, № 5. P. 433.
20 Llewellyn K. N. On Reading and Using the Newer Jurisprudence // Columbia Law Review. 1940. Vol. 40. P. 581.
21 Ibid. P. 594.
22 Ллевеллин работал над «Традицией общего права» более 30 лет.
23 Для примеров использования Ллевеллином понятия «вычисляемость» и для определения всех значений, которое он в него вкладывает см.: Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 17-18, 37-38, 181-182, 185-186 («определенность решения»), 200, 216, 336-338 («обоснованное регулирование»).
24 Ibid. P. 28.
25 Twining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. 2nd ed. Cambridge, 2012. P. 208.
142
§ 3. Гранд-стиль. Судейское мнение может сильно варьироваться в отношении срока, ясности, индивидуальности, природы, а также сферы источников, на которые стоит опираться при вынесении решения, в манере подхода и в методике обоснования ими решений. «Стиль» — это удобное понятие, объединяющее характеристики, которые кажутся различными, и относящееся скорее к способу оправдания результата, нежели к самому результату.
В «Традиции общего права» постулируются два вида стиля: Гранд-стиль и Формальный стиль. Изначально Гранд-стиль был выражен в работе американских судов середины XIX в., а основными его представителями Ллевеллин считал судей Мэнсфильда (Mansfield), Маршалла (Marshall), Кента (Kent), Говена (Gowen), Кардозо (Cardozo) и Лернеда Хэнда (Learned Hand), относящихся к XX столетию.26 Это «стиль обоснованности» (style of reason): работая со статутом, суд не только читает его, но и применяет в соответствии с назначением и обоснованностью.
«Гранд-стиль был и является лучшим средством, когда-либо изобретенным людьми для высушивания свободно текущего ручья неопределенности, которое борется с ложными командами властей и следует требованиям справедливости».27 Ллевеллин полагал, что возрождение Гранд - стиля, начавшееся в 1915-1920-х гг., способствовало появлению большей правовой определенности. В 1942 г он отметил, что «за последние 25 лет апелляционная судебная система стала более предсказуемой для всех, у кого есть глаза, чтобы видеть».28 Далее, в 1959 г. Ллевеллин заключил, что «открытый и сознательный поиск обоснованной нормы для типа ситуации... характеризует сегодня работу Верховного суда США»,29 подчеркнув применение идей Гранд-стиля на практике.
Для Ллевеллина возврат к Гранд-стилю был ключом к вычисляемости решений. Этот судебный стиль рассматривал прецеденты как «желаемые и очень убедительные», но пропускал их через три сита обоснования: 1) репутацию прошлого судьи; 2) «принцип» — соединение индивидуального чувства и общего предписания; 3) «политику», или последствия применения нормы в данный момент в данном обществе.30
Суды осведомлены о фактической ситуации, лежащей в основе дела, обосновывая связь нормы права с этой ситуацией. Используя Гранд-стиль, судьи приспосабливаются к изменяющимся обстоятельствам жизни и ко всему разнообразию дел.
Ллевелин не просто разъясняет судьям, как они решают дела; он также говорит им, как они должны решать эти дела. Он считал, что вычисляемость результата имела своей целью регулирование судейского
26 Ibid. P. 210.
27 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 37-38.
28 Llewellyn K. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. Chicago, 1962. P. 310.
29 Ibid. P. 279.
30 Clark C. E. The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common Law Tradition. P. 260.
143
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
поведения. Ллевеллин определил четырнадцать «устойчивых факторов» (steading factors), которые, по его мнению, влияли на такое регулирование:
1) ограниченные законом должностные лица (Law-conditioned Officials);
2) правовая доктрина (Legal Doctrine);
3) признанные доктринальные методики (Known Doctrinal Techniques);
4) ответственность за справедливость (Responsibility for Justice);
5) традиция одного-единственного правильного решения (The Tradition of the One Single Right Answer);
6) мнение предыдущего суда (An Opinion of the Court);
7) зафиксированный нижестоящим судом протокол судебного заседания (A Frozen Record from Below);
8) выделение спорных вопросов прошлого дела (Issues Limited, Sharpened, Phrased);
9) противоположные аргументы процессуальных противников (Adversary Arguments by Counsels);
10) коллегиальное решение (Group Decision);
11 ) судейское благополучие и честность (Judicial Security and Honesty);
12) известный состав суда (A Known Bench);
13) основной «стиль периода» и его развитие (The General Peroid-Style and Its Promise);
14) профессионализм судей (Professional Judicial Office).31
Ллевеллин точно не определял, как и до какого предела каждый
фактор влияет на поведение судьи. Их значение — напоминание всем о существовании таких факторов, которые стимулируют регулирование, а следовательно, и предсказуемость поведения судьи.
Таким образом, как Оливер Холмс (Oliver Holmes) подчеркнул в «Пути права» важность метода и стиля судебных решений,32 так и Ллевеллин, в конечном счете, пытался усовершенствовать судебный стиль, который увеличил бы «вычисляемость» и «правильный результат» права.
Основополагающий элемент Гранд-стиля, «чувство ситуации» (situation sense), является одной из центральных идей «Традиции общего права». Чувство ситуации достаточно хорошо служит выявлению фактов в их контексте и в то же время их влиянию на желаемый результат. Оно связано с тем, что судья примет за доказательства, исходя из своей мудрости, знаний и опыта.
Очевиден субъективизм в выявлении судьей «типа ситуации» (typesituation) в зависимости от индивидуального отношения к фактам. Однако именно признание этой субъективности является преимуществом подхода Ллевеллина, который побуждает ее изучать.
Как только судья распознает «тип ситуации», он может применить «чувство ситуации», чтобы использовать именно ту методику, которая приведет к нужному результату. Для Ллевеллина это является «шестым чувством» судьи: инстинктивное нахождение «правильной нормы» для конкретной ситуации.
31 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 19.
32 Holmes O. W. The Path of the Law // Harvard Law Review. 1897. Vol. 10, № 8. P. 467.
144
Для объяснения своей позиции Ллевеллин приводит цитату Левина Голдшмидта (Levin Goldschmidt):33 «Каждый пример системы общего права несет в себе подходящее, естественное, верное право, которое постоянно присутствует в жизни. Задача состоит в том, чтобы раскрыть и применить это имманентное право».34
Таким образом, «чувство ситуации» включает в себя «верное знание» фактов и их «правильную оценку». Оно является и интуицией, и поиском имманентного права. Ллевелин верит в это «чувство», утверждая, что оно двигает суд навстречу вычисляемой, предсказуемой норме.
§ 4. Сравнение Гранд-стиля и Формального стиля. Более четкое выделение особенностей Гранд-стиля возможно при его сравнении с Формальным стилем. В данном параграфе будут выделены основные аспекты этих двух стилей.
Большая часть из того, что Карл Ллевеллин написал о Гранд-стиле и Формальном стиле, стала общепринятой истиной в правовых школах и на практике. Различия между стилями «стали настолько привычными, до значения карикатуры»,35 что Гранд-стиль влиял даже на работы судей Верховного суда США.36
Можно отметить три главных различия двух стилей. Во-первых, применяя Формальный стиль, судья стремится подчеркнуть дословные предписания нормы, «чернобуквенное» право.37 Судья же Гранд-стиля смотрит на принцип или причину в основе нормы. Ллевеллин также поддерживал «постоянное корректирование и переоценку» норм права, приветствуя «приведение нормы в порядок».38
Во-вторых, судья Формального стиля избегает обращения к социальной среде, а судья Гранд-стиля намеренно использует «чувство ситуации». Ллевеллин заклинал суды сделать явным его постоянное применение и прибегать к правосудию только в рамках, выявленных использованием «чувства ситуации».
В-третьих, Формальный стиль не считает юридическую практику и общество фактором определения судейских решений, Гранд-стиль же приспосабливает нормы и решения так, чтобы они предоставляли «руководство на будущее».39 Это улучшает вычисляемость права.
33 Goldschmidt Levin (1828-1897), немецкий юрист.
34 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 122 (цит. по: Goldschmidt L. Kritik des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für die Preuszischen Staaten. Heidelberg, 1857. Preface).
35 Chayes A. The Role of the Judge in Public Law Litigation // Harvard Law Review. 1976. Vol. 89, № 7. P. 1281, 1313.
36 Brennan W. J. State Constitutions and the Individual Rights // Ibid. 1977. Vol. 90, № 3. P. 489, 502.
37 Mayo T. Charles D. Breitel — Judging in the Grand Style // Fordham Law Review. 1978. Vol. 47, № 1. P. 8.
38 Llewellyn K. N. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 291-298.
39 Twining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. 2nd ed. P. 211.
145
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Различие между стилями может быть наглядно проиллюстрировано в следующей таблице.
Таблица 1
Сравнение Гранд-стиля и Формального стиля как теоретических моделей40
Гранд-стиль Формальный стиль
Модель Чтобы получить результат Z или Если X , тоY
правовой из-за причин Z , или для возмеще-
нормы ния ущерба отZ
Принцип Общее положение, заключенное Правило общего рода,
в политике. которое может быть исполь-
Его функция направлять, но зовано как исходное условие
не контролировать толкование силлогизма
Проблема права Рамки Х неопределенны Границы нормы ясны, но ее применение неопределенно
Представление 1. Решать сомнения в соответствии Отыскать и декларировать
суда о своей с мудростью, справедливостью норму, применяемую к фак-
роли и «чувством ситуации» в рамках свободы действия суда, в согласии с официальными источниками. 2. Создать руководство к действию для будущих решений там конкретного дела
Источники, 1. Официальные источники, такие 1. Официальные источники,
которые могут как статуты и прецеденты. такие как статуты и преце-
быть включены 2. Принцип (см. выше). денты.
в обоснование 3. Политика, чувство ситуации, 2. Принцип (см. выше).
решения «причина». 4. Данные социологических исследований 3. «Логика»
Типичные мето- 1. Функциональное толкование 1. Буквальное толкование
ды толкования (статутов). (статутов).
2. Толкование предыдущих дел 2. «Простое цитирование»;
с учетом чувства ситуации и обо- догматическое следование
снования политики ratio decidendi, зависимость от слов суда в предыдущем деле
Эстетика Функциональная красота Elegantia juris — «юридиче-
(соответствие цели) ская тонкость»
Другие Например: Например:
черты 1. Cessante ratione, cessat ipsa 1. Фраза судьи: «с сожале-
lex — когда нет причины для зако- нием, я вынужден заключить,
на, тогда нет и самого закона. что...».
2. Открытое признание правотвор- 2. Фраза «это суд права, а не
ческой функции, хотя и промежу- морали».
точной 3. Деклараторная теория судебной функции
40 Ibid. P. 213.
146
§ 5. Нормоскептицизм. Понимание судебного процесса, предложенное правовыми реалистами, наиболее точно может быть охарактеризовано как «нормоскептицизм» (rule-skepticism). Он означает, что нормы в большинстве случаев не являются основными факторами, определяющими судейское решение. Это главная причина, почему «специфический вид определенности, который многие пытались найти в праве... иллюзия».41 Большинство правовых реалистов не отрицали, что судейские решения достаточно единообразны, чтобы сделать понятное предсказание возможным. Но они настаивали на том, что основная часть этого единообразия не может быть объяснена влиянием существующих норм, появившихся в прошлом.
Можно выделить пять факторов для оправдания нормоскептицизма.42 Взятые вместе, они определяют, что представляет собой «реализм» в анализе судебного процесса. Они раскрывают, почему правовые реалисты считали свои взгляды больше связанными с фактами дела, нежели их интеллектуальные предшественники.
Во-первых, существование и использование разнообразных техник для установления «нормы дела». Традиционное представление о том, что большинство прецедентов имеют правило, которое связывает судей в будущих решениях, не согласуется с действительной практикой судов. «Отношение между нормой и делом может пройти весь путь от дословного цитирования какого-нибудь свода законов и тщательной проверки точных фактов, спорных вопросов и судебных решений до полного игнорирования каких бы то ни было прежних формулировок».43
Два противоположных метода использования прецедентов особенно важны. Первый — «жесткий подход» (strict view). Это техника сведения дела к конкретным фактам, техника уничтожения прецедентов, которая освобождает адвокатов от их использования при аргументации, а суд — при вынесении решения. Это метод «отсекающего ножа хирурга» (surgeon's knife).44 Второй — «мягкий подход» (loose view). Эта техника не отбрасывает прошлые мнения судей, а использует их в качестве трамплина, когда они удобны. Такая техника аккумулирует желаемые прецеденты. Нормоскепти-ки утверждали, что суд имеет большую свободу выбора, толкования и применения норм, чем позволяет классический судебный процесс, так как ряд противоположных выводов может быть достигнут без существенного изменения предыдущих решений. Чтобы предсказать судейское поведение, необходимо знать, почему судьи используют одну интерпретацию, а не другую.
41 Llewellyn K. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. P. 61.
42 Rumble W. E., Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism. P. 262.
43 Llewellyn K. N. The Rule of Law in Our Case-Law of Contract // The Yale Law Journal. 1938. Vol. 47, № 8. P. 1243, 1246.
44 Llewellyn K. N. The Bramble Bush: On Our Land and Its Study. Dobbs Ferry, New York, 1977. P. 66-67.
147
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
Во-вторых, каждое решение по делу является выбором между разными нормами, которые логически соответствуют всем предыдущим решениям, но также логически требуют противоположных результатов в конкретном деле. Суды и адвокаты выбирают из конкурирующих правовых норм, основываясь на внеправовых причинах.45
В-третьих, двусмысленность большей части правового языка. Она иллюстрирует свободу выбора судьи в толковании значения норм. Реалисты рассматривали традиционные правовые понятия как неясные абстракции, не способные объяснить судебные решения.
В-четвертых, быстрота и глубина социальных и экономических изменений. Это означает, что многие правовые нормы перестают соответствовать условиям, к которым они должны быть применены. Джером Фрэнк (Jerome Frank) точно заметил: «Даже в относительно статичном обществе люди никогда не могли сконструировать вечный набор правил, который бы предвидел все возможные правовые споры и разрешал их заранее. Тем более такая закаменелая правовая система невозможна в современности».46 В-пятых, уникальность фактов, которые прошлые нормы должны были систематизировать. Традиционная доктрина утверждает, что «проблемы и фактические ситуации по причине своего сходства и различия естественно подпадают под определенные группы».47 Но это невозможно без обращения к соображениям политики. «Какие факты были важны, когда дело разрешалось, и какие факты важны после того, как оно было разрешено и стало цитироваться как прецедент, — на эти вопросы нельзя ответить без критерия значимости. И каждое суждение о значимости включает в себя суждение о политике».48
Результат этих пяти факторов заключается в том, что в большинстве дел среди конкурирующих норм, принципов и доктрин могут быть найдены такие, которые оправдали бы решение. «Суд всегда может найти те формулы и правила в деле, которые бы полностью оправдали политику, кажущуюся ему господствующей».49 Последствием является то, что суды должны выбирать между конкурирующим толкованием предыдущих норм. Этот выбор должен быть сделан на основе «внеправовых» факторов, иначе применение таких норм к фактам прошлых дел будет неэффективным способом достижения единообразия и предсказуемости решений.
§ 6. Определенность норм. «Нормы направляют, но не контролируют решения», — утверждал Ллевеллин.50
45 Cohen F. S. Ethical Systems and Legal Ideals: An Essay in the Foundations of Legal Criticism. Ithaca, 1959. P. 35.
46 Frank J. Law and the Modern Mind. 6th ed. Garden City, New York, 1963. P. 6.
47 Rodell F. Woe Unto You, Lawyers! 2nd ed. New York, 1957. P. 114-115.
48 Cohen J. Field Theory and Judicial Logic // The Yale Law Journal. 1950. Vol. 59, № 2. P. 260.
49 Green L. Recent Steps in Law Administration // Journal of the American Judicature Society. 1930. Vol. 14. P. 113, 115.
50 Llewellyn K. N. 1) Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. P. 110; 2) The Common Law Tradition: Deciding Appeals. P. 189.
148
Однако понятие нормы достаточно расплывчато. Норма может быть предписывающей: то, что судьи должны сделать в деле. Также норма может быть описательной: то, что судьи действительно делают в делах. Более того, норма может быть двойственной: что судьи должны делать и что они делают.51 В статье «Немного реализма о реализме» Ллевеллин отметил, что представление о нормах как о предписаниях того, что следует делать, гораздо более распространено, чем взгляд на нормы как на правила, относящиеся к тому, как делать (практическому поведению). Тем не менее именно из такого описания следует понимание норм права как некоего «обобщенного предвидения позиции, которую займет суд».52
Ллевеллин различал «реальные нормы» (real rules) и «бумажные нормы» (paper rules). Первые понимаются как действия судов. Они описательные, не предписывающие, за исключением случаев включения их в обязательную деятельность судов. Вторые, бумажные нормы, являются тем, что традиционно воспринималось как нормы права: записанные в книгах формулировки. Именно в отношении них Ллевеллин высказался, что «нормы только направляют решения».
Концепция «реальной нормы» приобрела поддержку с того момента, как Холмс впервые четко ее сформулировал: то, «что суды будут делать на практике, и ничего более претенциозного».53 Точная формулировка «реальной нормы» включает в себя все процедурные рамки того, что может быть сделано в конкретной ситуации.
«Бумажные нормы» существуют, и их влияние очевидно. Это нормы должного, адресованные всем властям, объясняющие, что данные власти должны делать. Но эти нормы, претендующие на описание прошлого и предсказание будущего судейского поведения, слишком открыты для судейской манипуляции, что делает предсказание невероятно сложным.54 Сложным потому, что они содержат только частичную правду. Обобщение же объективного поведения судьи, дополненное бумажными нормами, может сделать предсказание более точным.
Традиционная концепция норм и доктрина stare decisis содержала два часто неразделяемых аспекта: описательный и предписывающий. Правовая норма предоставляла точное описание того, как судьи действовали
51 Другими словами, предписывающие нормы — нормы для того, чтобы что-то сделать; описательные — нормы того, что делается, т. е. наблюдаемое регулирование. Описательные нормы часто содержат в себе оба аспекта сразу, тогда как предписывающие нормы не предполагают существование корреспондирующей практики (см.: Llewellyn K. N. A Realistic Jurisprudence — The Next Step // Columbia Law Review. 1930. Vol. 30, № 4. P. 439).
52 Llewellyn K. N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound // Harvard Law Review. 1931. Vol. 44, № 8. P. 1237; пер. с англ. В. В. Безбаха. — Цит. по: Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. III. Европа. Америка: XVII—XX вв. М., 1999. С. 691.
53 «...What the courts will do in fact, and nothing more pretentious» (Holmes O. W. The Path of the Law. P. 457, 459-461 ).
54 Ingersoll D. E. Karl Llewellyn, American Legal Realism, and Contemporary Legal Behavioralism // Ethics. 1966. Vol. 76, № 4. P. 257.
149
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
в прошлой ситуации, и идея stare decisis заключалась в том, что это прошлое решение должно быть использовано как норма для будущего решения. Она предполагала два момента:
1) фактические ситуации повторяемы;
2) судья действовал «правильно» в прошлом.55
Реалисты же утверждали, что слишком часто правовая норма или прецедент были совершенно абстрагированы от фактической ситуации, в которой они были провозглашены. Ллевеллин мог придерживаться традиционной доктрины прецедента, насколько она допускала, что фактические ситуации данной нормы были ее существенной частью. Он отстаивал мнение, что традиционная правовая мысль уделяла слишком много внимания нормативным компонентам властных предписаний.56
Проблема заключается и в том, что судья имеет право самостоятельно оценивать, что является в прецеденте ratio decidendi (основанием резолютивной части решения), а что obiter dictum («сказанным попутно», не влияющим на вынесение решения). Однако с учетом выделенных реалистами факторов принятия решения, предсказание оценки судьи становится более точным.
Ллевеллин представлял правильно сформулированную правовую норму как имеющую тесную связь с социальной ситуацией, к которой она применяется. Фактические ситуации достаточно схожи, поэтому абстракция в праве возможна, но Ллевеллин сохранял здоровый скептицизм относительно высокоуровневой абстракции.
Целью нормоскептиков была большая предсказуемость и больший контроль над судейской свободой действия. Для этого они внедряли разработки и методы анализа из социологических наук, влияющие на судейскую деятельность. Если бы судья знал, какое влияние оказывают его предпочтения, он мог бы уравновесить их в своей деятельности вместо скрывания за «мантией» stare decisis.57
Таким образом, различие между официальной формулой и тем, что действительно происходит в суде, заслуживает наибольшего внимания. Суды должны прямо столкнуться с вопросами политики в делах и использовать полную свободу, которую позволяет прецедент. Определенность правовой нормы может быть достигнута путем использования методов социальных и психологических наук, через призму которых выносится решение.
§ 7. Возражения на критику. Правовые реалисты вызвали массу критики в свой адрес. Наиболее часто встречается критика того, что их единственный интерес состоит в «точном описании судебного процесса».
Критики заявляют, что большая свобода в вынесении решения, отстаиваемая правовыми реалистами, основана на ложной оценке роли,
55 Ibid. P. 258.
56 Llewellyn K. N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound // Harvard Law Review. 1931. Vol. 44, № 8. P. 1222.
57 Llewellyn K. N. Jurisprudence: Realism in Theory and Practice. P. 141-143.
150
которую традиционно играли бессознательные факторы; что эта свобода приведет к неравенству перед законом; санкционирует решения, не обусловленные нормой; нарушит разделение властей; подтолкнет к судейскому произволу, увеличив правовую неопределенность.58 Однако данная критика не может считаться обоснованной.
Первое обвинение: ложная оценка роли бессознательных факторов. Конечно, некоторые правовые реалисты ставят эти факторы на слишком высокое место. Причиной служит некритическое принятие отдельных психологических теорий, влияние которых на судебный процесс не доказано. Однако нормоскептики поощряли изучение таких факторов с целью увеличения сознательности выносимых решений.
Второе обвинение: свобода в вынесении решения ведет к неравенству перед законом. Данный тезис представляется неоправданным, так как ни один правовой реалист не отрицал, что будет несправедливо решить одно и то же дело по-разному в зависимости от состава сторон. Однако реалисты настаивают, что очень мало дел включают совершенно одинаковые вопросы. Кроме того, применение разных норм к разным обстоятельствам не порождает неравенства перед законом. В редких примерах, когда факты дела схожи с предыдущим делом, судья должен либо вынести такое же решение, либо тщательно взвесить преимущества отличного решения. Последнее не может быть исключено.59
Третье обвинение: санкционирование решений, не предусмотренных нормой. Однако методы правовых реалистов объясняют и оправдывают различное понимание нормы. Причиной является ряд альтернативных решений, включенных в толкование и применение ранее существовавших норм. В противном случае стороны и не обращались бы в суд.
Четвертое обвинение: нарушение принципа разделения властей. Однако традиционную доктрину разделения властей, как отмечал Паунд, невозможно реализовать на практике: «законодательная, исполнительная и судебная власти не могут быть жестко отделены одна от другой. Существует скорее разделение труда для типичных случаев и практическое и историческое пропорциональное распределение для остальных».60 Судья неизбежно становится создателем права, но виды создаваемых правил, обстоятельства, в которых он это делает, пределы, в которых он работает, отличаются от тех, с которыми имеет дело законодатель.
Пятое обвинение: методы, предложенные реалистами, таковы, что их использование сделает судебные решения еще менее предсказуемыми. Некоторые реалисты иногда признавали, что приверженность традиционному методу у неопытных судей и делает судебные решения
58 Rumble W. E., Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism. P. 274.
59 Даже Блэкстоун отмечал, что несправедливость может идти от «слишком скрупулезной приверженности нормам прошлого общего права, когда причины, на основании которых основаны нормы, уже исчезли» (Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Chicago, 1979. P. 4).
60 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1954. P. 50.
151
ФИЛОСОФИЯ ПРАВА
до определенной меры предсказуемыми, что желательно. Например, Ллевеллин в «Кусте ежевики» утверждал, что работа судьи — решать, «какая лестница доктрины ведет к справедливому или мудрому заключению... Однако прошлое дело часто настолько сильно подталкивает к одному ряду решений, что судья не сможет даже разглядеть, как поступить иначе».61 Ллевеллин считал, что этот недостаток «зрения» у неопытного судьи имеет социально желательные последствия: «. мудрость поймана и кристаллизована в работающей системе: используя логику, слабый судья заперт внутри стен, построенных его предшественниками; однако сильный судья может регулировать высоту стен, когда это необходимо. Оба случая ведут к общему благу».62 Тем не менее разделяемая всеми правовыми реалистами позиция такова, что применение традиционных правил к конкретным фактам не обеспечивало судейскую предсказуемость настолько, насколько могло бы.
Можно выделить еще одно обвинение: зависимость решений от произвольного выбора их обоснования. Однако не стоит забывать о желании реалистов сделать судебное вынесение решений более рациональным, более осознанным и более справедливым. Никто никогда не может быть абсолютно уверен в том, почему судья достиг конкретного решения. Тем не менее решения предполагаются более предсказуемыми, когда судья готов обсуждать причины их принятия.63 Методы правовых реалистов позволяют адекватно объяснить, почему суд использовал предоставленную ему свободу одним образом, а не другим.
Заключение. Эдвин Паттерсон (Edwin Wilhite Patterson)64 писал, что американский правовой реализм «был дитем периода между двумя мировыми войнами, когда скептицизм к традиции, реверанс наукам и вера в человеческую возможность сделать мир лучше путем исследований были предметом американского академического кредо».65 Турмен Арнольд (Thurman Arnold)66 высказался еще более решительно: «...реалистическая юриспруденция — хорошее лекарство для слабого и беспокойного общества. Америка начала 1930-х гг. была таким обществом. Но реализм, несмотря на свои достоинства, не является основой для стабильной цивилизации».67
Однако каждое интеллектуальное движение является творением своего времени и места. Необходимо оценить значение движения — до
61 Llewellyn K. N. The Bramble Bush: On Our Land and Its Study. P. 73.
62 Ibid. P. 74.
63 Rumble W. E., Jr. Rule-Skepticism and the Role of the Judge: A Study of American Legal Realism. P. 281.
64 Паттерсон Эдвин Вилхайт (1889-1965), американский юрист.
65 Patterson E. W. Jurisprudence: Men and Ideas of the Law. Brooklyn, 1953. P. 556.
66 Арнольд Турмен Уэсли (1891-1969), американский адвокат, с 1943 по 1945 г. член Апелляционного суда округа Колумбия. Один из представителей американского правового реализма.
67 Arnold T. H. Judge Jerome Frank // The University of Chicago Law Review. 1957. Vol. 24, № 4. P. 633.
152
какой степени его отличительные черты имели универсальный характер и повлияли на дальнейшее развитие правовой науки. Можно утверждать, что реалисты представили чрезвычайно полезную и успешную новаторскую идею включения методологии социальных наук в изучение права.
Все последующие школы и движения правовой мысли США в значительной степени были одновременно и реакцией, и современной версией правового реализма.68 Выражение, ставшее популярным в американской литературе, «мы все сейчас реалисты» (we are all realists now), более чем оправданно. Современные теоретики права говорят о принципах, политике, целях, которые лежат за правовыми нормами. Однако каждое современное направление в значительной мере опирается на метафору «балансирования различных интересов» реалистов, анализ политики, обоснование целей судебного процесса.
Основным достижением реалистов является наглядная демонстрация того, что в большинстве дел судьи могут найти альтернативные правовые доводы оправдания противоположных решений без полной отмены предыдущих норм. Это означает, что внеправовые соображения, возможно, имеют решающее влияние на исход дела и что традиционная формула обоснования решений не объясняет и не обеспечивает единообразия и предсказуемости судебной деятельности.
68 Singer J. W. Legal Realism Now // California Law Review. 1988. Vol. 76, № 2. P. 503.
