CC BY
83мателем, забастовка наймодателей). С другой стороны, оно допускает свободу трудового договора по принципу in favorem (договор не может ухудшать положение работника в сравнении с законом или договором, имеющим большую силу).
В работе рассматривается множество доктринальных принципов права (государственно-властным субъектам неразрешенное запрещено, никто не может быть судьей в своем деле и др.), которые, по мнению автора, должны использоваться в качестве критерия правового законодательства.
А.В. Четвернина
2004.04.003. ГРЯЗНОВ Д.Г. СООТНОШЕНИЕ КАТЕГОРИЙ ОБЫЧНОГО ПРАВА И ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ / Рос. Акад. гос. службы при Президенте Рос. Федерации. - М.: Ставрополь, 2003. - 207 с. - Библиогр.: 198-207.
В работе рассматривается структурная организация категории «обычное право», формальные и субстанциальные признаки понятия «правовой обычай». Определяются критерии разграничения норм общественного происхождения, наличие у них общих содержательных связей. Исследуются элементы категории «обычное право» с позиций целесообразности их применения; изучается вопрос о причинах, характере и последствиях фиксации содержания некоторых обычаев нормами государственного происхождения. Особое внимание уделено выяснению причин возникновения у правового обычая обязательной силы.
Обращение к выбранной теме автор объясняет тем, что содержание понятий «правовой обычай» и «обычное право», а также их признаки описываются российскими правоведами противоречиво, со значительной долей неясности. Сегодня возрос интерес к негосударственным формам нормотворчества, нормам, которые возникают органическим путем, создаются обществом самостоятельно.
Социальные нормы, выработанные различными структурами и группами гражданского общества, можно определить как нормы общественного происхождения. Среди них выделяются правовые обычаи, которые являются исторически первой и некогда господствовавшей формой права, а сегодня выступают одним из признанных источников права, существуют в виде обычаев, примеров в сфере правотворчества, обыкновений правоприменительной практики, обычаев делового оборота как сред-
ства регулирования предпринимательской деятельности, международно-правовых обычаев, обычаев торгового мореплавания и т.п.
Обычай в современном праве используется редко и не в полную силу, но в нем скрыты большие резервы правового регулирования.
Сопоставляя и анализируя различные определения обычного права, автор отмечает, что все они сводятся к следующему представлению: «обычное право - это совокупность норм, которые спонтанно возникли в обществе, в результате длительного единообразного применения получили широкое распространение и были восприняты (осознаны) большинством членов данного сообщества как обязательные для себя, впоследствии государственное санкционирование придало этим правилам общеобязательное значение, чем лишило общество возможности контролировать их дальнейшую судьбу» (с.37).
Автор предлагает свой подход к пониманию обычного права, подразделяя его на две части. Первую составляют все имеющиеся в обществе обычаи, санкционированные и обеспеченные в своем применении принудительной силой государства. Вторую - все явления правовой действительности, которые, имея нормативный характер, обязательную силу и применяясь для регулирования общественных отношений, тем не менее, не являются санкционированными государством обычаями, но привычно включаются в состав обычного права. Видовые отличия между этими явлениями позволяют подразделить их на несколько групп - «элементов», каждый из которых детально рассматривается в работе. Одну группу составляют нормы, своим содержанием обязанные традиционной для данного общества религии; другую - нормы, которые впервые появились в государственных нормативно-правовых актах, но впоследствии утратили свою силу; третью - нормы, относительно которых невозможно сказать со всей определенностью принадлежат ли они к обычному праву или к законодательству; четвертую - нормы, созданные обществом, но не санкционированные ни государством, ни религиозной организацией и не являющиеся по своей природе обычаями.
Изучение содержания и состава категории «обычное право», особенностей функционирования составных частей этой категории в правовом регулировании позволяют автору дать собственное определение обычного права. «Обычное право - это совокупность норм по преимуществу общественного происхождения, которые закреплены в общественном сознании и применяются вследствие убежденности людей в обяза-
тельности их соблюдения и обеспечиваются применением мер общественного принуждения в отношении нарушителя данных норм» (с. 95).
Относительно содержания понятия «правовой обычай», автор отмечает, что во всех случаях, когда в современной науке права описывается правило общественного происхождения, которое вследствие санкции государства становится правовым обычаем, то независимо от того, какими словами это правило обозначается определенным исследователем («обычай», «традиция» и т.д.), в виду всегда имеется такое социальное правило, которое в период, предшествующий обретению государственной санкции, уже существовало как норма, уже содержало в себе субъективные права одних индивидов и корреспондирующие им обязанности других индивидов. «Правовой обычай, - считает автор, - это проявившееся как общая закономерность в действиях людей правило, которое приобрело нормативную природу и стало применяться для регулирования общественных отношений вследствие осознания обществом необходимости следования ему, обеспеченное в соблюдении общественной санкцией» (с. 195).
К. Ф.Загоруйко
2004.04.004. ШЛЭГ П. ЭСТЕТИКА АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА SCHLAG P. The aesthetics of American law // Harvard law rev. - Cam-bridge(Mass), 2002. - Vol. 115. - № 4. - Р. 1049-1118.
В обыденном сознании эстетическое связывают с красотой, искусством, эстетическое суждение представляют субъективным, иррациональным и поэтому не применимым в области права (которое использует средства принуждения).
Автор утверждает, что такое представление об эстетике (и ее соотношении с правом) сужает понятие «эстетика», поскольку оно не относится исключительно к области красоты. Он использует этот термин исходя из его греческой этимологии, согласно которой эстетика свойственна формам, образам, восприятиям, ощущениям и помогает сформировать, осознать любую человеческую деятельность, включая право. Презумпция, что эстетика права есть поиск прекрасного в праве, искусства в праве, отбрасывается автором. Под эстетикой права он понимает описание тех повторяющихся форм, которые формируют сознание, понимание, сущность права.
Шлэг выделяет четыре типа эстетики права. Все они воплощены в традиционных правовых материалах, источниках права, правоотношени-
