CC BY
84
Савельев А.И.,
аспирант Московской государственной юридической академии
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНТЕРНЕТ-
ПРОВАЙДЕРОВ
С 1 января 2008 г. вступили в силу Правила оказания телематических услуг связи (далее — Правила) 1. Указанные Правила не содержат определения понятия «телематические услуги связи». Не содержится его и в иных нормативных правовых актах. И только в Постановлении Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. № 87 (в редакции от 10 сентября 2007 г.) «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий»2 закреплено, что телематические услуги связи включают в себя услуги по предоставлению доступа к сети связи оператора; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений (п. 4 раздела XVI). Таким образом, указанные Правила распространяются на многие услуги, предоставляемые Интернет-провайдерами.
Вопросам ответственности Интернет-провайдера (оператора связи в терминологии, используемой Правилами) посвящен ряд пунктов данных Правил. Так, п. 62 устанавливает перечень случаев, при которых Интернет-
1 Утверждены Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 // Собрание законодательства РФ. 17 сентября 2007. № 38. Ст. 4552.
2 Собрание законодательства РФ. 2005. № 9. Ст. 719; 2007. № 38. Ст. 4552.
провайдер несет ответственность перед клиентом. Несмотря на то, что указанный перечень внешне выглядит как исчерпывающий, он таковым не является. Договором могут предусматриваться дополнительные обязательства сторон друг перед другом и, соответственно, ответственность за их нарушение. Это вытекает из принципа свободы договора и ст. 393 ГК РФ, устанавливающей в качестве общего последствия неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства обязанность возмещения убытков.
Значительную сложность в применении мер защиты от некачественных услуг Интернет-провайдеров вносит проблематичность фиксации нарушений, совершенных Интернет-провайдерами, что существенно затрудняет принудительную реализацию клиентом своих прав. Отчасти это обусловлено нематериальным характером услуги как таковой, отчасти — техническими аспектами архитектуры Интернета. Соответствующая информация о технических параметрах сети передачи данных, фиксирующая, в том числе, и возможные сбои и иные отклонения от средних значений находится в сфере контроля Интернет-провайдера. В то же время указанные показатели являются зачастую единственными возможными доказательствами факта некачественного оказания услуги, и даже при использовании процессуальных средств их истребования не факт, что они не будут уничтожены либо модифицированы Интернет-провайдером.
Поскольку проблемы с защитой клиентами своих прав лежат в основном в процессуальной плоскости и обусловлены техническими аспектами Интернета, возможное их решение также должно носить не только правовой, но и технический характер В перспективе возможна разработка и использование клиентами такого оконечного оборудования, которое бы вело учет параметров оказываемых услуг Интернет-провайдером, доступа к сети Интернет и регистрировало бы их отклонения от нормативных либо договорных. Обязательность использования такого рода оборудования может быть стимулирована принятием соответствующих нормативных актов в области связи и включения обязанности его использования в перечень лицензионных условий. Параллельно с этим должно совершенствоваться процессуальное законодательство, с точки зрения установления условий допуска показаний такого оборудования в качестве доказательств и порядка его рассмотрения и оценки. Указанные технические и законодательные изменения носят долгосрочный характер и вряд ли предвидятся в кратко- и среднесрочной перспективе. До их введения защита прав клиентов, нарушенных неисполнением либо ненадлежащим исполнением услуг Интернет-провайдерами, должна осуществляться преимущественно публично-право-
1 Lim Yee Fen. Cyberspace Law: Commentaries and Materials. Oxford University Press, 2002.
P. 2.
выми средствами, в частности, инициированием проверок контролирующим органом (РСН) по жалобам клиентов с приостановлением либо отзывом лицензии при обнаружении соответствующих нарушений. В качестве промежуточной меры может использоваться наложение административной ответственности за определенные виды нарушений, таких, например, как систематические сбои в оказании услуг связи по причине нарушения правил эксплуатации и установленных сроков обслуживания оборудования и сетей передачи данных.
Анализ предложенных в Правилах способов защиты прав клиента приводит к выводу о том, что установленная в Правилах, например, в п. 64 или 65 их дифференциация в зависимости от статуса клиента (гражданин или юридическое лицо) является малообоснованной и нецелесообразной. Принятый в Правилах подход во многом является следствием механического заимствования их положений из Закона о защите прав потребителей, применение которого ограничено лишь отношениями с гражданами, выступающими в качестве потребителей.
В перспективе целесообразно унифицировать меры защиты, доступные гражданам и юридическим лицам, за нарушение Интернет-провайдером своих обязательств. Подход к их перечню и условиям реализации должен быть, в конечном счете, унифицирован. Существующая дифференциация, имеющая в основе теоретическую предпосылку о различном правовом положении граждан и юридических лиц — предпринимателей, становится все менее очевидной в современных условиях делового оборота, и особенно это очевидно в области связи.
Как справедливо отмечает Л.В. Санникова, «необходимость в усиленной защите потребительских прав обусловлена, прежде всего, отсутствием у потребителей специальных знаний о предмете заключаемого договора, условий его использования и т.д. Если юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретают товары, работы, услуги не для предпринимательской деятельности, то есть основания полагать отсутствие и у них такого рода знаний и умений»1. Следует только уточнить, как определить, связано ли приобретение соответствующей услуги с осуществлением предпринимательской деятельности или нет. Как отмечает та же Л.В. Сан-никова, «юридические лица и индивидуальные предприниматели могут быть признаны потребителями в тех случаях, когда они приобретают товары (работы, услуги) для собственного потребления, т.е. являются их конечными потребителями»2. Следует согласиться с данным критерием и лишь
1 Санникова Л.В. Услуги в гражданском праве России. М., 2006. С. 83.
2 Там же. С. 84.
добавить, что, действительно, в ситуациях, когда тот или иной товар либо услуга приобретаются без цели их последующей перепродажи (для собственных нужд), можно сделать вывод о том, что такое лицо не является специалистом в указанной сфере. Было бы несправедливо возлагать на него риски, связанные с отсутствием такого знания. Соответствующие риски должно нести то лицо, которое обладает в силу специфики своей деятельности соответствующими познаниями в данной области. Указанный подход в той или иной степени применяется в некоторых зарубежных правопо-рядках
К тому же существующее гражданское законодательство знает примеры использования термина «потребитель» в широком смысле, то есть включающего в себя, в том числе, и индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц. Потребителем по договорам розничной купли-продажи (ст. 492 ГК РФ), энергоснабжения (ст. 539 ГК РФ) и проката (ст. 626 ГК РФ) может выступать не только гражданин, но и юридическое лицо. Причем в отношении покупателя действует ограничение, обусловленное целевым назначением приобретаемого товара. Он должен быть предназначен для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Одним из способов защиты прав клиента в случае нарушений договора Интернет-провайдером является возмещение убытков, т.е. общая мера гражданско-правовой ответственности, что следует из положений ст. 15 и 393 ГК РФ. Соответственно применение указанной меры в отношениях, возникших между клиентом и Интернет-провайдером, возможно и в отсутствие специальных норм в законодательстве, прямо указывающих на возможность ее использования.
Указанное положение имеет важное значение, поскольку в Правилах взыскание убытков прямо предусмотрено только в отношении лишь некоторых видов нарушений, допущенных Интернет-провайдером. К ним относятся: 1) нарушение установленных ограничений на распространение сведений об абоненте-гражданине, ставших известными Интернет-провайдеру в связи с исполнением договора, 2) нарушение предусмотренных договором сроков оказания телематических услуг связи. При некачественном оказании телематических услуг связи Правила прямо предусматривают возможность взыскания лишь части убытков — в размере понесенных клиентом расходов на устранение недостатков услуги своими силами или силами привлеченных третьих лиц. Несмотря на то, что Правила не предусматрива-
1 См. подробнее: Савельев А.И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права / под ред. Д.В. Дождева, СПб.: Издательский дом Санкт-петербургского университета, 2007. № 1. С. 362—437.
ют возможности взыскания убытков при неоказании телематической услуги связи, такая возможность существует в силу императивного характера положений ст. 393 ГК РФ, устанавливающей, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Представляют интерес п. 65 Правил, закрепляющий, что убытки, причиненные клиенту в связи нарушением установленных сроков оказания телематических услуг связи, возмещаются в полном объеме. При этом возникает вопрос о соотношении данного правила с п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому только законом или договором может быть предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Исходя из текста данной нормы, можно сделать вывод о том, что в договорном порядке возможно ограничение объема возмещаемых убытков. Правила же своим положением п. 65 перечеркивают это право сторон, в императивном порядке устанавливая режим полного возмещения возникающих убытков. В данном случае опять имеет место попытка подменить законодательное регулирование подзаконным, которая может хоть как-то быть оправданной лишь ссылкой на делегированное правотворчество. Федеральный Закон от 07 июля 2003 № 126-ФЗ (в редакции от 29 декабря 2006) «О связи»1 предусматривает необходимость принятия правил оказания услуг связи, которыми, в частности, устанавливается ответственность сторон (п. 2 ст. 44). Указанные правила, изданные Правительством РФ, обязательны для сторон при заключении и исполнении договора на оказание услуг связи (п. 4 ст. 426 ГК РФ). Но подобное толкование является излишне натянутым и вносит неопределенность в правовое регулирование. Представляется, что в сложившейся ситуации должен действовать общий принцип приоритета норм Гражданского кодекса над положениями, содержащимися в постановлениях правительства (п. 5 ст. 3 ГК РФ), согласно которому стороны договора вправе ограничить в нем размер возмещаемых убытков.
Следует рассмотреть вопрос о целесообразности ограничения ответственности Интернет-провайдеров в виде убытков за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязательств. Как справедливо отмечается в литературе, «при всей желательности их (убытков — прим. А. С.) полного возмещения во многих случаях реалии экономической жизни и имущественного оборота не позволяют этого сделать. В современных условиях рынка убытки могут достигать астрономических сумм. Поэтому реальное возмещение таких убытков не только способно затруднять нормальный эконо-
1 Собрание законодательства РФ. 2003. № 28. Ст. 2895; 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 8.
мический оборот, но в полном объеме вообще вряд ли возможно»1. Большое количество клиентов у операторов связи, к числу которых относятся и Интернет-провайдеры, невозможность предвидения в полном объеме всех возможных последствий неисполнения своих обязательств по оказанию услуг связи (в том числе и вызванных просрочкой в их исполнении) предопределяют необходимость ограничения размеров ответственности Интернет-провайдера только реальным ущербом.
Зарубежная деловая практика заключения и исполнения договоров в сфере информационных технологий (IT contracts) исходит из того, что убытки в виде упущенной выгоды, а также убытки, которые не могли быть разумно предвидимы сторонами в момент заключения договора (consequential loss) не подлежат возмещению 2.
Потенциальная возможность взыскания упущенной выгоды, помноженная на количество абонентов, может иметь своим последствием банкротство Интернет-провайдера в худшем случае, и неизбежное повышение тарифов на оказываемые услуги, в которые будет закладываться соответствующий риск — в лучшем. Вряд ли такой исход, в конечном счете, отвечает интересам конечных пользователей. Возможность взыскания реального ущерба с Интернет-провайдера в подавляющем большинстве покрывает все разумные расходы пользователей, вызванные неисполнением либо ненадлежащим исполнением Интернет-провайдером своих обязательств. Не следует забывать, что расходы, понесенные пользователем на оплату услуг другого Интернет-провайдера, обусловленные подобными нарушениями, входят в состав расходов, понесенных либо которые будут понесены в будущем, а значит, и в состав реального ущерба. В большинстве случаев эти расходы и будут составлять убытки пользователя.
Однако неисполнение или ненадлежащее исполнение Интернет-провайдером тех обязательств, которые не носят непосредственно технического характера, например, обязательств по предоставлению информации об услугах либо обеспечению сохранности персональных данных клиентов должно влечь ответственность в виде возмещения убытков в полном размере, поскольку допущение указанных нарушений не обусловлено технической природой услуги и зависит от степени добросовестности Интернет-провайдера.
Такой способ защиты прав клиента, как возврат стоимости оказанных телематических услуг связи предусмотрен Правилами на случай непредставления, неполного или несвоевременного представления информации об оказании телематических услуг связи (п. 72). При рассмотрении данного поло-
1 Мякинина A.Â. Ограничение размера возмещаемых убытков в гражданском праве Российской Федерации // Убытки и практика их возмещения: сборник статей / отв. ред. М.А. Рож-кова. М.: Статут, 2006. C. 287.
2 Reed C., Angel J. Computer Law: the Law and Régulation of Information Technology. Oxford University Press, 6th edn., 2007. P. 37.
жения, в первую очередь, вызывает возражения закрепленная за клиентом — гражданином возможность возврата средств за уже оказанные услуги связи. Наличие подобного права означает возможность неэквивалентного распределения благ между участниками гражданского оборота, причем, если учитывать расплывчатость формулировки п. 72, позволяющей использовать указанное право при непредставлении даже малозначительной информации, возможности его реализации мало чем ограничены. Не помогают в данном случае и положения о неосновательном обогащении, которое с экономической точки зрения возникает на стороне клиента, поскольку в данной ситуации имеет место правовое основание для возврата и удержания оплаты за услуги. С другой стороны, в качестве противовеса явно несправедливым положениям п. 72 Правил может служить п. 4 ст. 453 ГК РФ, согласно которому стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Правила оказания телематических услуг связи, будучи утвержденными Постановлением Правительства РФ, не являются законом, а следовательно, не могут являться основанием для требования о возврате исполненного обязательства по оплате оказанных услуг. Поскольку Постановление Правительства не может противоречить положениям Гражданского кодекса (п. 5 ст. 3 ГК РФ), подлежит применению норма п. 4 ст. 453 о невозможности истребования оплаты за оказанные услуги.
Как представляется, придание рассматриваемой сумме средств, уплаченных за оказанные услуги связи, качества неустойки было бы наиболее удачным решением, позволяющим сочетать в себе и стимулирующие начала для исполнения соответствующих обязательств Интернет-провайдером, и гибкость в разрешении вопросов о конкретном размере уплачиваемой неустойки в зависимости от степени важности запрашиваемой информации и характера нарушения, допущенного при ее предоставлении. Это позволило бы уменьшать размер неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, что не является возможным, пока соответствующая сумма квалифицируется в качестве стоимости, уплаченной за оказанные услуги. Такой подход позволил бы избежать злоупотреблений со стороны клиентов, обеспечить индивидуальность и учет всех обстоятельств соответствующего спора, а также обеспечить эквивалентные начала в отношениях сторон.
Соответствующая статья в Законе о порядке оказания Интернет-услуг могла бы быть сформулирована следующим образом: «В случае непредставления, неполного или несвоевременного представления информации об оказании услуги связи клиент вправе отказаться от исполнения договора и обратиться в суд с иском о взыскании неустойки в размере стоимости оказанных услуг связи и о возмещении понесенных убытков».
