CC BY
528
ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АГЕНТСКОГО ДОГОВОРА
Пузырева А.Н.
3.6. АГЕНТСКИЙ ДОГОВОР МЕЖДУ РАСПРОСТРАНИТЕЛЕМ РЕКЛАМЫ И МЕДИА АГЕНТОМ: ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ
Пузырева Александра Николаевна, аспирантка.
Место учебы: Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА).
E-mail: medley27@mail.ru
Аннотация: Настоящая статья посвящена изучению агентского договора, заключаемого между рекламораспространителем и медиаагентом. Относительная новизна агентских отношений между указанными субъектами, отсутствие правового регулирования рассматриваемого агентского договора послужили причинами написания настоящей исследовательской работы. При изучении указанного вопроса были использованы работы Веселова С.В., Копытина Д.А., McCarty F.W. и др.
В статье проанализирован правовой статус субъектного состава рассматриваемого договора, выявлены особенности формы, предмета и содержания, указаны основания для ответственности и прекращения договора. Изучены нормы законодательства, посвященные отдельным вопросам, связанным с данным договором, проиллюстрирована деловая практика на примере документации ведущего медиа агентства России.
Сделаны предложения в отношении совершенствования гражданского законодательства путем внесения изменений в статью 1005 ГК РФ и дополнения ФЗ «О рекламе» положениями о договоре, заключаемом между рекламораспространителем и медиаагентом.
Ключевые слова: агентский договор, медиа агент, рекламораспространитель, реклама.
AGENCY AGREEMENT BETWEEN ADVERTISING DISTRIBUTOR AND MEDIA AGENT: NOTION AND SUBJECT-MATTER
Puzireva Alexandra Nikolaevna, postgraduate student.
Place of study: Moscow State Law University named after
O.E.Kutafin (MSLA).
E-mail: medley27@mail.ru
Annotation: Relative novelty of the agency relations between the above-mentioned subjects, lack of legal regulation of the considered agreement caused the preparation of this research. Upon investigating the issue the writings of the following authors have been studied: Veselov S.V. Kopitin D.A., McCarty F.W., etc.
The present article is dedicated to the examination of the agency agreement between advertising distributor and media agent. Legal status of the subjects of the agreement is analyzed; the peculiarities of the form, subject matter and rights and obligations of the parties are detected. The civil provisions dedicated to separate issues related to the agreement are examined and business practice on example of documentation of the leading Russian media agent is illustrated.
The suggestions to improve the civil legislation in part of amending article 1005 of the Russian Civil Code and the Federal Law «On advertising» are made.
Keywords: agency agreement, media agent, advertising distributor, advertising.
В связи с быстрым и постоянным распространением информации в современном обществе, массовостью воздействия современных средств информации, возросшими потребностями потребителей, рекламные распространители и рекламодатели активно используют посреднические услуги для осуществления своей деятельности. При этом применительно к рекламноинформационной сфере особый интерес представляют посреднические отношения, возникающие между рекламным распространителем и медиаагентством (медиаселлером, коммуникационным агентством), осуществляющим «продажу» рекламодателям возможностей размещения рекламных материалов у конкретного рекламного распространителя.
«Как показывает опыт, приход на рынок медиасел-лерских структур вызывает скачок роста рекламы на медиа как в объемном, так и в стоимостном выражении»1' В связи с этим, возникает необходимость изучения структурно-правовых связей, возникающих между указанными субъектами рекламного рынка.
Чаще всего медиаагенты используют в своей деятельности конструкцию агентского договора, позволяющего максимально учитывать потребности принципала (рекламного распространителя), а именно -комплексность и широкий спектр предоставляемых услуг, достижение цели поставленных маркетинговых задач.
В связи с отсутствием специальных положений законодательства, определяющих понятие и содержание агентского договора между рекламораспространителем и медиаагентом, считаем необходимым на примере деловой документации, а также используя некоторые положения законодательства, касающиеся сторон указанных отношений, выявить особенности данного вида агентского договора.
Остановимся на правовом статусе сторон заключаемого договора: рекламораспространителя (принципала) и медиаагента (агента).
В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О Рекламе»1 2 2006 года, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Следует отметить, что в ранее действующем Федеральном законе «О рекламе»3 1995 года содержалось иное определение рекламораспространителя, а именно было указано, что это юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в т.ч. технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами. Определение, закрепленное в Федеральном законе «О рекламе» 1995 года, конкретизирует перечень субъектов и предусматривает, что к их числу относятся и индивидуальные предприниматели. Очевидно, что формулировка, закрепленная в действующем Законе о рекламе, также не свидетельствует об исключении индивидуальных предпринимателей из круга распространтелей. Считаем, что индивидуальные предприниматели подпадают под режим, действующий для юридического лица. Стоит
1 Кузнецов Р.В. Медиаселлинг интернет-рекламы //Аудит и финансовый анализ. 2007. №6. С. 6.
2 Федеральный закон от 13 марта 2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232. (далее -Закон о рекламе).
3 Федеральный закон от 18 июля 1995г. № 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. ст. 2864.
77
1 '2014
Пробелы в российском законодательстве
отметить также, что в обеих формулировках не ограничен перечень способов распространения рекламы.
К числу рекламораспространителей относятся как средства массовой информации, так и другие субъекты - сотовые операторы, почтовые отделения, организаторы выставок, презентаций.
Наиболее оптимальной классификацией рекламораспространителей является классификация по способу размещения рекламы.
Согласно ст. 2 Закона РФ «О средствах массовой информации»4 1991 года, под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, сетевое издание, телеканал, радиоканал, телепрограмма, радиопрограмма, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации под постоянным наименованием (названием). В законе также даются понятия «периодического печатного издания», «радио-, теле-, видео- кинохроникальной программы», «телеканала», «радиоканала», «сетевого издания». Практически для всех указанных средств массовой информации свойственны признаки: наличие постоянного наименования; периодичность выхода; необходимость регистрации в установленном законом порядке. Для теле- и радиовещателей установлено также дополнительное требование о получении лицензии на осуществление вещания. Отдельные исключения из перечисленных признаков предусмотрены в ст. 12 Закона о СМИ. Таким образом, можно сделать вывод о специальном статусе рекламораспространителей -средств массовой информации.
В качестве принципала рассматриваемого вида агентского договора может выступать сотовый оператор, осуществляющий рассылку сообщений рекламного характера. Рекламораспространителем наружной рекламы является владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. (п.1 ст. 19 Закона о рекламе). Рекламораспространителем рекламы на транспортных средствах являются собственники транспортных средств или уполномоченные ими лица, либо лица, обладающие иным вещным правом на транспортное средство (ст. 20 Закона о рекламе).
Иными словами, мы можем говорить о том, что в качестве рекламораспространителя могут выступать как физические лица, так и субъекты предпринимательской деятельности (в том числе и некоммерческие организации). Таким образом, законодательно не установлены ограничения для осуществления данного вида деятельности. Стоит лишь еще раз подчеркнуть, что указанные лица должны осуществлять деятельность с учетом требований законодательства, закрепленных в специальных нормативно-правовых актах.
Контрагентом по рассматриваемому виду агентского договора выступает медиаагент (внешний медиасел-лер, коммуникационное агентство). Понятие медиа-селлера в законодательстве отсутствует. Термин «ме-диаселлер» является заимствованием из иностранной терминологии, что дословно означает «продавец медиа» и характеризует скорее экономическую сторону рассматриваемой деятельности. Нельзя сказать, что
4 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991г. № 2124-1// Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. №7. Ст. 300. (далее - Закон о СМИ).
данный термин оптимально подходит для обозначения указанного субъекта в силу того, третьи лица - рекламодатели - привлекаются для распространения рекламы путем подписания договоров оказания услуг на размещение рекламы, а не договоров купли-продажи. Предлагаем для характеристики данного субъекта использовать термин «медиаагент».
В связи с тем, что зачастую к основным видам деятельности медиаагентств относятся управление средствами массовой информации, производство и реализация (распространение) радио - и телепрограмм, печатных средств массовой информации, а также рекламная деятельность5, они могут более эффективно исследовать рекламный рынок и привлечь максимальное число клиентов, а также предложить собственную клиентскую базу. Более того, возможны также случаи совмещения деятельности создателя и распространителя рекламы.
Представляется, что в настоящий момент отсутствуют какие-либо законодательные ограничения по организационно-правовым формам, в которых могут быть созданы юридические лица - медиаагентства. Медиаагентами могут также выступать любые физические лица или индивидуальные предприниматели. Для осуществления данного вида деятельности также не требуется получения специального разрешения, лицензии.
Тем не менее, считаем, что в силу того, что основной целью деятельности медиа агентств является извлечение прибыли из оказания услуг, некоммерческие организации и физические лица не могут выполнять функции медиаагентов. Следует отметить, что на практике достаточно редко встречаются медиаагенты - физические лица и медиаагенты - индивидуальные предприниматели. Представляется, это связано, прежде всего, с небольшими возможностями указанных субъектов, неспособностью конкурировать с ведущим коммуникационными агентствами.
В существующих условиях развития медиарынка наблюдается определенная монополизация деятельности медиа агентств. В частности, это особенно видно на примере рынка телевизионной рекламы. По заключению исследователей, в настоящее время рынок телевизионной рекламы делят между собой три основных медиаселлера: компании «Видео Интернешнл», «ГазпромМедиа» и «Алькасар»6. Такое положение дел вызывает определенное недовольство как среди других медиа агентств, так и среди рекламодателей. В 2005 году в ФАС РФ обратилась ассоциация рекламодателей «Русбренд» с целью инициировать изучение российского рынка телевизионной рекламы с намерением определить состояние конкурентной среды. В жалобе ассоциации было указано, что рекламная группа «Видео Интернешнл» занимает доминирующее положение на рынке телевизионной рекламы7. Доминирующее положение крупных медиа агентств свидетельствует о небольших возможностях субъектов малого предпринимательства в указанной сфере. В настоящий момент в Законе о рекламе содержатся
5 См., например, Устав ОАО «Газпром-Медиа Холдинг», утвержден решением единственного участника ООО «Газпром-Медиа Холдинг» № 6 от 16 июня 2008 г. <http://www.gazprom-media.com> (Последнее посещение - 02 ноября 2013 года).
6 Кутыркина Л.В. Рекламный медиарынок России XX века. Учебное пособие. - М. 2009. С. 377.
7 Цит. по Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: Монография. - М. 2010. - СПС Консультант Плюс: постатейные комментарии и книги.
78
ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АГЕНТСКОГО ДОГОВОРА
Пузырева А.Н.
положения, ограничивающие федеральные телеканалы от заключения договоров по распространению рекламы с лицом, занимающим преимущественное положение в сфере распространения телевизионной рекламы (п.3.1. ст.14 Закона о рекламе). В законе также дано определение федерального телеканала (п.3.1. ст.14 Закона о рекламе) и определение преимущественного положения телеканала (п.3.2. ст.14 Закона о рекламе). Исходя из буквального толкования указанной нормы, заключение таких договоров по распространению рекламы невозможно как с непосредственными рекламодателями, так и с лицами, осуществляющими посреднические действия, то есть с медиаагентами. В случае нарушения вышеуказанных пунктов, антимонопольный орган вправе выдать предписание о расторжении договора на оказание услуг по распространению телевизионной рекламы (п.10 ст. 36 Закона о рекламе). Как видим, указанные положения нацелены на поддержание здоровой конкуренции. Тем не менее, считаем, что законодатель должен идти по пути дальнейшего ограничения монополистической деятельности на рекламном рынке. Аналогичные положения должны быть предусмотрены и в отношении рекламы в интернете, в радиоэфире, наружной рекламе. Считаем, что крупные медиа агентства не должны препятствовать индивидуальным предпринимателям в осуществлении деятельности медиаагентств с целью соблюдения интересов рекламодателей, а также поддержания здоровой конкуренции на рынке.
Предлагаем включить следующее определение медиаагента в ст. 3 Закона о рекламе: «медиаагент -коммерческое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющее юридические и иные действия посреднического характера с целью реализации услуг рекламораспространителя по размещению рекламы».
В законодательстве отсутствуют положения, касающиеся формы агентского договора в рекламноинформационной деятельности, а также не предусмотрены специальные положения по форме агентского договора в целом, поэтому при решении вопроса о форме указанного вида агентского договора можно руководствоваться общими положениями о форме сделки. В силу того, что одной из сторон данного договора является медиаагентство, являющееся, по нашему мнению, коммерческим юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, указанный договор должен быть совершен в простой письменной форме (ч.1. п.1. ст. 161 ГК РФ). Приведенный вывод подтверждается также деловой практикой. Зачастую указанные договоры оформляются в простой письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Считаем, что необходимо включить в Закон о рекламе положение об обязательном требовании соблюдения простой письменной формы данного договора.
Необходимо отдельно остановиться на документах (приложениях), оформляемых сторонами данного договора. Так, в практике одного из ведущих медиа агентств ООО «Газпром-Медиа», в качестве приложений к агентскому договору, заключаемому с рекламораспространителями, оформляются: 1) стратегия
формирования договорной цены (предусмотрены основные факторы, которые должны учитываться при определении стоимости услуг по распространению рекламных материалов в эфире телеканала при заключении медиа агентством рекламных договоров с рекламодателями); 2) собственные сделки принципала
(документ, закрепляющий возможности рекламораспространителя самостоятельно заключать рекламные договоры с рекламодателем, условия их заключения и действия агента, связанные с исполнением принципалом такого рекламного договора); 3) вознаграждение агента (условия расчета агентского вознаграждения); 5) образец отчета агента, образец акта о выполненных услугах, образец перспективной сетки вещания с рекламными блоками (электронная таблица, предоставляемая принципалом агенту, в которой на основе предварительной информации о времени выхода в эфир телеканала аудиовизуальных сообщений и материалов, указаны соответствующие интервалы эфирного времени; образец монтажного листа (график размещения рекламных материалов); образец эфирной справки (документ, подтверждающий выход в эфир рекламных материалов)8.
Указанные приложения являются неотъемлемыми частями агентского договора, не должны противоречить положениям соответствующего договора и подписываются обеими сторонами по договору. Таким образом, стороны предпринимают попытки оговорить наибольшее число условий как в части взаимоотношений рекламораспространителя с медиаагентом, так и в части последующего взаимодействия медиаагента и рекламодателя по размещению рекламы. Считаем, что в подписании всех указанных приложений нет необходимости. В силу отсутствия каких-либо законодательных требований к образцам вышеперечисленных документов, стороны вправе оформлять их по собственному усмотрению. Полагаем, что несогласование указанных приложений не может влечь каких-либо последствий для юридической силы самого агентского договора. Тем не менее, согласование указанных форм способствует единообразию используемой сторонами документации, упрощению отчетности и сокращению документооборота.
Единственным существенным условием любого агентского договора является условие о предмете.
В теории маркетинга существуют несколько определений медиаселинга, из анализа которых можно выделить действия, осуществляемые медиаагентом, а именно - услуги по продажам рекламного пространства средств распространения рекламы от имени и по поручению владельца средств распространения рекламы9; реализация коммерческих возможностей медиа-носителей10 11; продажа рекламных возможностей от имени и по поручению определенного средства распространения рекламной информации11.
В деловой практике встречается следующая формулировка предмета указанного вида договора: «по настоящему договору принципал поручает, а агент обязуется совершать в интересах и за счет принципала от имени агента сделки по реализации услуг принципала по размещению рекламных материалов в эфире радиостанции/ эфире телеканала/ интернет-сайте принципала, а также совершать иные юридические и фактические действия, связанные с распространением
8 Агентский договор ООО «Газпром-Медиа» с телеканалом.
9 Коломиец В.П. Телерекламный бизнес. <http: //do/rulitru.ru/> (Последнее посещение - 27 октября 2013 года).
10 Кутыркина Л.В. Рекламный медиарынок России XX века. Учебное пособие. - М. 2009. С. 374.
11 Оценка эффективности рекламной деятельности // Полезные публикации. Технология размещения рекламы на телевидении. <http: //www.grn.ru/articles.php?nid=37> (Последнее посещение -02 ноября 2013 года).
79
1 '2014
Пробелы в российском законодательстве
<...> рекламных материалов»12. В приведенном примере агент действует от собственного имени. Тем не менее, считаем, в другом агентском договоре агент может действовать и от имени принципала.
Как видно из указанного выше примера формулировки предмета агентского договора, стороны не перечисляют «фактические» действия, которые может совершать агент для выполнения поручения принципала. Ответ на данный вопрос можно найти в одном из приложений к приведенному договору под названием «собственные сделки принципала». В данном приложении указаны также действия агента в случае заключения рекламного договора непосредственно принципалом.
К фактическим действиям агента, в частности, относятся прием рекламных материалов от заказчиков (рекламодателей) и контроль соответствия их техническим требованиям, монтаж рекламных материалов в рекламные блоки, составление графиков выхода рекламных материалов, планирование размещения рекламных материалов (медиапланирование), контроль (учет) фактического выхода рекламных материалов во временном и стоимостном выражении.
С нашей точки зрения, к фактическим действиям можно также отнести услуги по исследованию рекламного рынка, поиску и привлечению контрагентов. Указанные фактические действия тесно связаны с основным поручением и призваны обеспечить максимально полноценное оказание полного спектра услуг рекламораспространителю.
Представляется, что вышеперечисленные фактические действия осуществляются медиаагентом не только в случаях, когда принципал самостоятельно заключает сделки на размещение рекламы, но и в случаях, когда медиа агент заключает сделки по распространению рекламы в интересах рекламораспространителя. Считаем также, что в случае если принципал самостоятельно заключает договоры на размещение рекламных материалов (без помощи медиаагента), то отношения, возникающие между принципалом и медиаагентом, когда последний выполняет фактические действия, связанные с исполнением принципалом такого рекламного договора, должны быть квалифицированы как возмездное оказание услуг, а не как агентирование.
Исходя из системного анализа агентских договоров на примере деловой практики ООО «Газпром-Медиа», можно сделать вывод о том, что юридическим действием, которое осуществляет медиаагент, является заключение договоров оказания услуг по размещению рекламных материалов.
Предлагаем следующее определение предмета агентского договора между рекламораспространителем и медиаагентом: «Осуществление от имени и за счет принципала или от собственного имени и за счет принципала юридических и фактических действий посреднического характера по реализации услуг принципала по размещению рекламных материалов».
В рамках осуществления упомянутых юридических и фактических действий у агента и принципала возникает ряд прав и обязанностей.
Агент обязан действовать, руководствуясь интересами принципала, на наиболее выгодных для принципала условиях. Так, например, в агентском договоре ООО «Газпром-Медиа» с рекламораспространителем
12 Определение подготовлено исходя из анализа агентских договоров деловой практики ООО «Газпром-Медиа».
(телеканалом) для медиаагента при заключении им рекламных договоров с третьими лицами предусмотрена обязанность определять стоимость услуг, учитывая различные факторы формирования цены, закрепленные в договоре.
В некоторых агентских договорах стороны согласовывают конкретную стоимость размещения в зависимости от времени и объема предполагаемого заказа (например, в агентских договорах ООО «Газпром-Медиа» с интернет-медиа). В таком случае на агента не налагается обязанности по самостоятельному определению договорной цены. Такие положения закреплены в прайс-листе, согласованном медиаагентом и рекламораспространителем, в соответствии с которым можно просчитать стоимость конкретного размещения.
Считаем, что включение в агентские договоры положений об учете факторов формирования договорной цены по рекламным договорам отвечает потребностям рекламного рынка.
Тем не менее, определение требований в качестве указания на факторы, учитываемые при определении договорной цены, без указания фиксированных расценок, может привести к определенным рискам рекламораспространителя в случаях, когда агент проведет ненадлежащую оценку рекламного рынка, реализует рекламное пространство на менее выгодных условиях. В данном случае достаточно проблематично привлечь агента к ответственности, к тому же рекламораспространитель может понести дополнительные расходы по проведению собственных исследований рекламного рынка для определения надлежащей стоимости в случае возникновения спорных ситуаций при заключении медиаагентом рекламных договоров от имени рекламораспространителя.
В связи с вышесказанным, считаем наиболее приемлемым способом закрепления требований к договорной цене заключаемого медиа агентом рекламного договора комбинирование способов, а именно - включение в договор фиксированных расценок на услуги размещения рекламы с условием, что указанные расценки (прайс-лист) могут меняться по взаимному соглашению сторон путем подписания соответствующего дополнительного соглашения.
Стороны нередко также включают в договоры обязанность агента по предоставлению принципалу результатов маркетинговых исследований, обзоров рынка рекламы, включающих данные по основным медиапоказателям (рейтинги, доли аудитории и т.д.). Данные сведения необходимы для формирования тарифов и расценок рекламораспространителя, определения уровня конкурентноспособности участников рекламного рынка.
Еще одной немаловажной обязанностью агента является обязанность по предоставлению рекламораспространителю полученных от рекламодателей рекламных материалов (рекламы переданной на определенном носителе). Данная обязанность выявлена благодаря системному анализу агентских договоров, заключаемых ООО «Газпром-Медиа» с рекламораспространителями. При этом рекламные материалы должны соответствовать ряду требований. В первую очередь, у каждого субъекта есть технические требования (наличие носителя, характеристики указанного носителя, формат, размер и т.д.). Агент обязан ознакомить потенциальных рекламодателей с указанными требованиями. В случае если данные требования не будут соблюдены, рекламораспространитель вправе
80
ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АГЕНТСКОГО ДОГОВОРА Пузырева А.Н.
отказать рекламодателям в размещении рекламных материалов.
Агент также обязуется осуществлять проверку рекламных материалов на соответствие законодательству Российской Федерации.
В ряде случаев агент может столкнуться со спорными рекламными материалами, у него могут возникнуть обоснованные сомнения в возможности размещения указанных рекламных материалов. В таком случае в агентских договорах указанного вида встречаются положения о том, что агент обязан письменно предупредить принципала о возможных рисках, связанных с размещением рекламных материалов. В таком случае рекламораспространитель обязуется уведомить агента о принятом решении в отношении спорных рекламных материалов в максимально сжатые сроки. Аналогичная возможность по уведомлению принципала есть у агента в случае, если необходимо проверить рекламные материалы на предмет соответствия программным политикам телеканалов, радиостанций. Так, например, существуют детские каналы или радиостанции, нацеленные на категорию лиц, не достигших восемнадцатилетнего возраста. В программных политиках указанных рекламораспространителей зафиксированы положения об обязательном согласовании определенных рекламных материалов (например, лекарственных средств, анонсов фильмов,таких как фильмы ужасов) с юристами телеканалов.
У медиаагента есть также обязанность предоставлять принципалу документы, относящиеся к размещаемым в пространстве средствам размещения рекламы материалов.
По итогам выполнения поручения принципала, у медиаагента есть обязанность по предоставлению отчета. Периодичность предоставления отчета в рамках рассматриваемого агентского договора зависит от срока агентского договора. Зачастую заключаются агентские договоры длящегося характера, сроком на год с условием о возможной пролонгации на равный срок. В таком случае агент может предоставлять отчеты ежемесячно или даже раз в квартал. Тем не менее, возможны ситуации, когда агентский договор в указанной сфере носит разовый характер, например, на рынке региональной рекламы. В данной ситуации может быть предусмотрена обязанность агента предоставлять отчеты, например, по итогам заключения каждой сделки по размещению рекламы.
Основной обязанностью принципала является выплата агентского вознаграждения медиаагенту. Для оплаты услуг медиаселлера могут быть предусмотрены различные варианты, в том числе фиксированная, комиссионная и комбинированная схемы оплаты.
Фиксированная схема оплаты в настоящий момент применяется редко. По мнению некоторых авторов, «объективно данная схема создает основу для несовпадения интересов медиаканала и селлера, поскольку нормальная работа данной схемы возможна только при стабильном развитии рынка. При любом изменении ситуации на рынке - как в сторону увеличения объема рекламного рынка, так и в сторону его уменьшения - фактически все потери ложатся на одну из сторон договора»13. В соответствии с указанной схемой, медиаагент всегда вправе рассчитывать на фик-
13 Веселов С.В. Медиаселлеры на рынке продаж телерекламного пространства: плюсы и минусы. < http://www.acvi.ru/Portals/0/ docs/Mediasellers%20on%20advert.doc.> (Последнее посещение -
04 ноября 2013 года).
сированную стоимость своих услуг (фиксированное агентское вознаграждение).
Комиссионная схема оплаты предполагает определенный фиксированный процент, который получает медиаселлер за реализацию рекламного пространства. Такая форма оплаты стимулирует обе стороны договора к увеличению рекламных поступлений и укреплению сотрудничества. «В настоящее время комиссионная форма оплаты стала господствующей, поскольку зарекомендовала себя достаточно эффек-тивной»* 04 14. При такой форме оплаты размер вознаграждения агента определяется сторонами в процентах от стоимости фактически оказанных рекламодателям услуг по распространению рекламных материалов по рекламным договорам, заключенным с рекламодателями агентом по поручению принципала. На практике процент вознаграждения составляет от 8% до 15%15
Использование комбинированной схемы оплаты услуг медиаагента предполагает различные сочетания комиссионной и фиксированной форм оплаты. Причиной появления указанной формы оплаты является определенная неуверенность рекламораспространителя в эффективности работы медиаагента. Примером комбинированной системы оплаты является так называемая «ступенчатая» форма оплаты, когда агент помимо получения процента от стоимости реализованного медиапространства вправе при условии качественного и успешного оказания услуг и привлечения определенного числа клиентов рассчитывать на фиксированную премию. Еще одним подтверждением использования комбинированной системы оплаты является включение в договор условия о минимальных обязанностях медиаагента, которое он обязуется исполнять при любых обстоятельствах.
Стороны вправе самостоятельно выбирать схему оплаты вознаграждения агента.
К числу обязанностей принципала можно также отнести обязанность не заключать в течение срока действия существующего договора аналогичные агентские договоры с третьими лицами, договоры комиссии, договоры поручения и иные договоры со схожим предметом договора; не предоставлять третьим лицам права на заключение в интересах принципала сделок на оказание услуг по размещению рекламных материалов. Такие положения связаны с тем, что ряд медиаагентов нацелен на получение статуса исключительного медиаагента для конкретного рекламораспространителя.
В агентские договоры ООО «Газпром-Медиа» также включается положение о праве принципала самостоятельно осуществлять деятельность, аналогичную деятельности, составляющей предмет агентского договора, при условии предварительного получения согласия медиаагента. В такой ситуации у рекламораспространителя появляется обязанность по предоставлению копий рекламных договоров иных сведений, необходимых для организации надлежащего размещения рекламных материалов.
Особый интерес представляет ответственность по рассматриваемому виду агентского договора. Ответственность рекламораспространителей в договорах ООО «Газпром-Медиа» предусмотрена прежде всего в
14 Веселов. С.В. Указ. соч. <http://www.acvi.ru/Portals/0/ docs/Mediasellers%20on%20advert.doc.> (Последнее посещение -04 ноября 2013 года).
15 См. Веселов. С.В. Указ. соч. <http://www.acvi.ru/Portals/0/ docs/Mediasellers%20on%20advert.doc.> (Последнее посещение -04 ноября 2013 года).
81
1 '2014
Пробелы в российском законодательстве
случае, если предоставленные агентом рекламные материалы не размещены или размещены с нарушением качества или иных указанных агентом условий распространения (например, даты и/или времени выхода, последовательности распространения, хронометража, версии рекламного материала, иных условий)16. В анализируемых агентских договорах ответственность за упомянутое нарушение закреплена в виде обязанности по распространению рекламных материалов в равноценное согласованное с агентом время и, по выбору агента, в качестве компенсации, осуществления дополнительного распространения таких рекламных материалов за свой счет в согласованное с агентом время или выплате агенту штрафов в размере стоимости распространения таких рекламных материалов. Следует отметить, что для рекламораспространителей более приемлемым является дополнительное размещение рекламных материалов или размещение их на дополнительный срок17. Тем не менее, в ряде случаев для агента указанный вид компенсации неприемлем в силу того, что рекламные кампании рекламодателей, с которыми агент заключает договоры на размещение рекламных материалов, часто носят сезонный характер, и дополнительное размещение не представляет для них интереса. Считаем, что закрепление в договоре исключительно дополнительного размещения в качестве меры ответственности рекламораспространителей ставит стороны по указанному виду агентского договора в неравное положение и нарушают принцип справедливости и равноправия. Условие о том, что рекламораспростарнитель выплачивает штраф агенту в размере стоимости распространения рекламных материалов, свидетельствует о том, что агент вправе получить обратно денежные средства, уплаченные ранее по рекламному договору, для возврата их рекламодателю. Тем не менее, медиаагент уже не может рассчитывать на возмещение своих убытков и штрафных выплат, которые он может понести, если рекламодатель, с которым медиаагент заключил рекламный договор, потребует выплаты соответствующих сумм в связи с возможностью срыва рекламной кампании и потери прибыли из-за неразмещения рекламных материалов. Считаем в интересах медиаагента необходимым предусмотреть в качестве дополнительной меры ответственности за данное нарушение взыскание дополнительного к вышеуказанным мерам ответственности штрафа медиаагенту в сумме, подлежащей согласованию сторонами.
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение обязанности по незаключению аналогичных агентских договоров с третьими лицами. В разработанном ООО «Газпром-Медиа» типовом агентском договоре предусмотрено, что в таком случае принципал уплачивает агенту штраф в размере трехкратной рыночной стоимости услуг по распространению соответствующих рекламных материалов, оказанных принципалом в нарушение положений договора.
Агент несет ответственность за соответствие предоставляемых к распространению рекламных материалов законодательству Российской Федерации. В соответствии с агентскими договорами, используемыми ООО «Газпром-Медиа», на медиаагента также возложена обязанность по урегулированию всех имущественных претензий третьих лиц, в том числе авторов и обладателей смежных прав, в связи с распро-
16 Агентский договор ООО «Газпром-Медиа» с телеканалом.
17 Агентский договор ООО «Газпром-Медиа» с телеканалом.
странением предоставленных агентом рекламных материалов. Исключения составляют случаи, когда рекламораспространитель был предупрежден о возможных нарушениях и рисках и, несмотря на предупреждение, принял решение о распространении таких рекламных материалов.
Анализ положений об ответственности свидетельствует о том, что агент, по сути, несет ответственность лишь за нарушение обязанности по перечислению платежей в адрес рекламодателя. В части ответственности за рекламные материалы, с точки зрения законодательства ответственность за которые несет рекламодатель, агент сможет обратить регрессные требования к третьим лицам, с которыми он заключает рекламные договоры.
Кроме того, большая защищенность интересов агента подтверждается также тем, что в анализируемых агентских договорах не встречается положение об ответственности агента за заключение им договоров на менее выгодных для принципала условиях.
Зачастую в указанные виды договоров включаются также положения о возможности принципала, предупредив агента в письменной форме, отказаться от размещения предоставленных агентом рекламных материалов при определенных условиях, в частности, в случаях несоответствия рекламных материалов требованиям законодательства Российской Федерации, техническим требованиям, предусмотренным договором, программной политике или программной концепции рекламораспространителя. При размещении рекламы на телевидении или радио основанием для отказа также является объявление дней траура, объявление определенных дней свободными от размещения рекламных материалов и т.д. Считаем эти положения специальными основаниями для прекращения данного вида агентского договора и предлагаем предусмотреть их в специальном законодательстве (в частности, в Законе о рекламе).
Подводя итог сказанному, считаем правильным квалифицировать рассмотренный агентский договор в качестве самостоятельного вида агентского договора и дополнить Закон о рекламе отдельными положениями, посвященными агентскому договору между медиаагентом и рекламораспространителем. С нашей точки зрения, более полная и правильная квалификация подобных агентских договоров возможна только после их закрепления в Гражданском кодексе. В связи с этим предлагаем также дополнить пункт 4 ст. 1005 ГК РФ указанием на сферы применения агентского договора, в частности, возможностью применения агентского договора в сфере рекламно-информационных услуг между реламораспространителем и медиаагентом.
Список литературы:
Веселов С.В. Медиаселлеры на рынке продаж телерекламного пространства: плюсы и минусы.
<http://www.acvi.ru/Portals/0/docs/Mediasellers%20on%2 0advert.doc.> (Последнее посещение - 04 ноября 2013 года).
Коломиец В.П. Телерекламный бизнес. <http: //do/rulitru.ru/> (Последнее посещение - 27 октября 2013 года).
Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка. Предпринимательско-правовой аспект: Монография. - М. 2010. 192с.
Кузнецов Р.В. Медиаселлинг интернет-рекламы //Аудит и финансовый анализ. 2007. №6. С. 313-321.
82
ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ АГЕНТСКОГО ДОГОВОРА
Пузырева А.Н.
Кутыркина Л.В. Рекламный медиарынок России XX века. Учебное пособие. - М. 2009. 445 с.
Оценка эффективности рекламной деятельности // Полезные публикации. Технология размещения рекламы на телевидении. <http: //www.gm.ru/artides.php? nid=37> (Последнее посещение - 02 ноября 2013 года).
Пузырева А.Н. Спор о предмете агентского договора и его возможное решение // Пробелы в российском законодательстве. - 2013. - №6.
Literature list:
Veselov S.V. Mediasellers on the market of television advertising space selling: pluses and minuses
<http://www.acvi.ru/Portals/0/docs/Mediasellers%20on%2 0advert.doc.> (Final visit - November 04, 2013).
Kolomiets V.P. Television advertising market. <http: //do/rulitru.ru/> (Final visit - October 27, 2013).
Kopitin D.A. Legal regulation of the advertising market. Business-legal aspect: Monography. - Moscow. 2010. 192p.
Kuznetsov R.V. Mediaselling of internet advertising //Audit and financial analisys. 2007. №6. P. 313-321.
Kutirkina L.V. Advertising media market of Russia XX century. Textbook. - Moscow. 2009. 445 p.
Estimation of efficiency of advertising activity // Useful publications. Technology of advertising positioning on the television. <http: //www.grn.ru/articles.php?nid=37> (Final visit - November 02, 2013).
Рецензия
на статью Александры Николаевны Пузыревой «Агентский договор между распространителем рекламы и медиа агентом: понятие и содержание»
В современных условиях существенно возросла роль агентирования. Одной из сфер применения агентского договора является рекламноинформационная деятельность. При этом особый интерес представляют агентские отношения, возникающие между рекламным распространителем и медиаагентством (медиаселлером, коммуникационным агентством). Этому вопросу посвящена представленная статья.
В статье проанализированы отдельные специальные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, связанные с рассматриваемым видом агентского договора, изучена деловая практика на примере документов российского медиаагентства. Сделан вывод о необходимости совершенствования законодательства и внесения изменений в ст. 1005 ГК РФ и ФЗ «О рекламе».
Следует отметить, что за последние пять лет в журнале «Пробелы в российском законодательстве» данной теме не было посвящено отдельных статей. Подготовленная А.Н. Пузыревой публикация не передавалась в другие издания.
Статья А.Н. Пузыревой «Агентский договор между распространителем рекламы и медиа агентом: понятие и содержание» может быть рекомендована к опубликованию в журнале «Пробелы в российском законодательстве».
профессор кафедры Гражданского и семейного права Московской государственного юридического Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) докт. юрид. наук. М.Н. Малеина
83
